臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第831號上訴人即附帶被上訴人 黃瓅嬅訴訟代理人 韓世祺律師
王信凱律師被上訴人即附帶上訴人 陳美朱訴訟代理人 劉楷律師
趙立偉律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年7月23日臺灣桃園地方法院98年度訴字第2258號民事判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於民國99年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人黃瓅嬅給付新臺幣壹拾萬捌仟肆佰伍拾肆元自民國九十八年十月十四日起至民國九十八年十月二十三日止，以週年利率百分之五計算之利息，及該准假執行之宣告，暨命上訴人黃瓅嬅負擔訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人陳美朱在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人黃瓅嬅其餘上訴駁回。
被上訴人陳美朱之附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命黃瓅嬅負擔部分及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人黃瓅嬅負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由被上訴人陳美朱負擔。
事實及理由
一、按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴」，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文，被上訴人於言詞辯論終結前，為附帶上訴，合於上開規定。
二、被上訴人即附帶上訴人起訴主張：兩造於民國97年4月23日簽訂營業讓渡契約書（下稱系爭契約），由伊將三顧茅廬麻辣滷味（下稱系爭滷味）之經營權及生財器具、裝潢讓渡予上訴人即附帶被上訴人。因伊與系爭滷味總部即聖宣國際股份有限公司（下稱聖宣公司）所定自願加盟合約書（下稱加盟合約）迄98年3月27日始屆滿，恐私下頂讓有違反加盟契約之虞，乃約定讓渡後仍借用伊名義為營利事業負責人，迄加盟合約期屆再更名為上訴人指定之人；餘租賃、瓦斯供應、電信電話服務等契約亦暫借伊名義，相關費用則由上訴人支付。又伊曾簽發票面金額新臺幣（下同）10萬元之本票乙紙予聖宣公司作為擔保，兩造遂另約定「如有違反相關規定而受罰與處分者，概由乙方（即上訴人）承受，與甲方（即被上訴人）無關」。嗣上訴人因經營不善，要求伊解除系爭契約並返還價金未果，竟發函予聖宣公司檢舉上開私下頂讓一事，使伊遭聖宣公司沒入保證金10萬元，並停止供貨、品牌授權及要求撤下招牌，致伊支出拆卸招牌費1,000元，均應由上訴人賠償。又上訴人自97年9月起即未繳納房租、電話費、電信費及營業稅，甚於97年10月中旬停止營業後，將生財器具堆放於營業所並侵吞營業用瓦斯桶，致伊代其支付房租9萬元、97年7-9月間營業稅3,093元、電話費暨市話裝置費補收707元、Hinet賠償費及ADSL接線費補收1,654元、瓦斯桶12,000元，計107,454元，以上合計208,454元。爰依系爭契約第5條、兩造口頭約定、民法第229條、第179條之規定，求為命上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：聖宣公司早於伊97年10月1日發函前，即知上開私下轉讓事，惟未停止供貨，嗣被上訴人向聖宣公司終止加盟合約，聖宣公司於97年9月26-30日間不再供貨，致伊無法營業，伊始於97年10月1日發函告知轉讓事宜，期獲繼續供貨，然聖宣公司以加盟合約已終止為由拒絕供貨，則系爭契約之經營權因加盟合約不存在而失所附麗。伊未違反系爭契約約定，被上訴人請求賠償違約金10萬元及招牌拆卸費用1,000元，於法無據。又伊遭停止供貨無法營業後，未使用營業處所，被上訴人請求給付房屋租金、電話費、電信費及營業稅等費用，亦屬無據云云，資為抗辯。並反訴主張：兩造簽訂系爭契約之總價金為80萬元，伊已如數給付，惟被上訴人向聖宣公司終止加盟合約，致伊無法營業，顯屬可歸責於被上訴人之事由致給付不能，伊得解除系爭契約並請求被上訴人返還80萬元。系爭契約終止時間點應為97年8月25日或12月23日，如有爭議，伊以反訴狀繕本之送達為解除系爭契約之意思表示。爰依民法第259條、第179條之規定，求為命被上訴人給付80萬元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日加計法定遲延利息之判決。
被上訴人對上訴人之反訴以：上開給付不能之情事，係因上訴人告知聖宣公司前述轉讓一事，致聖宣公司停止品牌授權，經聖宣公司要求，伊始與聖宣公司終止加盟合約，該情事應歸責於上訴人，而不可歸責於伊。上訴人請求伊返還價金，並無理由等語，資為抗辯。
三、原判決命上訴人給付被上訴人108,454元，及自98年10月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之請求及上訴人之反訴（原審於主文漏未駁回被上訴人其餘之訴）。上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決關於⒈命上訴人給付本息部分，及該部分假執行之
宣告；⒉駁回上訴人後開第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，⒊暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄⒈，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢被上訴人應給付上訴人80萬元，及自反訴起訴狀繕本送達
之翌日即98年11月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
並為附帶上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分，及該部分
假執行之聲請，暨命被上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡上訴人應再給付被上訴人10萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
上訴人對被上訴人附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、被上訴人主張兩造於97年4月23日簽訂系爭契約，約定將系爭滷味之經營權讓渡予上訴人，依系爭契約第3條約定，讓渡後借用被上訴人名義登記為營利事業負責人至加盟期限屆滿（98年3月27日），且原本營業用房屋之租賃契約、瓦斯供應契約、電信電話服務契約及營利事業登記等雖繼續以被上訴人為契約名義人，然讓渡後相關費用由上訴人支付之事實，業據被上訴人提出營業讓渡契約書、加盟合約書各1紙為憑（見原審調字卷第7至14頁），且為上訴人所不爭執，堪信屬實。
五、被上訴人本訴主張上訴人向聖宣公司檢舉前開讓渡事實，致被上訴人遭聖宣公司沒入保證金10萬元，上訴人應依系爭契約第5條約定，賠償10萬元及拆卸招牌費用1,000元，並返還被上訴人代墊97年9月以後之房租、電話費、電信費及營業稅共107,454元等情，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠上訴人是否應依系爭契約第5條約定，賠償被上訴人遭聖宣公司沒入之保證金10萬元部分：
⑴查系爭契約第5條固約定：「原契約為本契約之附件與本契
約具同等效力，乙方（即上訴人）自營業日民國97年5月15日起應按原契約（即附件一）營業之條件履行，如有違反相關規定而受罰與處分者，概由乙方承受，與甲方（即被上訴人）無關」等語（見原審訴字卷第7、8頁）。然被上訴人並未提出任何證據證明上訴人就與聖宣公司加盟契約之履行，有前開條文所稱「未按契約所定營業條件履行」之情形，是被上訴人以前開契約條款為據，要求上訴人負賠償之責云云，並不足取。
⑵被上訴人固主張上訴人於97年10月1日發函通知聖宣公司關
於上訴人已自被上訴人受讓系爭滷味經營權，被上訴人方遭聖宣公司沒入保證金，並提出陳文雄律師事務所函1紙為證（見原審調字卷第15頁）。然證人即聖宣公司負責查核加盟店之督導吳宗源到場證稱：「（該加盟店是否有轉讓的問題？）有，在例行性的查核中，與被告的先生在店裡有過接觸，呂先生有透露出私底下轉讓的情形，在聊天過程中，呂先生有表達他的不滿，說關於承接的金額認為太貴，讓渡金太高，至此我才知道有讓渡的事實，然後我就向呂先生拿兩造的讓渡書回公司辦理以違反合約作處理。（在此之前，你是否曾經聽到兩造談及兩造讓渡的事？）有聽過呂先生提過相關讓渡的事。因為他有透露財務上的問題。所以我才懷疑他們有讓渡，一開始他都是以店長的方式與我接洽。（在此之前，公司有無雙方讓渡的訊息？）沒有。只有合理懷疑，因為每次到店，都沒有看到原告」等語（見原審訴字卷第60頁背面至62頁）。顯見系爭滷味之經營權讓渡予上訴人後，證人吳宗源在督導該店業務之過程中本即對於兩造間私下讓渡之情有所懷疑，僅嗣後自上訴人之配偶方面求證屬實，又據證人吳宗源證稱，其先拿到兩造之讓渡書後，依約停止供貨，之前未有兩造讓渡之訊息等情可知，聖宣公司知悉兩造讓渡事實，應在被告97年10月1日存證信函發出之前，是被上訴人以上訴人主動於97年10月1日存證信函向聖宣公司檢舉兩造讓渡經營權，以致聖宣公司知悉兩造讓渡情事，並不可採。
⑶再上訴人之配偶曾向聖宣公司坦承兩造經營權讓與之事實固
經證人吳宗源證述屬實，然兩造所為經營權讓與之約定，本違反被上訴人與聖宣公司所定自願加盟合約，此為兩造簽約時所明知，是被上訴人對於聖宣公司因違約而須給付懲罰性違約金之事由，於兩造簽定系爭營業讓渡契約書時即已存在，聖宣公司最後僅係自上訴人之配偶之陳述證實兩造關於經營權讓與之事實，是與被上訴人賠償10萬元之結果具因果關係者，係兩造經營權讓與之行為，而非上訴人之配偶嗣向聖宣公司承認經營權讓與之行為，況上訴人之配偶之行為，究難與被上訴人個人行為相提並論，是被上訴人以上訴人之配偶向聖宣公司坦承兩造經營權讓與事實，而認上訴人應賠償被上訴人10萬元之損害，難認有據。
⑷又依被上訴人於97年10月16日與聖宣公司所定和解協議書記
載，被上訴人因將系爭滷味之經營權擅自讓渡予上訴人，以致違反被上訴人與聖宣公司自願加盟契約條款第6條第3項之約定，而依該契約第13條第4項給付懲罰性違約金10萬元，有和解協議書1紙可憑（見原審訴字卷第21頁）。即被上訴人係本於其與第三人聖宣公司之合意而為前開給付，上訴人非和解契約之當事人，自難認與被上訴人前開懲罰性違約金之給付有何因果關係。從而，被上訴人主張上訴人應依系爭契約第5條約定，賠償被上訴人遭聖宣公司沒入之保證金10萬元云云，並不足取。
㈡上訴人是否應返還被上訴人拆卸招牌費用、房租、電話費與
電信費、瓦斯桶費用及營業稅共計108,454元部分：⑴被上訴人主張系爭滷味經營權隨同相關生財器具（包括裝潢
設備）均依兩造營業讓渡契約書之約定讓與上訴人之事實，有被上訴人提出之營業讓渡契約書可憑（見原審調字卷第7至8頁）。依該契約書第1條之約定，讓與之標的除經營權外，尚包括裝潢設備在內之全部生財器具。又依第3條之記載，讓渡後上訴人仍借用被上訴人之名義登記為營利事業負責人，至原加盟契約期限屆滿後始辦理變更。是依雙方約定意旨觀之，系爭爭滷味營業場所之房屋、電話、招牌、瓦斯桶等均於讓渡後歸上訴人使用，亦應由上訴人負擔相關費用，且營業權既已讓予上訴人，則因營業所生稅賦，亦應由上訴人負擔，始為合理。
⑵查系爭爭滷味營業場所之房屋租金為每月3萬元，有被上訴
人提出之租賃契約書可憑（見原審訴字卷第81至84頁）。上訴人自97年9月起未依約給付租金之事實，為上訴人所不爭執，佐以上訴人於原法院97年度訴字第1690號返還價金事件
98 年1月7日審理中表示，伊仍有繼續經營系爭滷味之意願，會去繳租金等語（見該案卷第75頁），顯見上訴人確實積欠房屋租金達9萬元以上。又被上訴人為處理上訴人所遺留物品佔用前開房屋問題，而以9萬元與該房屋之出租人林淑貞就所積欠之房租達成和解之事實，有被上訴人提出之和解書1紙可憑（見原審調字卷第20頁）。上訴人雖辯稱伊因聖宣公司停止供貨後無法繼續經營而未使用營業場所及相關設備云云，然前開營業場所相關設備既屬上訴人所有，其嗣後雖因聖宣公司停止供貨而無營業，惟上開相關設備既仍置於系爭滷味營業處所之房屋中，為上訴人所不爭執，則上訴人有使用租賃物之事實而應支付房租，應堪認定。此外，被上訴人為上訴人墊付營業稅3,093元、電話費暨市話裝置費補收707元、Hinet賠償費及ADSL接線費補收1,654元、瓦斯桶費用12,000元，並代為雇工卸下系爭滷味招牌，花費1,000元之事實，業據被上訴人提出財政部北區國稅局稅額繳款書
2 紙、中華電信桃園營運處收據2紙、東申實業有限公司證明書、大華廣告科技有限公司銷貨憑單各1紙為證（見原審調字卷第19-27頁），上訴人對上開費用之數額並不爭執（見本院卷第59頁）。上訴人雖另辯稱伊遺留在營業場所之瓦斯桶數量應有5桶云云，惟其未提出任何證據以實其說，且縱上訴人所言屬實，然其既不否認未主動將瓦斯桶歸還瓦斯業者，則難以其任意棄置瓦斯桶於前開營業場所為由，免其返還瓦斯桶之責。是以，被上訴人主張上訴人應返還所代墊前開費用共計108,454元（計算式：90,000＋3,093＋707 ＋1,654＋12,000＋1,000＝108,454），應屬可取。
㈢以上，聖宣公司早於上訴人97年10月1日發函之前即知被上
訴人將系爭滷味經營權讓渡予上訴人之事實，被上訴人之所以給付10萬元之違約金予聖宣公司，係本於被上訴人與該公司所簽定之和解契約，而該和解契約之簽定與上訴人無關。且上訴人之配偶向聖宣公司坦承經營權讓與之行為並非系爭營業讓渡契約第5條所稱「如有違反相關規定而受罰與處分」之情形，是被上訴人依系爭契約第5條之規定，請求上訴人賠償10萬元，難認有據，應予駁回。又前開經營權讓渡予上訴人之後，相關之生財器具既屬上訴人所有，則上訴人將其物品對置於系爭房屋，縱無對外營業之事實，亦應負擔房屋租金與使用相關設備之費用，且營業行為既係上訴人所為，則相關稅賦亦應由上訴人負擔，是被上訴人依系爭契約之約定、民法第179條之法律關係，請求上訴人返還108,454元及自起訴狀繕本送達之翌日即98年10月24日（見原審調字卷第31頁，按起訴狀繕本於98年10月13日以寄存送達方式送達於上訴人，依民事訴訟法第138條「…自寄存之日起經十日發生效力」之規定，送達於同年月23日發生效力，利息起算日為翌日即98年10月24日）起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，洵屬有據，應予准許，其逾此範圍之請求，於法無據，不應准許。
六、上訴人反訴主張被上訴人故意於97年9月26日向聖宣公司自行終止加盟合約，致使上訴人無法繼續營業，系爭契約因可歸責於被上訴人之事由致給付不能；且系爭契約締約時，被上訴人尚未取得聖宣公司書面同意，仍與上訴人簽訂讓渡契約，屬自始主觀不能，該契約仍為有效，被上訴人於事實審言詞辯論終結前仍無法取得聖宣公司同意而將契約標的即「系爭滷味之經營權」完整轉讓與上訴人，均屬可歸責於被上訴人之給付不能，上訴人得依法解除系爭契約，並請求被上訴人返還價金80萬元等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。查上訴人主張被上訴人於97年9月26日故意主動向聖宣公司終止加盟合約云云，為被上訴人所否認，上訴人就並未提出相關證據以實其說。且原審依職權向聖宣公司查詢被上訴人有無於97年9月26日向該公司表示終止加盟合約之事實，聖宣公司函覆稱：「本公司與陳美珠之加盟關係，並非於97年9月26日終止，終止日期為97年10月26日」，有卷附該公司99年2月12日函可憑（見原審訴字卷第20頁）。又據證人吳宗源到場證稱，伊在督導系爭滷味業務之過程中本即對於兩造間私下讓渡之情有所懷疑，嗣後自上訴人配偶方面求證屬實，但未向被上訴人查證，且據其證稱：「（原告是否曾經到公司說明讓渡事宜？）我拿到兩造讓渡書後，陳美朱才有到公司作相關處理。（為何會到公司？）依照公司合約內容，是禁止私底下轉讓。確認有讓渡的事實後，就通知原告到公司來」等語（見原審訴字卷第62頁），顯見被上訴人是聖宣公司查知讓渡事實後，受通知始前往該公司處理違約事宜，而非如上訴人所稱，係故意主動前去終止加盟合約，上訴人執此主張系爭契約因被上訴人故意於97年9月26日向聖宣公司自行終止，而有可歸責於被上訴人之事由致給付不能云云，並不足採。
㈡次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害。且債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。民法第226條第1項、第256條定有明文。是債權人主張依前開規定解除契約，自應以債務人對於給付不能具可歸責事由為必要。經查：兩造訂立系爭契約時，於該契約第5條即載明：「原契約為本契約之附件與本契約具同等效力，乙方（即被告）自營業日民國97年5月15日起應按原契約（即附件一）營業之條件履行，如有違反相關規定而受罰與處分者，概由乙方承受，與甲方無關」等語（見原審調字卷第7-8頁），顯見上訴人對於被上訴人與聖宣公司加盟契約之內容亦應知之甚詳，該加盟契約第6條第3項即有關於禁止轉授權之約定，若違反該約定，依契約第13條第4項之約定，聖宣公司可停止供貨並終止或解除契約，兩造既約定加盟契約與兩造所定讓渡契約具同等效力，則渠等對於擅自讓渡營業權之事實一旦為聖宣公司發現後，聖宣公司將終止加盟契約，兩造間之讓渡契約亦無繼續履行可能，本有認識。又兩造簽定系爭契約，並未以被上訴人取得聖宣公司書面同意，作為被上訴人履行系爭契約之義務，被上訴人無法取得聖宣公司同意將契約標的即「系爭滷味之經營權」完整轉讓與上訴人，自非屬可歸責於被上訴人之給付不能事由，上訴人執此主張解除系爭契約及返還價金，亦不足取。又被上訴人與聖宣公司加盟合約之終止，固然導致兩造間讓渡契約無法繼續履行，然該加盟契約係聖宣公司主動察覺兩造擅自讓渡之事實，而非如上訴人所稱係被上訴人主動向聖宣公司終止加盟契約，業如前述，是縱算被上訴人未與聖宣公司和解，聖宣公司亦能終止加盟契約，是系爭契約之給付不能，顯非可歸責於被上訴人之事由所致。從而，上訴人執此主張依民法第226條、第256條之規定，主張解除系爭契約並返還價金80萬元，亦不足取。
㈢以上，被上訴人未於97年9月26日主動向聖宣公司終止加盟
契約，而係聖宣公司主動察覺兩造擅自讓渡營業權後，通知被上訴人出面說明，兩造並未約定以被上訴人取得聖宣公司書面同意，作為被上訴人履行契約之義務，且依據系爭契約既然可預知因兩造擅自讓渡營業權，聖宣公司無待於被上訴人同意即有權終止加盟契約，兩造間之讓渡契約進而無繼續履行可能等情，則系爭加盟契約之終止，難認係可歸責於被上訴人之事由所致，是上訴人依據民法第226條、第256條之規定，主張解除系爭契約，並返還價金80萬元本息，於法無據。
七、綜上所述，被上訴人依系爭契約之約定、民法第179條之規定，請求上訴人給付被上訴人108,454元，及自98年10月24日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，於法有據，應予准許；其逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回，其敗訴部分，假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。上訴人依民法第259條、第179條之規定，反訴請求被上訴人給付上訴人80萬元，及自98年11月14日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，於法無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審命上訴人給付108,454元自98年10月14日起至98年10月23日止，以週年利率5％計算之利息，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。原審命上訴人給付前開應准許之108,454元本息暨駁回上訴人反訴請求80萬元本息部分，前者依職權宣告得假執行、後者並駁回上訴人假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人前揭本訴不應准許部分，原審為被上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、末查，被上訴人於原審請求上訴人給付208,454元本息，原判決命上訴人給付108,454元本息，駁回被上訴人其餘之請求，已如前述。被上訴人敗訴之10萬元本息，係遭聖宣公司沒入之保證金，原判決就此之認定，詳載於乙、實體事項之
參、本院之判決一、㈠⒈⑵、⑶，於㈡、並載「綜上所述……是原告依照系爭營業讓渡契約第5條之規定，請求被告賠償10萬元，難認有據，應予駁回……」等語（原判決第8-9、11頁，本院卷第6頁背面、第7、8頁），顯然原判決就被上訴人敗訴部分已敘明其理由，其主文未記載：「原告其餘之訴駁回」，據上論結欄關於「本件原告之訴為有理由」之記載，均屬民事訴訟法第232條第1項「判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者……」之情形，應由原審依法裁定更正；另本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
民事第十七庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 丁蓓蓓法 官 李慈惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
書記官 王敬端