臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第816號上 訴 人 吳祚大訴訟代理人 陳和貴律師
馮馨儀律師被 上訴人 謝謝國際聯合律師事務所法定代理人 謝諒獲 通訊處：.上列當事人間再審之訴事件，上訴人對於中華民國99年6月29日臺灣士林地方法院98年度再更一字第1號第一審判決提起上訴，本院於100年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人提起再審之訴主張：被上訴人於民國95年1月24日，以伊與第三人美商優尼康赫斯國際公司（下稱美商優尼康公司）共同於85年3月21日與被上訴人訂立委任契約，委任被上訴人處理刑事、民事及行政訴訟案件，每件酬金至少美金3萬元，因伊未支付酬金，被上訴人乃聲請原審法院核發95年2月16日95年度促字第3310號支付命令，命伊與美商優尼康公司連帶給付律師酬金美金9萬元，及自85年3月22日起至清償日止，按週年利率12%計算之利息，暨督促程序費用新臺幣1,000元（下稱系爭支付命令）。然被上訴人前就兩造間上開委任事件請求伊支付酬金，業經最高法院於88年8月20日以88年度臺上字第1878號判決駁回被上訴人之上訴確定（下稱系爭前案）。被上訴人就同一法律關係再聲請原審法院核發系爭支付命令，違反一事不再理原則，系爭支付命令有民事訴訟法第496條第1項第12款「當事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解、調解或得使用該判決或和解、調解者」之再審事由。系爭支付命令雖於95年4月3日以寄存方式送達伊，惟伊並未領取信件，不知系爭支付命令之內容，迄95年7月24日經第三人通知臺灣臺北地方法院已核發執行命令，將扣押伊持有之股票，伊仍不知被上訴人之請求為何，經於95年7月26日具狀聲請閱卷，並於95年8月3日閱卷後，始悉上情。伊就系爭支付命令提起再審之訴之30日不變期間，應自95年8月3日起算，伊於95年8月8日提起本件再審之訴，並未逾30日之不變期間。爰依民事訴訟法第521條、第496條及第500條規定，求為判決：㈠系爭支付命令廢棄。㈡被上訴人於系爭支付命令所為之請求駁回。
二、被上訴人則以：㈠系爭支付命令已於95年5月3日合法送達上訴人，上訴人提起再審之訴，已逾30日之不變期間。㈡伊前所提起之系爭前案，與系爭支付命令之當事人、訴訟標的及訴之聲明均不相同。系爭前案及系爭支付命令均係對上訴人之債權為部分請求，二者為不同之部分，非屬同一事件。依兩造間之委任關係，上訴人就伊為其處理之訴訟糾紛，應給付伊每件至少美金3萬元即3件至少美金9萬元之委任報酬。
系爭前案僅請求上開債權金額中之美金1萬6,373.21元，與系爭支付命令之請求並未重覆，且系爭支付命令除為上開債權金額之部分請求外，尚包括於系爭前案終結後所發生之律師費用等。上訴人主張系爭支付命令有民事訴訟法第496條第1項第12款之再審事由，顯屬無據等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴（上訴人另主張系爭支付命令有民事訴訟法第496條第1項第1款及第13款之再審事由部分，經原審另以裁定駁回，未據上訴人聲明不服，已告確定，不再贅述），除補稱：㈠系爭前案判決既認定被上訴人無請求權，即不生一部請求與否之問題。㈡被上訴人於系爭前案之請求，並未為剩餘債權金額之保留，被上訴人於系爭支付命令請求之標的及原因事實，與系爭前案為同一事件等語，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭支付命令廢棄。㈢被上訴人於系爭支付命令所為之請求駁回。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張系爭支付命令有民事訴訟法第496條第1項第12款規定之再審事由，上訴人提起再審之訴並未逾30日之不變期間云云，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌：㈠上訴人提起再審之訴，有無逾30日之不變期間？㈡系爭支付命令有無民事訴訟法第496條第1項第12款規定之再審事由？茲分述如下：
㈠上訴人提起再審之訴，有無逾30日之不變期間？
⑴系爭支付命令已於95年4月3日對上訴人之住所「臺北市○
○○路○○○○號8樓」送達，因不獲會晤上訴人或其同居人或受僱人，而寄存於臺北市政府警察局士林分局山仔后派出所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於上訴人住所門首，另一份置於該送達處所信箱以為送達（系爭支付命令卷第37-38頁），是系爭支付命令至遲已於寄存之日起經10日之95年4月13日發生效力。雖臺北市政府警察局士林分局95年5月22日北市警士分戶字第09531839200號函已敘明上訴人並未前往臺北市政府警察局士林分局山仔后派出所領取系爭支付命令（系爭支付命令卷第43頁），惟不影響系爭支付命令之效力。上訴人既未於上開寄存送達發生效力後20日之不變期間對系爭支付命令提出異議，依民事訴訟法第521條第1項規定，系爭支付命令即於95年5月3日與確定判決有同一之效力。
⑵按「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間
，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算」，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。上訴人並未向臺北市政府警察局士林分局山仔后派出所領取系爭支付命令，已如上述，則所主張其係於系爭支付命令確定後之95年7月26日具狀聲請閱卷（系爭支付命令卷第45頁），經原審法院通知，於95年8月3日閱覽系爭支付命令卷宗後，始悉系爭支付命令有民事訴訟法第496條第1項第12款規定之再審事由，旋於95年8月8日提起再審之訴（原審法院95年度再字第2號卷第6頁），並未逾30日之不變期間等語，尚堪採信。
㈡系爭支付命令有無民事訴訟法第496條第1項第12款規定之再
審事由？⑴按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的
，有既判力」、「當事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解、調解或得使用該判決或和解、調解者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服」，固分別為民事訴訟法第400條第1項、第496條第1項第12款所明定；然「按原告最初明示就數量上為可分之金錢或其他代替物為給付目的之特定債權為分割，並僅對其中數量上之一部債權而起訴，尚未放棄其餘殘額部分債權之請求（即學說上所稱之『一部請求』）者，於實體法而言，固得自由行使該一部債權，惟在訴訟法上，乃為可分之訴訟標的，其既判力之客觀範圍仍以該起訴之聲明為限度」（最高法院94年度臺上字第1677號判決意旨參照）。
⑵經查：
①「謝諒獲即謝謝國際聯合律師事務所」前於86年4月10
日，主張美商優尼康公司與上訴人共同委任被上訴人處理臺灣臺南地方法院85年度自字第38號刑事案件（美商優尼康公司自訴凃在違反商標法案件）、行政院台85訴2137號美商優尼康公司再訴願事件，及籌辦向臺灣臺北地方法院對凃在提起民事訴訟，訴請上訴人與美商優尼康公司連帶給付新臺幣45萬1,000元本息。該起訴狀記載「原告（即謝諒獲即謝謝國際聯合律師事務所，下同）完成『臺南刑案』及『行政訴訟』之文件，並『獨立民訴』之基礎文件後，被告（即上訴人及美商優尼康公司，下同）竟違約拒付律師費，屢經催索，均欲原告起訴以謀解決，不得已提起本訴」、「被告等亦應連帶給付原告因提起本訴所產生之律師費及雜費，『本項之律師費，包括事務所（原告）之律師代理自己之律師費及助理之費用』，因原告之時間即金錢，律師費之計算將另呈報」、「本案乃『部分』請求」（本院卷㈠第17-19頁）；嗣以89年9月2日民事準備㈠及聲請狀變更聲明第一項為「被告等應連帶給付原告美金1萬6,373元2角1分，及自86年2月27日起至清償日止，按年息12%計算之利息」（本院卷㈠第21頁）。該事件遞經臺灣臺北地方法院86年度訴字第1622號、本院87年度上字第11號及最高法院88年度臺上字第1878號民事判決，駁回謝諒獲即謝謝國際聯合律師事務所之訴確定（即系爭前案），有各該判決可憑（本院卷㈡第108-118頁）。而被上訴人聲請核發系爭支付命令，則係請求命「相對人優尼康赫斯國際公司及吳祚大應連帶給付聲請人（即被上訴人，下同）美金玖萬元整，及自85年3月22日起至清償日止，按年息12%計算之利息」，其聲請理由記載「相對人二人於西元1996年3月21日與聲請人訂立委任契約。其後相對人在我駐外單位公證『授權書』委任聲請人為其律師，委任聲請人處理其㈠刑事，㈡民事，及㈢行政訴訟。每件至少美金3萬元，3件共至少9萬元」、「相對人應連帶支付聲請人因為此案件而發生之律師費：『本項之律師費，包括事務所之律師代理自己之律師費及助理之費用』。聲請人專業律師費為每小時美金450至700元。迄今為止，聲請人所花費之時間已超過300小時，即聲請人可得請求之金額在至少美金13萬5,000元至至少21萬元」（系爭支付命令卷第4-5頁）。
②被上訴人於系爭前案及系爭支付命令所請求者，固均包
括美商優尼康公司與上訴人共同委任被上訴人處理臺灣臺南地方法院85年度自字第38號刑事案件（美商優尼康公司自訴凃在違反商標法案件）、行政院台85訴2137號美商優尼康公司再訴願事件，及籌辦向臺灣臺北地方法院對凃在提起民事訴訟之委任報酬，每件至少美金3萬元，3件至少美金9萬元，暨被上訴人因提起上開請求所產生之律師費及雜費（律師費並包括被上訴人事務所之律師代理自己之律師費及助理之費用）之債權在內；惟被上訴人於系爭前案所請求給付之金額僅為其所主張債權之部分金額即美金1萬6,373元2角1分本息，並已明示係一部請求。則被上訴人另聲請原審法院核發系爭支付命令請求上訴人給付美金9萬元本息，自未逾被上訴人所主張可得請求之債權總額。系爭前案判決固已確定，然其既判力之客觀範圍，仍以被上訴人於系爭前案所請求之範圍為限，並不及於被上訴人於系爭支付命令所請求之部分。上訴人主張被上訴人聲請核發系爭支付命令，違反一事不再理之原則云云，委無足取。
五、綜上所述，系爭支付命令並無民事訴訟法第496條第1項第12款所規定「當事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解、調解或得使用該判決或和解、調解者」之再審事由。
上訴人提起再審之訴，請求廢棄系爭支付命令，並駁回被上訴人於系爭支付命令所為之請求，洵屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、舉證及攻擊防禦方法，經審酌後均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 4 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 陳秀貞法 官 王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 4 日
書記官 余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。