臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第845號上 訴 人 辛○○
子○○庚○○Ｆ○○癸○○壬○○兼 上六 人共 同訴訟代理人 丑○○上 訴 人 戊○○被 上 訴人 Ｃ○○
Ｅ○○○甲○○己○○○Ｂ○○○乙○丁○○ 原判決.辰○○玄○○宇○○申○○寅○○ 原判決.Ｄ○○酉○○卯○○巳○○戌○○Ｇ○○Ａ○○丙○○黃○○亥○○天○○宙○○未○○地○○午○○上列當事人間因請求確認設定地上權不存在事件，上訴人對於中華民國99年6月23日臺灣桃園地方法院99年度訴字第930號第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣桃園地方法院。
理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。又前開判決，得不經言詞辯論為之，同法第453條亦有明文。復按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。同法第199條第1項、第2項、第199條之1第1項亦分別定有明文。此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡上開必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令(最高法院43年台上字第12號判例意旨參照)。
二、上訴人起訴主張：本件系爭坐落桃園縣中壢市○○段○○○○號及805-3地號土地（下稱系爭土地）為兩造所共有，惟被上訴人以贈與方式虛增土地共有人數，營造符合土地法第34條之1「共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意」之假象，再將系爭土地以低租金和長達150年之不合常理租期設定地上權予訴外人莊淑玲，為此訴請確認系爭土地之地上權不存在，桃園縣中壢市地政事務所（下稱中壢市地政事務所）不得登記等語。
（原審以上訴人之訴顯無理由，未經言詞辯論逕以判決駁回其訴，上訴人不服提起上訴）並上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡系爭土地上訴人應有部分地上權被被上訴人依系爭條文設
定予莊淑玲之法律關係不存在，訴訟標的物地政事務所不得登記，已登記者，地政事務所依法撤銷其登記。
三、經查，本件上訴人於民國（下同）99年1月4日執系爭土地登記謄本為據，對於上訴人以外之系爭土地共有人（即被上訴人Ｃ○○等27人）起訴請求確認地上權不存在，然被上訴人丁○○（原判決誤植為吳揚閃，原審卷第6、12、17頁參照）早於上訴人起訴前之98年5月20日即死亡，有戶籍謄本附本院卷第130頁可稽，是上訴人於原審起訴時被上訴人丁○○既已死亡，而無當事人能力，則上訴人於99年1月4日將之列為被告提起訴訟，原審就當事人能力事項，未依職權為調查，逕就無當事人能力之丁○○為實體判決，其訴訟程序自有重大之瑕疵。又系爭土地登記設立地上權予訴外人莊淑玲，業經上訴人提出之系爭土地登記謄本明載，上訴人就就此自無不知之理，則其訴請中壢地政事務所不得登記之真意，究在請求上訴人除去（塗銷）上開地上權登記，或請求中壢地政事務所為某行政行為，即有不明，原審審判長自應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上補充陳述或為其他必要之聲明及陳述，以明渠等主張之事實及訴訟標的範圍，惟原審未詳為闡明，逕以系爭土地上之地上權業經設立登記完畢，即認上訴人訴請桃園縣中壢地政事務所不得登記之訴顯無理由，未經言詞辯論終結，而駁回上訴人之訴，其訴訟程序亦難謂無重大之瑕疵。是本件為維持審級制度，有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。上訴人雖未指摘及此，但原判決既有上開之重大之瑕疵，自無可維持。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判，以符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第451條第1項前段、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 11 日
民事第九庭
審判長法 官 張宗權
法 官 鄭純惠法 官 周玫芳正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 11 月 11 日
書記官 陳嘉文