臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第770號上 訴 人 何業芳訴訟代理人 張啟祥律師被 上訴人 陳珪璋訴訟代理人 莊鵬飛律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年6月30日臺灣台北地方法院99年度訴字第434號第一審判決，提起上訴，並為訴之追加，本院於中華民國99年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款分別定有明文。查上訴人於本院追加備位聲明，請求被上訴人應交付台北縣新店市○○段上五六分小段中12坪墓地使用權證明書予上訴人，均係本於其與被上訴人間買賣墓地之關係為請求，依上開規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：㈠上訴人於民國（下同）89年11月間經訴外人牟科渝介紹，以
新台幣（下同）120萬元向被上訴人購買坐落台北縣新店市○○段上五六分小段158地號土地約12坪之墓地（下稱系爭墓地）及委由被上訴人建墓，上訴人已匯款60萬元及交付現金60萬元予被上訴人。詎上訴人於98年間接獲台北縣政府公告要求遷葬，始知系爭墓地非被上訴人所有，原所有權人鄂增於86年間即已過世，且無繼承人，被上訴人既無系爭墓地所有權，亦無使用權，竟偽為土地所有權人出售系爭墓地予不知情之上訴人，使上訴人陷於錯誤而支付本件買賣價金，爰依民法第92條第1項撤銷本件買賣之意思表示，並請求被上訴人返還價金。
㈡被上訴人為系爭墓地之出賣人，本應負有使上訴人取得系爭
墓地所有權之義務，惟其未將所有權移轉予上訴人，且係因可歸責於被上訴人之事由致給付不能；縱認本件係土地使用權之買賣，依被上訴人所提土地使用權證明書「該地不得轉讓或改名處分，即作棄權論」之記載，可知其明知無轉讓系爭墓地使用權卻仍為之，上訴人均得依權利瑕疵擔保責任及債務不履行等規定解除契約並請求返還價金，併得於解除契約後請求被上訴人賠償上訴人須另行取得其他合法墓地所有權及重建墓地之費用計1,823,000元。爰依不當得利、債務不履行之法律關係，求為命被上訴人給付上訴人3,023,000元本息，並願供擔保，請准宣告假執行之判決。
三、被上訴人則以：㈠被上訴人並非出賣系爭墓地所有權予上訴人。
㈡被上訴人於造作上訴人母親之墓園前，確已取得地主鄂增簽
立之永久使用權證明書，並於造作完成該墓園後交付同意書予上訴人等語，資為抗辯。
四、原審對上訴人之請求為其敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並追加起訴，上訴人聲明：㈠原判決廢棄；㈡先位聲明：被上訴人應給付上訴人3,023,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢備位聲明：被上訴人應交付上訴人台北縣新店市○○段上五六分小段中12坪墓地使用權證明書予上訴人；㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠駁回上訴及追加之訴；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事項：㈠上訴人之母親於89年10月間過世，上訴人透過訴外人牟科渝
洽被上訴人代為尋找墓地，嗣擇定系爭墓地，上訴人並委由被上訴人築墳，被上訴人已於同年底完工，上訴人並於同年11月給付被上訴人120萬元。
㈡被上訴人並非系爭墓地之所有人。
六、得心證之理由：㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
」，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主張其係向被上訴人價購系爭墓地所有權乙節，為被上訴人所否認，則上訴人自應就上開事實負舉證責任。上訴人雖稱：兩造洽談和解事宜時，被上訴人明白表示願以淡水小坪頂土地所有權贈與上訴人，可知本件係屬所有權買賣，否則被上訴人何以願以另筆土地所有權贈與上訴人作為補償云云，然當事人相互讓步本為和解之本質，自不得以當事人在洽談和解過程中表示之意思表示（不一致）為訴訟之證明，是縱被上訴人與上訴人協商和解時曾表示願贈與另筆土地，亦不當然表示被上訴人當時係出售系爭墓地所有權予上訴人。查上訴人始終未舉證證明其向被上訴人價購者乃系爭墓地所有權，證人牟科渝亦於原審證稱：我不清楚兩造談的是買土地所有權還是使用權；我自己知道的訊息是墓地都無法過戶等語（見原審卷第64、65頁），參諸一般人應知土地所有權買賣應訂立書面契約並辦理所有權移轉登記，惟兩造並未訂立書面契約，且上訴人自89年迄今均未要求被上訴人辦理所有權移轉登記之情狀，應認兩造均知悉本件應為土地使用權買賣兼築墓承攬之混合契約，從而，上訴人主張其係向被上訴人購買系爭墓地所有權，據以主張撤銷本件買賣契約云云，為不可採；其進而主張系爭墓地確為被上訴人無權處分行為，因可歸責於被上訴人事由，致給付目的不能，其得依債務不履行、權利瑕疵擔保等相關規定解除契約，請求損害賠償云云，自失依據，而非可採。
㈡次查，被上訴人稱其確已取得系爭墓地所有權人鄂增簽訂之
永久使用權證明書，得讓與系爭墓地使用權予上訴人乙節，業據提出墓地使用證明書1紙為證（見原審卷第26頁）。上訴人雖主張該墓地使用證明書未記載確實墓地，不能證明與系爭墓地有關等語，然徵諸上訴人公然使用系爭墓地已近10年，均無任何人出面主張上訴人無權占用系爭墓地之情狀，應認被上訴人上開所辯尚堪採信。上訴人雖又主張上開土地使用權證明書明載「該地不得轉讓或改名處分」，足證被上訴人無權處分及轉讓系爭墓地使用權云云，惟訴外人鄂增曾出具多份不同之土地使用證明書予被上訴人，有被上訴人提出之土地使用證明書多份在卷可稽（見原審卷第26頁、70頁、71頁），可知被上訴人係一次向鄂增取得多筆墓地之使用權，再由被上訴人對外為人承造墓園並提供他人使用墓地，觀諸前揭土地使用證明書內容，所謂「該地不得轉讓或改名處分」，係對墓地使用人之限制，並非謂被上訴人不得轉讓土地使用權，是上訴人主張被上訴人無權處分及轉讓系爭墓地，並不足採。從而，應認被上訴人已使上訴人取得系爭墓地之使用權，並無給付不能或權利瑕疵擔保之情事，且亦不構成無權代理之情事，上訴人所指，容有誤會。
㈢上訴人復備位主張：被上訴人應給付上訴人系爭墓地使用權
證明書云云，惟被上訴人抗辯於造作該墓園後即交付同意書予上訴人等語。衡諸常情，被上訴人於造作墓園後，當無保留使用權同意書之必要，且上訴人已使用系爭墓地近十年，從無索取使用權同意書，又未舉證未收到使用權同意書，應認被上訴人上開抗辯為可採。
㈣綜上，上訴人知悉其與被上訴人間之交易不涉及土地所有權
之買賣，而僅取得系爭墓地使用權，而被上訴人亦已使上訴人取得系爭墓地之使用權，均如前述，從而，上訴人主張被上訴人既無系爭墓地所有權，亦無使用權，竟偽為土地所有權人出售系爭墓地予上訴人，使上訴人陷於錯誤而支付本件買賣價金，依民法第92條第1項撤銷該交易之意思表示，並依不當得利之法律關係請求被上訴人返還價金，及主張被上訴人未能使其取得系爭墓地所有權或使用權，爰依債務不履行之法律關係主張解除契約回復原狀及請求損害賠償，均無理由，應予駁回；另上訴人所為追加之訴，亦失依據，不應准許。原審就先位聲明之訴部分，所為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
民事第二庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 劉勝吉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 2 日
書記官 周月琴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。