臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第799號上 訴 人 丁○○○訴訟代理人 甲○○被 上訴 人 丙○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國99年7月20日臺灣基隆地方法院99年度訴字第212號第一審判決提起上訴，本院於99年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾伍萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之十四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：兩造於民國81年7月26日簽定攤位讓渡契
約書（下稱系爭契約），由伊以新臺幣（下同）30萬元向上訴人受讓攤位一位，約定上訴人應於81年10月16日將攤位交付予伊，上訴人未依約將攤位交付，伊屢次要求上訴人交付，均未獲置理。依系爭契約第4條之約定，上訴人需按月給付轉讓金30萬元之10％之違約金，迄今違約金已累計至540萬元。爰依系爭契約之約定，求為命上訴人給付540萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：依基隆市攤販輔導管理自治條例（下稱基隆市攤販自治條例）第8條、臺灣省攤販管理規則（下稱省攤販管理規則）第14條第4款及臺灣省各縣市攤販營業管理規則（下稱省攤販營業規則）第4條第3項規定，攤位不得作為買賣之標的物，被上訴人據以請求之系爭契約係以自始客觀不能之標的為買賣合約之內容，該契約無效，其不能據以請求伊給付違約金。縱認系爭契約係屬有效，被上訴人請求之違約金有過高之情形，應予酌減云云，資為抗辯。
原審命上訴人給付1,058,650元，及自99年6月11日起至清償日
止，按年息5％計算之利息，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
（被上訴人就其原審敗訴部分，未據聲明不服而告確定）。
被上訴人主張前揭事實，提出系爭契約為證（原審卷第6頁）。兩造不爭執事項：
㈠兩造於81年7月26日簽定系爭契約，約定由被上訴人以30萬
元受讓上訴人所有位於基隆市○○區○○路夜市位第壹組捌號飲食攤位（下稱系爭攤位）一位。
㈡被上訴人已於訂約日將30萬元交予上訴人收受。
㈢上訴人依約應於81年10月16日將系爭攤位交與被上訴人營業。
㈣上訴人迄今未依約定將系爭攤位交予被上訴人。
上訴人辯稱系爭契約係以不能之給付為契約標的而為無效云云。
㈠按「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日發生效力。」為中央法規標準法第13條所明定。
行政法規中除明定具有溯及效力者外，其適用以不溯及既往為原則，此為法律適用之原則。準此，除立法機關於制定法律之際，因衡量公益之維護與利益之保護之結果，明定行政法規得例外地溯及既往（如中央法規標準法第18條、刑法第2條第1項等是）外，其他國家機關於適用行政法規時，應遵守該原則，不得任意擴張例外規定之解釋，而使行政法規之效力溯及於該法規生效前業已終結之事實或法律關係，以維持法律生活之安定，否則將違反行政法規不溯及既往原則，進而牴觸法治國家思想。所謂法律不溯及既往原則，係指法律自其生效時起，以後所發生之事項，始有其適用，至其生效前所發生之事項，則不適用此法律。
㈡兩造於81年7月16日簽訂系爭契約（原審卷第6頁），而基隆
市攤販自治條例係「中華民國九十二年九月二十三日本府第一０八九次市務會議通過、基隆市議會第十五屆第八次臨時會通過、中華民國九十三年二月十二日基府建場壹字第0000000000-A函公告」，第35條並規定：「本自治條例自公布日後六個月施行」，是該條例施行日為93年8月12日。另省攤販管理規則公布日期為88年6月30日、公布機關經濟部，法規沿革為「中華民國八十八年六月三十日經濟部經（八八）商字第八八二一四二０一號訂定全文十七條」，第17條並規定：「本規則自中華民國八十八年七月一日發布施行」，有上訴人提出之基隆市攤販自治條例、省攤販管理規則在卷可按（原審卷第36-40頁），顯然基隆市攤販自治條例、省攤販管理規則均在系爭契約簽訂之後始公布施行，其中復皆無例外溯及既往之規定，是系爭契約均無基隆市攤販自治條例、省攤販管理規則之適用。
㈢省攤販營業規則於41年3月26日公布（原審卷第41頁），其
中第4條第1項、第3項規定：「凡在市場外經營攤販者，應於營業前填具申請書……合於規定及確無糾紛層轉警察局登記，核發營業許可證後，方准營業……許可證不得私自轉讓或頂替，如有損壞、遺失應報請該管警察派出（分駐）所層轉警察局換發或補發，變更原登記事項，應辦理變更登記，歇業或停業在三個月以上者，應繳銷原許可證」，顯然係規範「許可證」不得私自轉讓或頂替。對照該規則第10條「各縣市市場內，如有『攤位』空出時，應優先容納沿街攤販，其順序以交通市容重要地區為先，其不遵令限期遷入市場之攤販，應即撤銷其『許可證』……」之規定，益證「許可證」與「攤位」乃屬二件事，上開第4條第3項所規範不得私自轉讓者係「許可證」，而非「攤位」。兩造所簽訂系爭契約之標的係攤位非許可證，此觀系爭契約載：「……茲雙方為讓渡攤位經營權利事，訂立條件如左：乙方在基隆市○○區○○路獲安置愛四路夜市攤位第壹組捌號飲食攤位壹位」自明（原審卷第6頁），準此，兩造間所簽訂之系爭契約應屬有效，上訴人復未舉證證明系爭契約有何以不能之給付為契約標的者，系爭契約自無民法第246條第1項前段「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效」規定之適用。
㈣以上，上訴人抗辯系爭契約之標的違反93年8月12日施行之
基隆市攤販自治條例第8條、88年7月1日施行之省攤販管理規則第14條第4款、41年施行之省攤販營業規則第4條第3項之規定，依民法第246條第1項規定應為無效云云，即無足採。
被上訴人請求上訴人給付違約金1,058,650元，為上訴人所否認，並以前詞置辯。
㈠按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任」，民法第229條第1項定有明文，所謂確定期限係指期限之到來已具體指定其期日，故於該期日屆至時，債務人未給付，即負遲延責任。兩造已於系爭契約約定：「乙方應於民國捌拾壹年拾月拾陸日，將上列攤位交與甲方營業。若有違反乙方願按每月百分之拾（新台幣參拾萬元金額計算）金額交付甲方作為違約金」云云（原審卷第6頁），顯見上訴人應於81年10月16日將攤位交與被上訴人營業，否則構成違約，即應給付違約金。
㈡另「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，民法第250條定有明文。即違約金之存在本具有兩種目的，一以預定債務不履行之損害賠償額為目的，一以強制債務之履行為目的。違約金之訂定，原應視為因債務不履行時而生之賠償總額之預定，但如當事人間特別約定，債務不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，則其約定違約金之作用，僅為履行時期或履行方法不適當所應支付之賠償額。至於當事人所定之違約金究竟屬於何種，應依當事人之意思定之，倘當事人未予訂定，則視為以預定債務不履行之損害賠償為目的。兩造前揭約定係約定上訴人如未於具體指定之期日履行前揭義務，致發生給付不能、遲延給付及不完全給付等各該事由時，均需支付違約金，即無疑問。上訴人自認迄今尚未依約履行交付攤位義務，則被上訴人依據契約第4條後段之約定，請求上訴人給付違約金，即屬有據。
㈢當事人固得約定債務人不履行時，應支付違約金，惟民法第
252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，違約金是否過高仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，另有最高法院51年台上字第19號判例要旨：「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準」可資參照。系爭契約約定之違約金為每月3萬元，即以讓渡金30萬元之10％計，相當於年利率120％，高於民法第205條「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權」之最高利率限制之6倍，顯非相當，確屬過高無疑。原審參酌違約金之性質本即為確保債務履行之本旨，乃被上訴人於上訴人未於具體指定之期日為給付時，本即得依約請求上訴人給付並請求違約金，然被上訴人於時隔近18年後之99年5月6日始請求給付違約金，其所受損害，部分原因係因自己怠於行使權利而造成，另上訴人誤認系爭契約有前揭無效之情形，致未積極依約將攤位交予被上訴人經營，其客觀上可責性亦非嚴重，暨社會經濟狀況等情，被上訴人請求之違約金過高，應酌減為每年按讓渡金30萬元之20％計算即每年6萬元為適當，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，應認已同意原審此部分之認定，本院認原審認定被上訴人得請求之違約金以每年6萬元計，已無過高之情形，是被上訴人請求之違約金為每年6萬元。
㈣按「請求權，因十五年間不行使而消滅」，民法第125條前
段固定有明文。然民法第126條另規定：「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅」。依兩造系爭契約「若有違反乙方願按每月……金額交付甲方作為違約金」（原審卷第6頁），係約定上訴人違約時，每月均須給付違約金予被上訴人，自屬民法第126條所稱「不及一年之定期給付債權」，其時效應為五年，則被上訴人得請求之違約金為30萬元（60,0005＝300,000），上訴人已為時效抗辯（本院卷第18頁背面），就被上訴人請求權已罹於時效部分得拒絕給付，被上訴人請求上訴人給付罹於時效部分之違約金，自屬無據。另依民法第128條前段「消滅時效，自請求權可行使時起算」之規定，被上訴人各期（每月）之違約金請求權，係自各期可行使時起算，上訴人辯稱被上訴人之請求權已罹於15年時效而全部消滅云云（本院卷第14頁），尚無可採。又本院已認定被上訴人得請求起訴前五年之違約金，即被上訴人僅得請求自99年5月6日前五年起之違約金，則上訴人抗辯被上訴人得請求之違約金在84年4、5月間至88年6月30日云云（本院卷第7頁），本院無庸審酌。
㈤又系爭契約之承受人為丙○○，出讓人為上訴人及陳金瑞，
契約最後當事人欄，亦載：「甲方承受人：丙○○。乙方出讓人：丁○○○。乙方出讓人：陳金瑞」，兩造及陳金瑞亦均加蓋印文（原審卷第6頁），堪認系爭契約之出讓人即乙方包括上訴人及陳金瑞，則前揭「若有違反乙方願按每月……金額交付甲方作為違約金」之約定，違約金之債務人為上訴人及陳金瑞，上訴人僅負二分之一給付義務，是被上訴人僅得請求上訴人給付15萬元違約金。
㈥末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」，民法第229條第2項定有明文。本件言詞辯論通知書與被上訴人之起訴狀繕本於99年6月1日以寄存送達方式送達上訴人（原審卷第14頁），然上訴人已於同年月3日提出民事聲請狀、委任狀，上載本件原審案號99年度訴字第212號（原審卷第15-16頁），應認上訴人至遲於99年6月3日已收受被上訴人之起訴狀繕本，則上訴人原應自翌日即99年6月4日加計法定遲延利息，原審未察，仍依民事訴訟法第138條第2項之規定，命上訴人自99年6月11日加計法定遲延利息，惟被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，是本院仍命上訴人自99年6月11日起加計法定遲延利息。
綜上所述，被上訴人依系爭契約第4條之約定，請求上訴人給
付被上訴人15萬元，及自99年6月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息，於法有據，應予准許，其逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回。原審就所命給付超過15萬元本息部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如
主文第二項所示。原審命上訴人給付15萬元本息部分，為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請酌定相當擔保金，分別為假執行及免為假執行之諭知，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 19 日
民事第十七庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠法 官 丁蓓蓓正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 10 月 19 日
書記官 殷丹妮