臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第652號上 訴 人 丙○○被 上訴人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國99年4月27日臺灣臺北地方法院99年度訴字第225號第一審判決提起上訴，本院於99年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其在被上訴人新生分行(下稱新生分行)開立000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶），於民國83年10月17日提領新台幣(下同)150萬元，由被上訴人簽發無記名可轉讓支票乙紙（下稱系爭支票）予上訴人，上訴人本打算至臺灣銀行城中分行辦理定期存款，因被上訴人派駐大鑫證券股份有限公司（下稱大鑫證券公司，該公司之營業權嗣讓與予元大證券股份有限公司，更名前為復華綜合證券股份有限公司）之許忠誠遊說上訴人到新生分行辦理定期存款，上訴人乃於當日下午2時許持系爭150萬元支票至新生分行兌現並辦理定期存款，無約定定存期間。惟因承辦人告知須待票據交換後方得入帳，請上訴人2至3日後再至新生分行領取定存單。
嗣上訴人因故忘卻前往新生分行領取定存單，一直以為有領取該定存單，但忘記放在何處。直至90年間仍然找不到該定存單方憶起此事。詎系爭150萬元定期存款竟遭被上訴人之行員勾結大鑫證券公司人員共謀詐欺、侵占，將系爭150萬元及上訴人融資買進股票之106萬元做成同一筆帳256萬9,500元，致系爭150萬元存款下落不明，被上訴人至今猶拒絕提出上訴人原始之帳目、扣帳提領單及股票成交單據供核對，自應負僱用人之連帶賠償責任；又被上訴人為金融機構暨收受上訴人之存款，自有返還之義務；另如被上訴人稱未成立消費寄託關係或其他法律關係，則即受有150萬元不當得利等語。爰依侵權行為、不當得利、消費寄託之返還請求權，請求：被上訴人應給付上訴人150萬元，及自83年10月18 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服提起上訴，上訴聲明：原判決廢棄。上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人150萬元，及自起83年10月18日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：本件經被上訴人調閱上訴人在新生分行開立系爭帳戶之存款往來明細表及對帳單，上訴人於83年10月14日賣出股票而存入317萬9,880元，於83年10月17日僅有2筆交易紀錄，分別為現金存入4萬4,000元及因買進股票轉帳支出256萬9,500元，83年10月19日存入2,707元，均無上訴人所指之系爭150萬元支票票款，上訴人主張之事實均屬憑空臆測。另上訴人曾就本件相同事實對被上訴人多名員工提出詐欺、偽造文書等案之告訴，業經檢察官為不起訴處分確定在案等語，資為抗辯。就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見原審98年度審訴字第5397號卷【下稱5397號卷】第71頁反面)：
㈠上訴人於79年6月19日在新生分行開立系爭存款帳戶。
㈡上訴人對被上訴人銀行行員許忠誠及大鑫證券公司員工張水
欽、李煥陸提出詐欺告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）以94年度偵字第12017號為不起訴處分。
四、上訴人主張其於83年10月17日持系爭150萬元支票至被上訴人新生分行提示付款並辦理定期存款，惟承辦人員告知須待2至3日票據交換後入帳再領取定存單。嗣上訴人因故忘卻前往新生分行領取該定存單，詎該筆定期存款竟遭被上訴人之行員勾結大鑫證券公司人員所詐欺、侵占，被上訴人應就行員侵權行為負連帶賠償責任，且應返還消費借貸款，如兩造未成立消費借貸關係，被上訴人亦受有不當得利等語。惟為被上訴人否認，並以前詞置辯，查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照）。
又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條固定有明文，惟必以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。再者，不當得利返還請求權，以無法律上之原因而受利益為其成立要件之一，故主張此項請求權成立之原告，應就無法律上之原因而受利益之事實，負舉證責任（最高法院77年度台上字第1756號判決要旨參照）。準此，上訴人依侵權行為、不當得利、定期存款契約期滿之返還定存金請求權之法律關係，請求被上訴人給付150萬元及遲延利息，揆諸前揭規定，應由上訴人先就兩造間有成立系爭150萬元之定期存款契約之事實，或被上訴人之受僱人即行員許忠誠等人，詐欺或侵占即故意或過失不法侵害上訴人所有系爭150萬元之事實，或被上訴人無法律上原因而受領上訴人所有之系爭150萬元，致上訴人受有150萬元損害之事實，負舉證責任，若不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
㈡上訴人主張其於83年10月間於大鑫證券公司融資買進股票，
扣款106萬元，另於83年10月17日提領150萬元，而由被上訴人派駐大鑫證券公司之行員許忠誠填寫提領單自上訴人股票交易所得中扣款，被上訴人乃簽發系爭150萬元支票交付上訴人，上訴人於當日下午2時許持系爭150萬元支票至被上訴人新生分行兌現並辦理定期存款之事實，固提出系爭活期存款帳戶之存摺影本、及上訴人於大鑫證券公司之證券存摺影本為證（見5397號卷第15頁至第26頁）。然上訴人未能提出其所謂被上訴人簽發之系爭支票詳細資料以供查證，且依上訴人提出系爭帳戶之存摺影本所示，上訴人於83年10月17日自系爭帳戶僅有提領256萬9,500元之紀錄，並無上訴人主張之150萬元及106萬元。是以上訴人既未能證明其於83年10月17日自系爭帳戶提領150萬元，上訴人據以主張被上訴人因之簽發並交付150萬元支票云云，即屬無據。上訴人請求被上訴人提出大鑫證券公司於83年10月19日簽發予上訴人2,707元支票前、後之50張支票、大鑫證券公司在被上訴人設立600帳號，據以查明大鑫證券公司是否簽發150萬元支票予被上訴人云云（見本院卷第86頁），要與上訴人主張被上訴人簽發150萬元支票無關，不應准許。
㈢上訴人雖主張前揭提款256萬9,500元紀錄，係被上訴人所屬
行員許忠誠與大鑫證券公司人員為侵占上訴人150萬元，乃虛偽將前揭106萬元及150萬元合併做一筆假帳云云。惟上訴人曾以被上訴人所屬行員許忠誠、大鑫證券公司財務主管張水欽、李煥陸涉犯侵占罪嫌，向台北地檢署提出告訴，嗣其等均經不起訴處分等情，已如三㈡所載，且依李煥陸在偵查時陳稱：股票融券賣出時需繳交9成保證金，上訴人於83年10月14日融券賣出聯電、宏電、光寶共3檔股票，總成交金額為285萬5,000元，因融券賣出投資人需繳交9成保證金256萬9,000元，乃於83年10月17日自系爭帳戶扣款256萬9,000元，該款項嗣於回補時再返還保證金，而上訴人於83年10月17日回補光寶1張、83年10月26日回補聯電及宏電、83年10月29日回補光電9張等語。許忠誠於前開偵查案件中陳稱未曾交付系爭150萬元支票予上訴人，亦不知上訴人有150萬元定期存款之情事等語，有本院調閱台北地檢署93年度他字第7114號卷（見第65頁，下稱他字卷）、94年度偵字第12017號卷可考(下稱偵字卷，第12頁、13頁、44頁、45頁)。並有上訴人於大鑫證券公司之印鑑卡、大鑫證券公司之合併交割明細表、蓋有上訴人印鑑章之合併交割憑單、上訴人之買賣所有有價證券明細表可證（見偵字卷第46頁、第49頁、他字卷第37頁）。參酌上訴人曾以前揭指訴情節向行政院、行政院金融監督管理委員會（下金經管會）申訴，經金管會銀行局邀集兩造會談結論，亦認上訴人於83年10月14日融券賣三檔股票，總成交金額為285萬5,000元，因融券賣出投資人須繳交9成保證金256萬9,000元，故大鑫證券公司據以繳製合併交割明細表，通知被上訴人於83年10月17日自上訴人系爭帳戶如數扣款，有金管會銀行局97年12月19日銀局㈥字第09700504180號函、95年4月20日銀局㈥字第09585008610號函在卷可參（見5397號卷第8頁至第11頁)。益見上訴人於83年
10 月17日自系爭存款帳戶支出或提領256萬9,500元，係上訴人從事股票融券賣出之保證金扣款。上訴人主張該款項係被上訴人行員虛偽將上訴人提領150萬元、106萬元合併作帳云云，殊無足取。
㈣上訴人另主張在84年實施「全面款券劃撥制度」前，任何股
票交易之扣款均需經填寫提領單並簽名、蓋章，成交單據亦同，並提出臺灣證券交易所股份有限公司84年1月19日函為證（見5397號卷第73頁至第74頁）。惟上訴人於79年6月19日出具被上訴人委託書記載：「茲因委託人在大鑫證券股份有限公司（以下簡稱證券公司）買賣證券（含信用交易），特就應付證券公司及應向證券公司收取款項，委託貴行辦理。一、委託人因買進證券應繳付證券公司之款項（依據證券公司編製之電腦磁片或明細表所載應收金額為準）授權貴行於規定日期逕自委託人在貴行所開立之活期存款第521509號帳戶轉撥交付證券公司，本存戶不另開具取款條。二、委託人因賣出證券應向證券公司收取款項（依據證券公司編製之電腦磁片或明細表所載應付金額為準）授權貴行於規定日期逕自證券公司轉撥入委託人存款帳戶，本存戶不另開具存款憑條。」等語（見本院卷第76頁)。且上訴人於前開偵查案件中亦自陳曾出具授權被上訴人就其買入證券應付大鑫證券公司之款項，不另開具取款條，而依據證券公司編製之電腦磁片或明細表所載金額為準扣款之委託書（見他字卷第10頁至第14頁）。是以被上訴人抗辯稱本件並無上訴人領取256萬9,000元之取款條，而僅有大鑫公司電腦磁片列載之資料云云，尚非無據。上訴人請求被上訴人提出256萬9,000元之取款條、傳票云云，殊屬無據。至上訴人另請求命被上訴人提出系爭帳戶自93年10月至12月每筆存、提款條等，要與本案無涉，亦難予准許。
㈤至上訴人主張其於90年間前往新生分行請求支付定期存款15
0萬元，新生分行古慶南經理表示知悉系爭150萬元定期存款不見乙事，並稱要付上訴人150萬元及3個月利息解決，上訴人覺得利息差太多而不同意，古慶南又再陸續加碼成半年、1年利息，上訴人本想答應，但古慶南嗣覺得上訴人回答不乾脆，翻臉不處理此事云云。惟證人古慶南於原審證稱：「絕對沒有這個事情。……大概90年左右，我當時擔任新生分行經理，當時原告來提到說他的一筆幾年前存款不見，說要來領，叫我們找看看。那時我有叫他說再提出比較詳細的明細，比較具體的證據給我們去查，因為在銀行每筆存款都有存入的憑證，原告的存款他說是定期存款，但是原告好像提不出來，原告說他存了壹張支票，原告說支票應該是可以查有存入的憑證，支票也有支票號碼，這些好像原告都提不出來，我們查銀行的帳簿也沒有這筆存入的存款。原告當時是說要拿支票存定存，我們查並無這筆存入，也沒有支票。因為原告沒有提供進一步的資料，所以這部分就在銀行查不到。……原告是找過我好幾次…我再去查的結果還是找不到這筆存款，定存也沒有，支票也沒有。」等語（見原審98年度訴字第225號卷【下稱225號卷】第35頁至第36頁）；又上訴人主張第1次前往新生分行之櫃臺找行員洪淑芬，稱其有150萬元定存，但在銀行顯示幕上沒有看到這筆存款，洪淑芬稱要2、3天才能調出資料，上訴人等2、3天後打電話問洪淑芬，洪淑芬以發抖之聲音稱會計正在幫上訴人算利息云云。惟證人洪淑芬於原審證稱：「我不記得（有前述情事）。……90年下半我在新生分行擔任存款主辦，原告有來投訴說他的存款有問題，好像是說存款金額有問題，就是證券戶存摺的存款，我們就調出他的資料看，我印象中應該是證券戶的存款，資料有給原告看，我記得那個都是證券磁片扣款。原告當時對於支出部分有意見，我請他去券商查，因為證券戶的扣款明細都是券商做整批磁片過來，不是我們銀行製作的，之後90年12月我就離開了。」等語（見225號卷第37頁）。
是上訴人主張之前揭事實亦無法舉證以實其說，自難採信。
五、綜上，上訴人無法舉證證明兩造間有成立系爭150萬元之定期存款契約，或被上訴人之受僱人許忠誠等，因詐欺或侵占上訴人所有之系爭150萬元，而故意或過失不法侵害上訴人權利，或被上訴人無法律上原因而受領上訴人所有之系爭150萬元，致上訴人受有該150萬元損害。則上訴人依侵權行為、不當得利、定期存款契約期滿之返還定存金請求權之法律關係，請求被上訴人給付150萬元，及自83年10月18日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 2 日
民事第七庭
審判長法 官 許正順
法 官 鄭威莉法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 11 月 2 日
書記官 林初枝