臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第656號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林哲健律師被 上訴人 戊○實業股份有限公司法定代理人 戊○訴訟代理人 張宸浩律師
許文哲律師上 列 1人複 代理人 張家豪律師受 告知人 乙○○ 住臺北市○○路○○號12之7
丁○○ 住臺北市○○○路○○○巷○○號3樓之5上列當事人間返還定金事件，上訴人對於中華民國99年5 月28日臺灣士林地方法院98年度訴字第1436號第一審判決提起上訴，本院於99年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決(除確定部分外)廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣參拾伍萬元，及自民國九十八年十月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用(除確定部分外）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊前於民國 (下同)96年8月27日與被上訴人之代理人悅田廣告實業有限公司(下稱悅田公司)簽立訂購單，向被上訴人買受由該公司所興建位在臺北市○○區○○路○○巷內「天母91建案」（下稱系爭建案）中，編號B-5 樓之預售房屋、B2-5號車位及坐落基地所有權應有部分（以下合稱系爭房地），約定買賣價金為新臺幣(下同) 1,766萬元，伊已交付金額為35萬元之支票予悅田公司，並議定簽約金、開工款、工程款、交屋款及銀行貸款之金額，及於伊審閱預售屋契約書後，即簽立書面契約。悅田公司既已代理被上訴人收受定金，兩造間就系爭房地即成立買賣契約，詎被上訴人認伊購買系爭房地之出價未達底價、售價過低，拒絕依約簽立不動產買賣契約書，伊乃於98年7 月13日以存證信函定期催告被上訴人履行，如拒不履行則以該存證信函為解約之意思表示。又兩造間買賣契約因可歸責於被上訴人之事由，致不能履行，故依民法第249條第3款規定，被上訴人應加倍返還其所受之定金。又，被上訴人因系爭房地增值以高價出售他人，致給付不能，伊受有70萬元之損害。縱認悅田公司非被上訴人之代理人，亦有表見代理之適用。為此，依買賣契約法律關係及民法第226條、第216條、第169條、第249條第3款之規定，求為命被上訴人應給付伊105萬元並加計法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：依據伊與系爭建案坐落基地地主即訴外人乙○○、丁○○所簽訂之合建契約（下稱系爭合建契約），系爭房地約定分歸乙○○、丁○○取得，並由渠2 人與悅田公司簽約，委託悅田公司銷售，伊非系爭買賣契約之當事人。況上訴人僅交付支票予悅田公司，票載發票日為期限後之96年9月1日，又未依限補足付定金，兩造未成立買賣契約，且上訴人未舉證證明其受有損害，上訴人訴請伊返還定金、給付損害賠償，為無理由。再者，乙○○、丁○○雖於同年8月31日將系爭建案基地出售予伊，惟伊不當然繼受乙○○、丁○○因先前售屋而與買受人所發生一切權利義務，上訴人若認乙○○、丁○○有任何債務不履行情事，應自行向渠等主張。再，上訴人主張解除契約、加倍返還定金若有理由，伊亦僅需返還35萬元之定金支票及給付一倍定金35萬元等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，僅就其請求被上訴人給付35萬元即加倍返還定金部分提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人35萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠丁○○、乙○○為系爭建案坐落基地之臺北市○○區○○段
3小段301、300之1、317、301之1、301之2、301之3及302地號等土地之所有權人，與被上訴人簽訂合作興建房屋契約書。乙○○係於95年1 月27日與被上訴人簽約，約定由乙○○提供臺北市○○區○○段3小段301地號土地，被上訴人提供資金，合作興建房屋，興建之規劃設計、建材設備、銷售、收取價款、交屋、指定代書等有關建築事宜，由被上訴人全案執行並全權負責，乙○○可分配房屋、車位比例為58％，土地分配比例則按各戶主建物與總主建物面積比例分配，車位土地持分以每個1/10000登記。嗣被上訴人以自己為起造人，向臺北市政府都市發展局請領核發96年度建字第135號建造執照。
㈡丁○○、乙○○及被上訴人分別與悅田公司簽訂廣告銷售合
約書，約定自95年12月21日起至建造執照申請完竣後4 個月止，由悅田公司承攬廣告銷售系爭建案，丁○○及乙○○交由悅田公司銷售之房地戶數包括系爭房地、停車位在內共7戶，被上訴人交由悅田公司銷售之戶數為6 戶。嗣後，雙方合意將期間延長至96年8月31日。
㈢上訴人於96年8 月27日與悅田公司簽訂系爭訂購單，由上訴
人訂購預售之系爭房地，上載買賣價金為1,766萬元， 定金為35萬元。上訴人並交付由第三人丙○○簽發，支票號碼為HM0000000， 付款人為板信商業銀行華江分行，受款人為被上訴人，金額35萬元，發票日96年9月1日之系爭支票予悅田公司收執，充為定金之給付，該支票現仍由悅田公司持有中。
㈣丁○○、乙○○於96年8月31日與被上訴人簽訂不動產買賣
契約書，將臺北市○○區○○段3小段301、300之1、317、301之1、301之2、301之3及302地號等土地出售予被上訴人。
㈤上訴人於97年5月13日寄發新莊民安郵局161號存證信函予悅
田公司，催告於10日內完成簽約事宜，並隨函通知丁○○、乙○○；於98年7月13日寄發台北成功郵局929號存證信函予被上訴人，催告於5 日內履行簽定書面契約等義務，並載明：如未獲回應，將逕予解除買賣契約，請求加倍返還定金及違約賠償等語。
㈥系爭建案業經全部建築完成，系爭房地已另行出售予第三人，並辦畢所有權移轉登記。
五、悅田公司無權代理被上訴人出售系爭房屋：㈠按系爭房地、停車位於訂購時係分歸訴外人丁○○及乙○○
所有，渠2 人及被上訴人係分別與悅田公司簽訂廣告銷售合約書，約定自95年12月21日起至建造執照申請完竣後4 個月止，由悅田公司承攬廣告銷售系爭建案，嗣後雙方合意將期間延長至96年8月31日。雖96年8月27日上午10時20分，渠2人與被上訴人共同約定，由渠2 人將土地全部賣給被上訴人，已預售之房屋由被上訴人自行處理，銷售現場於8 月31日撤場，悅田公司應於9月1日與被上訴人進行點交，有會議紀錄在卷可按（見原審卷第114頁）。 惟，委任契約不論有無報酬，或有無正當理由，固得隨時終止，然終止契約，係指當事人之一方，行使其本於法律或契約所定之終止權，使契約歸於消滅之一方的意思表示（最高法院98年台上字第218號、98年台上字第2486號判決參照），依證人丁○○、乙○○證稱：有口頭知會悅田權利義務已由被上訴人承受，悅田公司有說他們會與被上訴人聯繫等語（見本院卷第63頁），足見渠2 人僅將土地賣給被上訴人乙情知會悅田公司，並未為終止委任契約之意思表示，自不能認渠2 人與悅田公司間之委任契約因該會議紀錄之作成即認為已終止，故系爭房屋之廣告銷售合約，仍存在於訴外人丁○○、乙○○與悅田公司間。
㈡依證人即悅田公司職員洪嬉娟證稱：「系爭房子由蔡莉莉負
責，合約上是替地主丁○○及乙○○賣，收了訂金有通知地主，地主說被上訴人不簽，被上訴人經理林月琴說公司沒有通知她…簽約金於當天付，收足後約時間簽契約，賣出去我們會打電話給被上訴人經理林月琴及地主，簽約都是林月琴到場，不管是地主戶或被上訴人的，買賣契約是與被上訴人簽…與上訴人簽訂購單有傳真給被上訴人，沒有傳真給地主，系爭房屋確實是低於底價，被上訴人沒有告訴我不能賣的原因，只說不簽」等語(見原審卷第155頁反面-第157頁反面) ；另證人丁○○亦證稱：「悅田公司銷售都直接聯絡被上訴人，契約之抬頭都寫被上訴人，就我認知，悅田公司是幫被上訴人賣，房子沒有賣出去，我收到上訴人之存證信函，我去問被上訴人，被上訴人說未達底價，無法銷售，悅田公司沒有將銷售單傳真給我們看，在8 月27日賣屋時我不在場，不知道悅田公司有無向上訴人說B棟5樓是地主戶，我們不知道買方是上訴人，依銷售契約悅田公司應向我們陳報，但是他都是向被上訴人陳報，我們都是事後知道」等語（見原審卷第153-155頁反面）， 茲是否出售既由被上訴人依價格有無達銷售底價來決定，且分歸地主戶房屋之買賣契約亦須由訂購者與被上訴人簽訂，悅田公司於賣出後聯絡之對象亦係被上訴人，堪認悅田公司於銷售系爭房屋係以被上訴人為出賣人。
㈢再依合作興建房屋契約書之約定，被上訴人固有權為丁○○
、乙○○收取買賣價金，但所代收之款項應屬丁○○、乙○○名義出售之房屋，如係被上訴人之房屋，悅田公司當係直接交付予被上訴人，然觀上訴人交付予悅田公司，金額為35萬元之支票，其受款人載明為被上訴人，有支票1 紙在卷可按（見原審卷第139頁、第149頁），顯見悅田公司於出賣時，係以被上訴人之名義出售系爭房屋予上訴人。
㈣證人即被上訴人經理林月琴固證稱：丁○○、乙○○地主戶
銷售，是由被上訴人協助出售，地主有給我們印章簽約，後來我們簽了前面幾戶，地主來說沒有授權給我們，要賣就要簽授權書，地主戶要跟地主簽，公司戶要跟公司簽等語（見原審卷第157頁反面-第159頁反面）， 然其證言就重要關係事項如「洪嬉娟、賴建正就上訴人要買房子有無跟你洽詢過」均以「沒有印象」等語迴避，其證言已失其客觀性，爰不予採信。
㈤上訴人於97年5月13日寄發之新莊民安郵局第161號存證信函
，其收件人雖係悅田公司及訴外人乙○○、丁○○，惟訴外人乙○○、丁○○係副本收件人，上訴人並不知出賣人為何人，此自該函內容載明：「本人一直聯絡不上簽約事宜…希望相關人等接到信函後，10內完成簽約事宜」（見原審卷第59頁）即明；詎乙○○、丁○○接到後亦認伊並非契約當事人，乃詢問被上訴人，被上訴人告知係未達底價無法銷售，丁○○並轉知上訴人等情，業據證人丁○○陳述明確（見原審卷第154頁），上訴人即於98年7月13日委託律師以台北成功郵局第929號存證信函催告被上訴人與其訂約、 商討後續契約條款事宜，如未獲處理，則解除契約並請求賠償 (見原審卷第60-61頁）， 凡此均為簽約後，上訴人為釐清被上訴人、悅田公司及地主間內部關係而發生之事實，該2 份存證信函不足以證明系爭房屋訂購契約之當事人為丁○○、乙○○。另悅田公司於98年9 月15日以內湖江南郵局第2634號存證信函敘明上訴人所訂購之房屋為乙○○、丁○○之地主戶，因對方遲不履約與上訴人簽訂房產買賣契約，才有訴訟，定金亦在悅田公司保管中等語（見原審卷第62頁），距訂約之96年8月27日已有2年之久，且內容在於陳述系爭房屋係地主戶，並有訴訟問題，該份存證信函與證人洪嬉娟之證述不符，不足以證明系爭房屋訂購契約之當事人為丁○○、乙○○。
㈥按，代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，固
直接對本人發生效力（民法第103條參照）； 而無權代理，係行為人未經本人授與代理權而以本人名義所為之代理行為，或雖經本人授與代理權而逾越代理權限所為之代理行為，茲系爭房屋屬丁○○、乙○○所分得，非屬被上訴人所分得，已如前述，乃悅田公司未經被上訴人之授權而以其名義出售系爭房屋予上訴人，該銷售行為自屬無權代理。
六、被上訴人應負表見代理之責任，上訴人得請求被上訴人給付35萬元：
㈠按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為
其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任」(民法第169條參照）。故表見代理原屬無權代理之性質，以本人未授予代理權，但本人仍以自己行為對外表示授權予行為人，或知悉行為人對外以其代理人自居而不為反對之表示者，即應負與授權人同一責任。
㈡依被上訴人所製作之廣告文宣，其上已載明投資興建者係被
上訴人，屬被上訴人之建案（見原審卷第138頁、第146-148頁）、出示之建造執照影本，其上亦載明起造人為被上訴人（見臺北地院98審訴4256號卷第7 頁）及悅田公司現場銷售人員洪嬉娟之銷售行為，如銷售人員未特別告知消費者地主為出賣人，一般情形，消費者均會認為該建案之出賣人為被上訴人，並經被上訴人授權出售，被上訴人前開銷售行為具有授權之表徵，自應依表見代理規定，負與授權人同一責任。
㈢「按契約有預約及本約之分。其因當事人由他方受有定金，
依民法第248條規定，視為（應係推定） 成立之契約。究為『本約』抑係『預約』，應依其情事解釋當事人之意思訂之，不得謂凡有定金之授受者，即概視為已成立本約。依兩造所簽訂小訂協議書(見原審卷第9頁)， 不僅標題明示為『小訂』，其內容又有『俟正式契約時』等語之記載，該小訂協議書屬預約性質」（最高法院83年台上字第462 號判決意旨參照）。查上訴人與悅田公司簽立之「訂購單」（見臺北地院98審訴4256號卷第6頁），於約定條款第2點載明：「請於交付訂金後按規定簽約日，簽定不動產預定買賣契約」、第
6 點載明：「買賣條件以雙方所預定買賣合約為準」，故該訂購單屬預約性質。
㈣「被上訴人於簽立系爭買賣預約時所交付之定金，係以擔保
本約(買賣契約)之成立為目的之所謂『立約定金』。若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249 條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定。本件系爭土地買賣之本約因兩造就如何交付土地之契約必要點不能合意，為不可歸責於雙方之事由，致不能成立，亦即預約已不能履行，被上訴人交付之定金，自有民法第249條第4款規定之適用」（最高法院93年台上字第441 號判決參照）；「契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金」(民法第249條第3 款參照）。兩造間買賣契約因被上訴人認為底價太低，致不能成立，則原由上訴人與悅田公司簽立之「訂購單」之預約已不能履行，且屬可歸責於被上訴人之事由，依民法第249條第3款規定，被上訴人應加倍返還其所受之定金35萬元，合計70萬元，因上訴人所給付之支票，尚未兌現，上訴人負有該支票債務，上訴人主張與被上訴人應返還之定金債務抵銷，僅請求被上訴人應返還35萬元，自屬有據。
㈤又，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力。遲延之債務，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息（民法第229條第2項、第233條第1項前段參照）。本件兩造並未約定給付之日期，依其性質屬給付無確定期限，被上訴人應自受催告時起，始負遲延責任，上訴人請求被上訴人自起訴狀繕本送達翌日即98年10月20日起(見原審卷第11頁)至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬可採。
七、綜上所述，上訴人依民法第249條第3款規定，請求被上訴人給付35萬元本息，為有理由，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示；另上訴人之請求既經准許，其另依民法第226條、第216條為主張部分，毋庸再予論述，併予敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 12 日
民事第十四庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲法 官 黃國忠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 10 月 13 日
書記官 陳明俐