臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第673號上 訴 人 張馨友訴訟代理人 楊麗春
蔡樹基律師被 上訴人 陳銘祥訴訟代理人 許朝昇律師複代理人 黃琬婷上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國99年5月19日臺灣臺北地方法院99年度訴字第191號第一審判決提起上訴，本院於民國100年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣肆拾萬元及利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一(除確定部分外)、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠兩造經由訴外人永慶房屋仲介股份有限公司（下簡稱永慶房
屋公司）居間仲介，於民國(下同)98年7月9日由上訴人之母即原審被告楊麗春(下簡稱楊麗春)以上訴人代理人名義與伊簽立不動產買賣契約書（下簡稱系爭買賣契約書），出售上訴人所有坐落臺北市○○街6之1號2樓之1及2樓之2房屋與其上基地（下簡稱系爭不動產），價金為新臺幣（下同）1,338萬元，伊依系爭買賣契約書約定，於簽約當日交付現金10萬元及面額124萬元本票一紙予楊麗春，並於98年7月13日將票款匯款存入上訴人因本件買賣契約於兆豐國際商業銀行文山分行（下簡稱兆豐銀行文山分行）所開立帳號00000000000號備償專戶，復於98年7月20日匯入用印款67萬元，詎上訴人未依約於98年7月20日18時備齊相關證件辦理用印手續，伊乃於同日以存證信函通知上訴人依約履行，然楊麗春竟於同年月23日以存證信函覆系爭買賣契約不具法律效力，不欲出售系爭不動產，伊遂委請律師於98年7月27日以存證信函通知上訴人解除契約，並請求於函到10日內返還前已收受買賣價款共201萬元（即簽約款134萬元及用印款67萬元）即相當於買賣價款之違約金。爰依系爭買賣契約及民法第250條、169條規定，先位請求上訴人給付違約賠償金，並於原審起訴聲明：上訴人應給付被上訴人201萬元及自98年8月8日起至清償日止按年息5%計算之利息。若法院認楊麗春代理上訴人簽署系爭買賣契約之行為有瑕疵，則楊麗春就其無權代理行為應對伊負損害賠償責任，依民法第110條、第184條第1項前段規定，備位請求楊麗春負損害賠償責任，並聲明：
楊麗春應給付被上訴人201萬元及自98年8月8日起至清償日止按年息5%計算之利息。並均陳明願供擔保，請准宣告假執行。
㈡惟原審為上訴人應給付被上訴人134萬元及自98年8月9日起
至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴之判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人嗣於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以下列辯詞資為抗辯：㈠上訴人僅口頭委託楊麗春代為尋找買家，但於尋覓有意願之
買家後，具體之買賣細節則須由上訴人與買家詳談，楊麗春並無代為簽立買賣契約之權利，以免上訴人若有自行另外尋覓到買主並談妥買賣系爭不動產事宜時，會導致重複買賣之情事。楊麗春因而以代理人身份向永慶房屋公司簽立不動產委託銷售契約書，並於前開銷售契約第8條特別約定：「甲方（即賣方）仍可自行銷售或委託第三人居間仲介，惟應於成交或收受定金前通知乙方，以避免重複成交情形。」以貫徹上訴人之委任意旨，並使永慶房屋公司瞭解楊麗春之代理狀況。然永慶房屋為求業績賺取佣金，於98年7月9日假借欲與楊麗春喝咖啡聊天之方式，將楊麗春約至永慶房屋公司契約部民生簽約中心，楊麗春在全無心理準備且亦未告知上訴人之情況下，赫然發現有買方出面討論。談論期間楊麗春一再表明，事發突然，其根本無上訴人之授權書及身份證明等文件與不動產權狀，無從代為簽立買賣契約，永慶房屋公司幾位店長及業務員等人均置若罔聞，並一再對楊麗春遊說，因楊麗春年事已高，不堪馬拉松式之談判，為求脫身，遂在無上訴人授權下代上訴人簽立系爭不動產之買賣契約，惟因楊麗春終究並非系爭不動產之所有權人，因而永慶房屋公司業務員蔡穎杰等人要求楊麗春撥打電話予上訴人，詢間其身分證號碼，上訴人於深夜十一點半之際，早已入睡，接獲其母楊麗春之電話時，正在半夢半醒之間，復因斯時上訴人居住○○區○○路○段，手機蓋台情況嚴重，收訊不清，對此，上訴人以為其母在從事某家直銷便告知其身分證後便掛電話，隔天楊麗春方告知上訴人買賣契約乙事。對此，上訴人自始至終根本未受永慶房屋公司等人通知有買主乙事，且與被上訴人素未謀面，被上訴人始終知道楊麗春非房屋所有權人，何以被上訴人僅憑楊麗春有代簽不動產委託銷售契約書，竟可直接認定楊麗春有代理權？被上訴人何故要冒如此大之風險和非房屋所有權人簽約，且在沒有任何相關文件之下。
㈡永慶房屋公司業務員蔡穎杰與永慶房屋店長謝昊呈之證述，
就系爭不動產之所有權人為何，有不同之證述，充滿矛盾至鉅。應不足採。實則，因為楊麗春一再向被上訴人表明其非系爭不動產之所有權人，才會有證人蔡穎杰要求楊麗春於深夜十一點半打電話向上訴人查詢身分證號。若楊麗春得全權處理系爭不動產，其其大可直接向上訴人表明於處分系爭不動產，要求上訴人將系爭不動產之所有權狀交出由楊麗春直接保管及影印，豈非較符合常理？對此，證人謝昊呈作出不實之證言使人誤認楊麗春為有權代理之人，以掩飾渠等未盡義務查證買賣契約當事人之身份及楊麗春有無代理權之疏失。此外，證人蔡穎杰於原審99年3月24日言詞辯論程序時證述根本未提到楊麗春有全權處理之權，直至證人謝昊呈於原審99年3月24日言詞辯論程序證述楊麗春有全權處理之權，方於本院100年8月29日準備程序時改弦易轍證明楊麗春有向渠等表示有系爭不動產之全權處理權，顯見證人等之證述，乃屬臨訟杜撰之詞，不足採信。
㈢上訴人與證人蔡穎杰從未見面且並不認識，之前也從未通話
。何以在深夜接到陌生人電話，僅憑證人蔡穎杰之三言兩語，即會同意出賣系爭不動產？尤有甚者，上訴人早已入睡，如非初始接到電話時，是其母之聲音，上訴人又何以耐心與之對話？況且蔡穎杰等人於98年7月9日當天一開始將楊麗春約至永慶房屋公司契約部民生簽約中心時，並未告知有買家前來，已如上述，是楊麗春無從預先告知被上訴人有買家乙事，如何以此為由，確認買賣之意願？㈣又系爭買賣契約也未令楊麗春攜回令上訴人審閱，而給予充
足之審閱期間。亦違反消保法審閱期間（30日）之規定，永慶房屋公司為專業仲介公司竟違背仲介之專業，仍令楊麗春簽名已有未合，另依付款明細，楊麗春亦係委託「永慶房屋代為保管」、自己完全未收錢且簽收人是永慶房屋公司余家維，永慶房屋公司竟在楊麗春於98年7月10日上午9時通知不賣後，故意於下午3點37分仍至銀行開立上訴人備償帳戶先存入10萬元並先後存入201萬元，完全未告知楊麗春，又未將備償帳戶之保證書傳真予上訴人，致使上訴人完全不知有備償帳戶，且備償帳戶有匯入201萬元，又被上訴人領走201萬元亦完全未經上訴人同意。諸此均有未合，上開永慶房屋、代書種種違反專業之疏失應視同被上訴人之過失。
㈤上訴聲明：原判決不利予上訴人之部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠楊麗春為上訴人之母，經由永慶房屋公司居間仲介，楊麗春
以上訴人代理人名義，於98年7月9日與被上訴人簽訂系爭買賣契約書，將上訴人所有門牌號碼臺北市○○街6之1號2樓之1及2樓之2房屋及所坐落臺北市○○區○○段2小段100地號土地（即系爭不動產），約定以買賣總價款1,338萬元出售。
㈡被上訴人於簽約時給付現金10萬元，同時開立面額124萬元
之本票，合計134萬元做為簽約款，嗣於98年7月13日、同年月20日分別匯款124萬元及67萬元用印款至98年7月10日以張馨友名義所開立兆豐銀行文山分行帳戶之備償專戶。
㈢因上訴人未依約備齊相關證件辦理用印手續，被上訴人於98
年7月20日以臺北北門郵局第3617號存證信函通知上訴人辦理用印手續，楊麗春於同年月23日以臺北北門郵局第3668號存證信函覆被上訴人表示兩造簽訂系爭契約不具法律上效力，嗣被上訴人委請律師於98年7月27日以臺北青田郵局第1439號存證信函告知上訴人依系爭契約第11條約定解除契約，並請上訴人返還已收買賣價款及給付201萬元違約金。
㈣被上訴人於98年7月29日自前開備償專戶領回201萬0,067元，包含簽約款134萬元、用印款67萬元、利息67元。
四、兩造爭執之要點：㈠楊麗春簽訂系爭買賣契約時，是否有意思表示不自由之情形
？㈡上訴人抗辯楊麗春代上訴人簽署系爭買賣契約書為無效，有
無理由？楊麗春上開行為有無表見代理之情事？㈢被上訴人解除系爭買賣契約是否於法有據？㈣承上，被上訴人依系爭買賣契約約定請求違約金是否過高？
⒈其被上訴人所開立之本票124萬元部分是否無效？⒉本件違約金之認定，有無過失相抵之情事？㈤未經上訴人親自簽名亦無授權書之上開備償帳戶是否有效？
被上訴人匯入該備償帳戶是否可認為係上訴人收受買賣價金？
五、得心證之理由：㈠楊麗春簽訂系爭買賣契約時，是否有意思表示不自由之情形
？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實，有舉證之責
任，民事訴訟法第277條定有明文；又當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年度上字第2012號判例意旨參照）。
⒉查楊麗春為上訴人之母，經由永慶房屋公司居間仲介，楊
麗春以上訴人代理人名義，於98年7月9日與被上訴人簽訂系爭買賣契約書，將上訴人所有系爭不動產，約定以買賣總價款1,338萬元出售等情，業為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠）。又查上訴人雖辯稱楊麗春係受永慶房屋公司人員脅迫始在渠等事前備妥之定型化系爭買賣契約書上代行簽名，楊麗春被渠等軟禁長達六個小時之久，其行為及意思表示不自由云云。惟查：
⑴證人即當時在簽約現場之永慶房屋公司業務員蔡穎杰於
原審證稱：「……六點半時楊小姐過來，買賣雙方當面認識了以後，再由我們出面居間由我們來幫他們談價格，大約談了壹個小時，價格確定之後，沒有立即簽約的原因是因為楊小姐中間有提出要先拿兩百萬元的款項，房屋價格為1340萬元，與買方協調後，買方同意先給屋主壹佰萬，之後又因為楊小姐於約定期間沒有辦法順利交屋，因為他認為搬家的時間不夠久，又與買方商量是否可以延遲交屋，所以才會到當天晚上十一點多才簽約，當天確實有簽約。」等語，核與證人即同為永慶房屋公司業務員謝昊呈於原審證稱：「……晚上六點多約出來碰面，談好以1340萬元成交，屋主要求要先動用買方的款項，所以花了一些時間，雙方溝通，談好之後，屋主要求延長交屋的時間，買方因為要自用所以不想等太久，最後談成延後交屋時間，但是屋主折讓二萬元，所以成交價格是1338萬元，後來就是簽約的過程」情節相符（見原審卷第136頁背面、138頁），可知買賣價金在約一小時即談妥，然因楊麗春於簽約過程中就買賣價金、第一筆款項交付金額、交屋時間尚須與買方協調，始至當日晚上11點才簽訂系爭買賣契約，是以楊麗春簽約時若有意思表示不自由之情，楊麗春豈有提出上開買賣條件之空間，故上訴人辯稱楊麗春係受脅迫始簽約，楊麗春係被軟禁六個小時，趁楊麗春精神恍惚之時，讓她簽名云云，已為不可採。
⑵又查楊麗春於臺灣臺北地方法院檢察署(下簡稱臺北地
檢署)99年度偵字第12956號(楊麗春對上訴人、蔡穎杰、謝昊呈提出妨害自由之刑事告訴)之99年6月18日偵查中亦稱是因為當天議價太久了，伊想要離開，才勉強簽約，他們在房間請伊喝咖啡，他們搭伊肩，要伊留下來，伊不好意思婉拒等語(見本院卷(一)第250頁詢問筆錄)，可見楊麗春在簽約過程中並未受到不法行為而喪失行動自由，係楊麗春不好意思拒絕永慶房屋人員請求而留下。況查楊麗春對上訴人、蔡穎杰、謝昊呈主張因系爭買賣契約簽約過程遭脅迫而提出妨害自由之刑事告訴，亦經臺北地檢署檢察官為不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署(下簡稱高檢署)駁回再議確定，有臺北地檢署99年度偵字第12956號不起訴處分書、高檢署99年度上聲議字第5692號處分書附卷可稽(見本院卷(一)第252至257頁)，益證楊麗春在簽約過程中並無意思不自由情形。
⑶上訴人既未能提出確切證據證明永慶房屋公司人員當時
有何具體行為或言詞，致楊麗春之行為或意思表示不自由，揆諸首開規定及判例意旨，上訴人所辯自屬無可採。
㈡上訴人抗辯楊麗春代上訴人簽署系爭買賣契約書為無效，有
無理由？楊麗春上開行為有無表見代理之情事？⒈按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為
其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第169條定有明文。
⒉查上訴人辯稱伊僅口頭委託楊麗春代為尋找買家，具體細
節則須由上訴人與買家詳談，楊麗春並無代為簽立買賣契約之權利等語，且據證人蔡穎杰於原審亦證述：「...在簽買賣房子的時候，楊小姐並沒有另外提出授權書，僅以代理人的名義在買賣契約書上簽名」等語(見原審卷第137頁)，可知簽訂系爭買賣契約時，現場楊麗春固未出具任何資料足以表明上訴人授與代理權之事實。
⒊惟查觀之系爭買賣契約書末，楊麗春簽署上訴人及楊麗春
之姓名，並在楊麗春姓名寫明一「代」字(見原審卷第10頁)，亦即表示楊麗春係以代理人名義簽訂系爭買賣契約書，而查簽約過程中，又出面與上訴人議價，並就買賣價金、第一筆款項交付金額、交屋時間與買方協調，已如前述，且查證人蔡穎杰於原審及本院到庭證稱，兩造簽約當晚，楊麗春確實曾以其手機撥打電話給上訴人查詢其身份證號碼及買賣意願，上訴人在電話中同意的，伊有問一遍，楊麗春再問一遍等語(見原審卷第137頁背面、本院卷(二)第12頁背面、第13頁)，並提出通話明細報表影本為憑（見原審卷第147頁），上訴人亦不否認楊麗春當晚曾以電話聯繫上訴人乙節，僅辯稱伊當日因手機收訊不良至陽台接聽，且通話內容亦不甚清楚，其母詢其身分證號碼，伊想其母又再從事某家直銷，即掛了電話，隔天楊麗春方告知買賣契約一事云云，並提出台灣大哥大股份有限公司(下簡稱台灣大哥大公司)100年9月23日台信服(100)字第2774號函一件為證(見本院卷(二)第49頁)，惟查：
⑴觀之上開函文內容，係上訴人反映其手機於住家內收訊
品質不佳，台灣大哥大公司查證結果，該地點室外收訊正常，研判係因建物遮蔽影響訊號傳遞，有鐵捲門關閉時室內更易有收不到訊號之情況。可知除該函文係100年9月間函覆，並不能反映98年7月簽約當日，上訴人手機之通訊狀況外，且查上開電信業者亦查證上訴人住家地點收訊狀況良好，惟因上訴人反映其住家內收訊品質不佳，始研判可能係建物及鐵捲門遮蔽影響訊號傳送，亦無法確切證明上訴人在簽約當日有收訊不佳之事實存在。
⑵又查證人蔡穎杰於本院證稱，簽約當日以伊手機打給上
訴人，伊跟上訴人說成交之價格及買賣狀況，再將手機交給楊麗春，因身分證號碼要由楊麗春與上訴人要，當日收訊良好，伊介紹伊係永慶房屋姓蔡等語(見本院卷(二)第12頁背面、第13頁正面)，再參以證人蔡穎杰於原審提出通話明細報表（見原審卷第147頁）可知，通話時間長達三分鐘，已足發生如證人蔡穎杰上開所證述內容之過程，況盱衡常情，當楊麗春電詢自己身分號碼資料時，應會進一步詢問作何用途，不可能直接掛電話。
⒋是以楊麗春以電話聯繫上訴人討論，上訴人所為確認之表
示行為，足以使第三人即被上訴人信以為上訴人以代理權授與楊麗春之行為而與之交易，揆諸上開規定，楊麗春簽訂之系爭買賣契約，效力及於上訴人，上訴人應依系爭買賣契約負履行之責。
㈢被上訴人解除系爭買賣契約是否於法有據？
⒈查依系爭買賣契約書第11條第1款約定：「甲(按:指被上
訴人)乙(按:指上訴人)雙方其中之一方如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約。契約解除後，除雙方另有約定外，應由違約之一方負擔所有稅費。」又查兩造係於98年7月9日簽訂系爭買賣契約，已如前述，又查楊麗春自承於98年7月10日向永慶房屋公司仲介人員表示不欲出售系爭不動產一節，固據證人蔡穎杰證述屬實(見原審卷第138頁)，然證人蔡穎杰亦證稱經與買方即被上訴人溝通，被上訴人仍希望可以買等語(見原審卷第138頁)，顯然被上訴人不同意合意解除契約，是以上訴人仍有依約履行系爭買賣契約之義務，再查被上訴人於簽約時給付現金10萬元，同時開立面額124萬元之本票，合計134萬元做為簽約款，嗣於98年7月13日、同年月20日分別匯款124萬元及67萬元用印款至98年7月10日以張馨友名義所開立兆豐銀行文山分行帳戶之備償專戶等情，並為兩造所不爭執(見不爭執事項㈡)，雖上訴人辯稱上開124萬元本票之金額經更改為無效票據等語，惟被上訴人嗣後既確實匯入124萬元現金，上開124萬元本票是否為無效票據，仍不影響系爭買賣契約之效力。故被上訴人既已依約履行，上訴人無故不履行系爭買賣契約，即屬違約。
⒉又查依系爭買賣契約書第7條第1項約定：「乙方（按:指
上訴人）應將本賣賣標的物過戶所需之書狀及證明文件準備齊全並蓋妥印鑑章，於甲方（按:指被上訴人）給付備證用印款時交由甲、乙雙方協商共同委任永慶房屋指定之代書承辦產權移轉、設定、塗銷等相關登記手續。」，再查因上訴人拒絕並未依約備齊相關證件辦理用印手續，被上訴人於98年7月20日以臺北北門郵局第3617號存證信函通知上訴人辦理用印手續，楊麗春於同年月23日以臺北北門郵局第3668號存證信函覆被上訴人表示兩造簽訂系爭契約不具法律上效力，嗣被上訴人委請律師於98年7月27日以臺北青田郵局第1439號存證信函告知上訴人依系爭契約第11條約定解除契約，並請上訴人返還已收買賣價款及給付201萬元違約金等情，亦為兩造所不爭執(見不爭執事項㈢)。，揆諸前開說明，被上訴人98年7月27日以存證信函表示依系爭買賣契約第11條約定解除契約，應屬合法。㈣承上，被上訴人依系爭買賣契約約定請求違約金是否過高？
⒈按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，
民法第252條定有明文。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額；又按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第項規定，視為賠償性違約金。再按懲罰性違約金，係指當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付。至債務人關於其因債之關係所應負之一切責任均不因其給付違約金而受影響，故債權人除得請求違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。此與以違約金為債務不履行所生損害之賠償總額之賠償額預定性違約金，自不相同(最高法院96年台上字第107號、86年台上字第1620號、81年台上字第566號判決意旨參照)。
⒉查依系爭買賣契約第11條第3款後段約定：「如乙方毀約
不賣或給付不能或不為給付或有其他違約情事時，甲方除得解除本約外，乙方應於甲方通知解約日起三日內，立即將所收款項如數返還甲方，並於解約日起十日內另交付依原收款項計算之金額予甲方，以為違約損害賠償。」；第4款約定:「本條所規定之違約金，並不妨礙損害賠償請求權之行使」。可知被上訴人除得請求不履行之損害賠償外，尚得請求違約金，故此違約金應係強制債務履行為目的，確保債權效力所定之強制罰。另上訴人亦主張兩造係約定屬懲罰性違約金等語(見本院卷(二)第73頁背面)，揆諸前開判決意旨，本件違約金性質應屬懲罰性違約金，而與以違約金為債務不履行所生損害之賠償總額之賠償額預定性違約金不同。故依上開約定，被上訴人除得解除契約外，尚得請求上訴人給付懲罰性違約金。
⒊上訴人雖辯稱系爭備償專戶之99年7月10日3時57分存入10
萬元，98年7月13日12時24分匯款存入124萬元，均在楊麗春於98年7月10日早上通知永慶房屋公司不賣房屋之後，顯然被上訴人獲知楊麗春不賣即可解約拿回10萬元，不需有後續匯款之動作，更不需等到用印時再通知解約，被上訴人之行為對上訴人違約金損害之發生或擴大與有過失云云。惟查，被上訴人於98年7月9日與楊麗春簽立系爭買賣契約時，即交付現金10萬元及面額124萬元之本票一紙，經楊麗春當場簽章確認後，由永慶房屋公司之代書余家維代收受保管，有付款明細確認表在卷可按（見原審卷第18頁），已難認上訴人表示不予出售時，被上訴人未給付分文(按:已有現金10萬元)，且證人謝昊呈於原審證稱，簽約隔天晚上屋主說不想賣房子，希望可以幫她向買方轉達，經過幾天與買方溝通，買方還是希望可以購買，雙方沒有共識，經數次溝通，與楊麗春約在咖啡廳，楊麗春說希望買方再加價約一百多萬元，就願意出售，後續有轉達給買方，但買方不願接受等語(見原審卷第138頁)，可見上訴人簽約後表示不予出售時，被上訴人並不同意，不發生解除契約效力，系爭買賣契約仍繼續存在，被上訴人仍須依約給付後續款項，否則被上訴人亦恐有違約情事，自難謂被上訴人後續匯款之動作，對上訴人違約金損害之發生或擴大與有過失，上訴人此部分辯詞自不可採。
⒋至上訴人辯稱上訴人完全不知有價金履約帳戶之情事，楊
麗春並未徵得上訴人同意而無權代理簽立價金履約保證書，是永慶房屋代書依該保證書至兆豐銀行文山分行開戶存入之10萬元、124萬元、67萬元之行為，對上訴人不生效力云云，經查楊麗春於簽訂系爭買賣契約時，被上訴人就10萬元之給付方式係交付系爭現金，已如前述，復依系爭買賣契約書第2條第1項約定：「若本案辦理履約，但甲方未貸款或貸款金額不足支付尾款時，甲方應於產權移轉前將尾款或差額部分存入履約保證銀行專戶……」（見原審卷第7頁），系爭買賣契約既對上訴人發生效力，已如前述，自難謂對於系爭不動產買賣辦理價金履約保證手續，並將價金存入備償專戶，對上訴人不生效力。進而上訴人嗣後匯入用印款67萬元至上訴人兆豐銀行文山分行備償專戶，亦為履約之用，上訴人此部分辯稱亦不足採。
⒌爰本院審酌被上訴人雖因上訴人之違約而受困擾，但永慶
房屋公司業已將原給付之201萬元退還上訴人(見不爭執事項㈣)，且被上訴人雖稱因上訴人片面違約，致伊從原先以1338萬元購入38坪系爭房屋，改向他人以1495萬元購入
30 坪房屋、房屋貸款費用、裝潢費增加等語，然因與系爭房屋之地點、坪數均不同，難以評定價值優劣，另貸款及裝潢費用，係與個人所需及喜好有關，自與本件不履行所生損害賠償無涉，另被上訴人稱伊夫妻因本件訴訟往返大陸臺灣間2趟費用6萬元，支付律師費12萬元、民事執行費用、訴訟費用等語，亦非屬因上訴人債務不履行之損害，且楊麗春於系爭買賣契約簽訂後翌日即向永慶房屋仲介人員表示不欲出售系爭不動產，斯時被上訴人僅已給付現金10萬元，被上訴人雖自承於98年7月17日始確定上訴人不予出售等語(見本院卷(一)第198頁背面)，斯時被上訴人亦僅再存入124萬元於備償專戶，距98年7月27日解除契約未足一個月，利息損失不多，所受影響尚屬輕微，應認原審認定懲罰性違約金134萬元仍屬過高，爰酌減為40萬元為適當。
⒍又依系爭買賣契約第11條第3項後段約定：「……並於解
約日起十日內另交付依原所收款項計算之金額予甲方，以為違約損害賠償」等語，以及被上訴人98年7月27日存證信函記載：「……函達該人解除本件買賣契約，並請渠等於函到3日內退還前已收受買賣價款，並於本函到10日內依約給付以張馨友原收受貳佰零壹萬元款項計算之賠償金……」等語，而上訴人於98年7月29日收受，有掛號郵件收件回執在卷可稽（見原審卷第29頁），故上訴人友依約至遲於98年8月8日應為給付，則被上訴人請求上訴人賠償40萬元及應給付之日之翌日即98年8月9日起加計法定遲延利息，尚屬有據。
㈤綜上所述，被上訴人主張上訴人應依民法第169條表現代理
規定負責，復因可歸責於上訴人事由而未能履行契約，被上訴人解除契約並依契約第11條第3款約定及民法第250條規定請求給付違約金，即屬有據。從而被上訴人請求上訴人給付40萬元及自98年8月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至於被上訴人另主張楊麗春依無權代理之法律關係，並依民法第184條第1項前段規定，備位請求楊麗春負賠償損失之責任，惟被上訴人先位之訴既為有理由，本院即無庸就其備位之訴另為裁判，附此敘明。
㈥又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，
經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 20 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 陳博享法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 12 月 21 日
書記官 秦慧榮