臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第895號上 訴 人 玉合機電工程有限公司法定代理人 葉正基訴訟代理人 楊德海律師被 上訴人 龍泰營造有限公司法定代理人 林榮源訴訟代理人 曾文杞律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對中華民國99年8月9日臺灣宜蘭地方法院98年度訴字第379號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於100年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾玖萬貳仟伍佰元，及自民國九十九年九月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用由上訴人負擔，擴張部分之訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又請求之基礎事實同一及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2、3款規定自明。本件上訴人在原審係聲明被上訴人應給付新台幣（下同）123萬1,452元本息，嗣於本院擴張聲明為被上訴人應給付142萬3,952元（見本院卷第20、21頁），擴張部分係依民法第216條規定請求所失利益，則上訴人既在請求損害賠償之同一基礎事實下，擴張應受判決事項之聲明，依上開說明，應予准許。
二、復按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第447條第1項前段定有明文，其立法意旨在於避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形，不但耗費司法資源，且造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，亦無法建構完善之金字塔型訴訟制度而設。惟若一律不准當事人提出新攻擊或防禦方法，對於當事人權益之保護欠週，因此於但書規定例外得提出新攻擊防禦方法之情形，若當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價。本件上訴人於原審係依承攬及民法第226條債務不履行等法律關係請求被上訴人給付承攬報酬及損害賠償，嗣於本院則再主張依民法第490條、第507條、第225條及第240條等規定，請求被上訴人給付承攬報酬及損害賠償，均為對其在第一審已主張之爭點所進行之攻擊或防禦方法，再行提出補強之攻擊或防禦方法，核屬民事訴訟法第447條第1項但書第3款規定之情形，揆諸前揭說明，亦應准許。
三、本件上訴人之法定代理人原為林文英，嗣於本院準備程序中變更為葉正基，有經濟部99年7月19日經授中字第09932327100號函、公司變更登記表附卷可稽（見本院卷第108-110頁），並以書狀聲明承受訴訟（見本院卷第107頁、第111頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、本件上訴人主張：㈠被上訴人因承攬訴外人宜蘭縣三星鄉農會之「三星地區農會農特產品物流中心新建工程」，於98年1月5日與上訴人簽訂「空調工程契約書」（下稱系爭契約），由上訴人施作該物流中心新建工程之空調工程部分，約定工程總價為275萬元（稅5 %外加），付款方式為：⒈簽約完成後預先支付定金30 %為82萬5,000元；⒉機器設備進場時支付工程款30 %為82萬5,000元；⒊工程完工時支付工程款
30 %為82萬5,000元；⒋驗收完成時支付工程款10 %為27萬5,000元。上訴人於簽約後，即依系爭契約向訴外人翰鼎興業有限公司（下稱翰鼎公司）訂購「東麗冷氣機組（AIR-TONY）」一批，總價金188萬5,754元，並於98年4月14日檢送空調送審資料予被上訴人，再由被上訴人轉送相關單位審查之用。嗣送審資料遭退回，上訴人針對退回理由補正後重新送件，惟被上訴人竟置之不理，上訴人乃於98年6月24日派專人重新檢送相關資料予監造單位陳樂屏建築師。陳樂屏建築師於98年7月1日函覆上訴人退回修正理由，上訴人於補正後再於98年7月6日送審，仍於98年7月8日獲函覆退回修正。
惟被上訴人明知本件尚於送審期間，卻故意以98年7月1日羅東郵局第00354號存證信函催告限上訴人於函到5日內送審完成，繼而以98年7月10日羅東郵局第00370號存證信函表示因上訴人迄未完成空調設備材料送審，顯已無法於約定工期98年10月24日完成履約為由，解除系爭契約，惟兩造並未約定以送審通過始得進場施工為要件，故被上訴人之解約顯屬不法。㈡上訴人除先後以98年7月22日羅東竹林郵局第45號存證信函及98年8月10日渭水路郵局第241號存證信函主張被上訴人解約係屬違法應屬無效，並通知被上訴人已備妥機器設備完成送審，正等候通知進場，且催告被上訴人依約給付第一期款，惟被上訴人均置之不理，嗣始發現被上訴人已將本件空調工程交由訴外人晏勝企業有限公司（下稱晏勝公司）施作，被上訴人顯已構成給付不能，上訴人乃以98年10月29日羅東竹林郵局第60號存證信函解除系爭契約。㈢上訴人為履行系爭工程，於98年3月31日向訴外人翰鼎公司購買冷氣機組乙批，以為準備，惟因可歸責於被上訴人之事由，致上訴人因此與訴外人翰鼎公司解除上開冷氣機組之買賣契約，遭訴外人翰鼎公司沒收貨款123萬1,452元，上訴人自得就其所受損害，請求被上訴人負賠償之責。為此依承攬契約債務不履行之規定，請求被上訴人應給付上訴人123萬1,452元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。原審判決上訴人敗訴。上訴人不服，提起上訴，並於本院擴張請求被上訴人應給付上訴人如順利完成本件空調工程施做應可獲得7 %之利潤即所失利益19萬2500元（275萬×7%），上訴人上訴及擴張聲明：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人應給付上訴人123萬1,452元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；⒊被上訴人應另給付上訴人19萬2,500元及自擴張之日起至清償之日止按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠依三星地區農會設計圖樣及施工說明，訂有提送空調設備資料送審之規定，並於審查合格始得進場施作，此有「三星地區農會農特產品物流中心新建工程工程合約書」內之「空調工程施工規範」及「三星地區農會農特產品物流中心空調」圖號 AC-LIST之一般說明欄載：「所有設備安裝前，需先送機器型錄，資料，計算及大樣至建築師處審核後方得施工。」甚明，故上訴人有送審之主給付義務。且由上訴人已提送空調設備資料供審核，即足證明上訴人知悉其有將空調設備資料送審之義務，並明白三星地區農會設計圖樣及施工說明之規定。是本件空調設備自應經工程監造單位審查合格始得進場施作，方符工程承攬慣例，上訴人稱其無送審義務，且非須送審合格才能進場施作云云，要無可採。㈡依證人即監造建築師陳樂屏於原審99年5月17日辯論程序之證述，足徵本件空調設備確應經工程監造單位審查合格始得進場施作，上訴人確負有送審之義務益明。然上訴人於98年4月14日送審不合格，經被上訴人於98年6月24日函請上訴人於98年7月1日前完成送審，上訴人卻回稱已於98 年6月24日直接送給建築師再次複審，惟仍未合格，訴外人陳樂屏建築師遂於98年7月1日函請被上訴人再補送相關資料以俾審查，被上訴人同時於98年7月1日通知上訴人應於收到補正函後5日內完成送審，經上訴人於98年7月2日收受。雖上訴人嗣於98年7月6日補正後再為送審，訴外人陳樂屏建築師仍審查不合格，並於98年7月8日函被上訴人要求再次補正。而空調設備資料送審既係上訴人依約應提出之給付，經被上訴人限期於98年7月1日完成送審，自斯時起上訴人即陷於遲延，被上訴人再限期請上訴人於函到5日內送審完成，上訴人仍未完成送審，被上訴人自得解除系爭契約。則被上訴人於98年7月10日以羅東郵局第00370號存證信函，以上訴人迄未完成空調設備材料送審核准為由，依民法第254條、第503條規定解除系爭契約，自屬合法，無須究明上訴人是否受到損害及損害多少。㈢上訴人主張於98年9月29日因與翰鼎公司解除買賣契約，遭翰鼎公司沒收貨款123萬1,452元，為其所受損害云云。惟上訴人尚未完成送審即向翰鼎公司購買空調設備，如所購買之空調設備與工程規範不符，顯難依約履行，故其主張與工程慣例有違，應屬不實；況翰鼎公司如已沒收定金，即屬其他所得而應課徵所得稅，翰鼎公司並未申報此部分所得，益徵上訴人稱已向翰鼎公司購買冷氣機組並經解約云云，均屬虛偽。且上訴人與翰鼎公司約定買賣價金188萬5,754元，解約遭沒收之貨款高達123萬1,452元即買賣價金65%以上，上訴人卻未取得分毫之物，更與常情相違。
故上訴人稱已價購東麗冷氣機組空調設備並經解約沒收價金云云，要屬不實。又上訴人並未舉證其依何通常情形或依何已定計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利潤；且財政部核定同業利潤標準並非即為上訴人可獲利潤，故上訴人擴張請求所失利益亦顯無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及擴張之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於98年1月5日簽訂系爭契約，約定工程總價為275萬元（稅5%外加）。
㈡上訴人於98年4月14日檢送空調送審資料交由被上訴人轉送
三星鄉農會委託之監造人陳樂屏建築師審查。經審查人於98年5月22日批註「退回修正」並命補正；上訴人於98年6月24日直接檢具送審資料予陳樂屏建築師審查，陳樂屏建築師於98年7月1日再發函要求上訴人依審查意見修正後重新送審；上訴人於98年7月6日再送審查，監造人則於98年7月8日再發函請被上訴人依審查意見修正後重新送審。上訴人所提送審資料，迄未經監造人審查通過。
㈢被上訴人於98年7月10日委託律師以羅東郵局第00370號存證
信函，以上訴人迄未完成空調設備材料送審核准，且顯已無法於約定工期即98年10月24日完成履約為由，解除系爭契約。
㈣上訴人以98年7月22日羅東竹林郵局第45號存證信函及98年8
月4日渭水路郵局第241號存證信函發送被上訴人，表示被上訴人解約係屬違法應屬無效，並通知被上訴人，上訴人已備妥機器設備完成送審，等候通知進場，並催告被上訴人依約給付第一期款。
㈤上訴人嗣以98年10月29日羅東竹林郵局第60號存證信函表示解除系爭契約。
㈥被上訴人將本件空調工程交由訴外人晏勝公司施作。
㈦被上訴人於98年1月5日簽約後，即通知上訴人預定於98年7月1日進場施作。
㈧本件送審僅以書面提供監造人審查，並未提供實物進行審查。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人就本件空調設備是否有送審義務？是否需送審合格才能進場施作？㈡上訴人於98年7月10日前未完成空調設備資料送審，有無給付遲延？被上訴人得否依民法第254條及第503條規定解除系爭契約？㈢被上訴人於98年7月10日後與訴外人晏勝公司另定契約，並由晏勝公司施做完成與系爭契約同一之空調工程，對上訴人是否構成給付不能？上訴人得否請求解除契約並向被上訴人請求損害賠償及承攬報酬？其賠償範圍如何？就此，本院判斷如下：
㈠上訴人就本件空調設備是否有送審義務？是否需送審合格才
能進場施作？⒈經查，依系爭契約第7條約定：「圖說規定：乙方（即上訴
人）依據設計圖樣及施工說明，如施工圖樣與說明不符合之處，應由設計師解釋為準。」等語（見原審卷第7頁），明確約定上訴人應依三星地區農會之設計圖樣及施工說明履行契約；且三星地區農會設計圖樣及施工說明，訂有提送空調設備資料送審，並於審查合格始得進場施作之規定，此由「三星地區農會農特產品物流中心新建工程合約書」內之「空調工程施工規範」（見原審卷第207頁）及「三星地區農會農特產品物流中心空調」圖號AC-LIST之一般說明欄所載：
「所有設備按裝前，需先送機器型錄，資料，計算及大樣至建築師處審核後方得施工。」（見原審卷第257 頁）等語可悉；況系爭契約第1條既已指明本件工程名稱為「三星地區農會農特產品物流中心新建工程之空調工程」，足見上訴人所承攬之工作應係該新建工程之一部，則相關圖說規定，自應以該新建工程之「設計圖樣及施工說明」為憑，否則將無法符合該新建工程契約之要求，故上訴人主張被上訴人未提供系爭契約第7條之設計圖樣及施工說明，故無送審義務云云，並非可採。
⒉次查，依「三星地區農會農特產品物流中心新建工程」空調
工程施工規範內容（見原審卷第146頁），定有各項承商送審細節，明定承商應確實依核定進度表依序送審，以免延誤工程進度，且應依業主代表所指示，對送審物件為適當更改或變更，一直到認可為止；且任何送審資料在獲得業主代表同意前，不得開始製作或施工等情，與上訴人確實於訂約後之98年4月14日透過被上訴人第1次送審，98年6月24日第一次直接向陳樂屏建築師補正，及98年7月6日經建築師指正不得直接向監造人即建築師送審，必須經由被上訴人送審後，第二次補正並再送審等情相符，益徵上訴人就本件系爭空調設備工程確實有送審義務存在。
⒊雖「三星地區農會農特產品物流中心新建工程」契約之送審
義務人係被上訴人，非上訴人，但被上訴人已將上開新建工程中之空調設備工程部分轉由上訴人承包，並於系爭契約中明定有「圖說規定」，則上訴人依該「圖說規定」，自有提供相關資料給被上訴人向業主即三星農會送審之義務甚明。此外，依施工規範所載，送審資料在獲得業主（即三星農會）代表即本件監造人陳樂屏建築師同意前，上訴人不得開始製作或施工等情，核與證人即本件負責審核之監造人陳樂屏建築師於原審到庭所證：「廠商可以自行測試設備，但不可以在主機進場後再做測試，因為合約規定成品應檢具檢驗證明等相關文件，證明確實達到冷房效能，才可以審核通過，而審核通過後才能進場施作，所以未測試不能進場，如果先進場做了再測試，萬一不合格要拆，因為機器可能不對，會延誤工期。施作完成後還要有一個測試，且可能有安裝的問題。」、「送審目的在為業主把關，避免屆時造成承包之損失，因為（送審）不合格會要求敲掉，會有人工、材料、運費之損失，所以才會約定要送審，這是業界之常識。」等語相符（見原審卷第291-292頁、第295頁），足見上訴人確實有送審義務，且需送審合格方能進場施作。
㈡上訴人於98年7月10日前未完成空調設備資料送審，有無給
付遲延？被上訴人得否依民法第254條及第503條規定解除系爭契約？⒈按民法第502條第1項有關承攬人不能於約定期限完成工作，
定作人僅得請求減少報酬，而不得解除契約之規定，係同法第254條一般契約解除之特別規定。是承攬之工作因可歸責於承攬人之事由，致不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成時，除有同條第2項規定以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，定作人即應受民法第502條第1項規定之限制而不得任意解除契約，初無再適用同法第254條規定之餘地（最高法院87年度台上字第1779號、84年台上字第2755號、77年度台上字第1961號、74年度台再字第114號等判決意旨參照）。是本件上訴人既已開始送審設備資料，已著手履約，縱有給付遲延情事，被上訴人亦不得依民法第254條規定解除系爭契約，此與承攬人拒絕開工或無故停工，經催告後仍不開工或復工，得解除契約之情形，尚屬有別，被上訴人抗辯其得解約云云，為無足取。
⒉次按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能
於期限內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依民法第502條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償，民法第503條定有明文。是依民法第503條規定解除契約，須符合民法第502條第2項「以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者」之情形。經查，系爭契約第4條僅約定：「本工程應於雙方簽訂契約後由業主通知開工，於室內裝潢工程完工後15日內完工。」之工程期限（見原審卷第7頁），並未在系爭契約內訂明空調設備之規格及工作須在一定之時間提出，不提出則無法達成契約特定目的等約定，則上訴人縱使未在系爭契約約定之期限內完工，被上訴人僅得依約或依民法第502條第1項規定，請求減少報酬或請求上訴人賠償因遲延而生之損害，而難認被上訴人得依民法第503 條規定逕行解除系爭契約。
㈢被上訴人於98年7月10日後與訴外人晏勝公司另定契約，並
由晏勝公司施做完成與系爭契約同一之空調工程，對上訴人是否構成給付不能？上訴人得否請求解除契約並向被上訴人請求損害賠償及承攬報酬？其賠償範圍如何？⒈按民法第490條第1項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一
方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」故承攬契約之目的在於完成一定之工作，惟契約之完成須定作人之協力者，而定作人不為其協力行為時，契約之主要目的即無從實現，此雖屬不可歸責於承攬人之事由，承攬人無庸負擔債務不履行責任，然亦因無法完成工作而獲得報酬。為保護承攬人之利益，立法者於民法第507條規定：
「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」此即所謂定作人之協力義務。而由於承攬契約中，定作人與承攬人分別互有義務，定作人負有給付報酬之義務，承攬人則有完成工作之義務。但在若干特殊承攬工作中，有時需定作人之協力始能完成工作。此種定作人之協力義務並非定作人對於承攬人之義務，而是為了完成自己所委託之工作，以獲取工作完成之利益，性質上屬於對己義務。故依民法第507條之規定，定作人不為協力時，承攬人僅得催告定作人為之，若定作人仍不為之，承攬人僅得解除契約，並請求損害賠償，承攬人並無要求定作人須完成協力義務之權利。換言之，承攬人並不得以訴請求定作人完成承攬契約中之協力事項，因此性質上屬於對己義務。
⒉本件上訴人主張系爭空調工程既須定作人即被上訴人指示通
知進場施工，上訴人始得完成工作，惟被上訴人經上訴人以存證信函定期催告將準備進場之事情通知後，因被上訴人未能依約履行通知上訴人進場施工之協力義務，而有債務不履行，並依債務不履行之規定請求上訴人賠償損害及給付承攬報酬云云。然揆諸前揭說明，因協力義務並非定作人對於承攬人之義務，其義務之不履行僅能構成免除承攬人遲延責任之理由，並不得作為承攬人請求定作人賠償之依據，僅在承攬人解除契約並因此喪失原得獲致之利潤時，例外地允許承攬人得請求賠償。是本件上訴人雖不得依給付不能之規定請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任，且因上訴人未完成系爭空調工程，亦無承攬之報酬請求權存在；惟上訴人既已依民法第507條規定解除系爭契約（見原審卷第75-78頁），其自得依該條規定請求被上訴人賠償因系爭契約解除而生損害，並包括無法獲致之利潤即所失利益。
⒊就上訴人主張本件系爭契約解除後所受損害123萬1,452元部
分，上訴人固提出其交付第三人翰鼎公司第一期款現金56萬5,726元，及二張金額分別為56萬5,726元、10萬元之支票由第三人翰鼎公司受領（見原審卷第176-177頁），且第三人翰鼎公司亦交付發票3紙（見原審卷第178頁），證明上訴人確實受有123萬1,452元之損害云云，然為被上訴人所否認。
查上訴人既負有將系爭工程空調設備送審之義務，則在未完成其送審義務之前，如何能與第三人訂購符合系爭工程空調設備所需之機具？且上訴人與第三人翰鼎公司所簽訂價購「東麗冷氣機組（AIR-TONY）」空調設備之買賣合約書內容，除未約定交貨日期（第4條），其中約定上訴人若未依規定期限提貨，除另有協議外，翰鼎公司得不經催告逕解除契約並沒收已支付之貨款（第7條），且翰鼎公司依合約書第8條約定取回標的物時，上訴人已給付之價款，不得請求退還，如有損壞，並得請求損害賠償（第9條）等語。則在未約定交貨、提貨日期情況下，上開買賣合約書內容不僅易生爭執，且有前揭多處不利於上訴人之約定，顯見被上訴人質疑上開買賣合約書之真正非虛。況上訴人果與第三人翰鼎公司訂立買賣合約書，則其欲與翰鼎公司解除該買賣合約之時點，應在對被上訴人解約並確定不再履約（98年10月29日）之後，方屬合理，惟上訴人竟在與被上訴人解約前之98年9月29日即與翰鼎公司解除上開買賣合約（見原審卷第79-81頁），並在第三人翰鼎公司未交付任何冷氣機組情況下，自動與第三人翰鼎公司解除上開買賣合約，並同意由翰鼎公司沒收其所稱已交付之貨款123萬1,452元（見原審卷第80頁），致遭翰鼎公司沒收之貨款金額竟達契約價金65%以上（原約定買賣價金為188萬5,754元），顯均與常情有違，益徵上訴人所稱其已向翰鼎公司價購「東麗冷氣機組（AIR-TONY）」空調設備，請求被上訴人賠償該部分之損害云云，要屬不實，上訴人自不得向被上訴人請求賠償該部分之損害123萬1,452元。
⒋至於上訴人主張本件系爭契約解除後所失利益19萬2,500元
部分，被上訴人雖辯稱不能以財政部核定同業利潤標準計算上訴人所失之利益云云。惟查上訴人從事機電工程，一般而言，其承攬工程必有一定之營業利潤，自不待言；又財政部每年均就營利事業各種同業核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依各業抽樣調查並徵詢各業同業公會之意見而為核定，財政部所核定之空調系統裝修工程營業利潤標準，當可作為營造業者可得預期利益之計算標準。本院審酌系爭空調工程合約總價、上訴人投入系爭工程之程度及社會經濟等情狀，認上訴人主張依98年度財政部所頒營造業同業利潤標準（見本院卷第65頁），淨利率為工程造價7%計算所失利益為19萬2,500元，應屬有據，上訴人此部分請求，應予准許。
五、綜上所述，上訴人擴張請求被上訴人給付19萬2,500元及自擴張聲明狀送達翌日即99年9月7日起（見本院卷第24頁）至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬正當，應予准許。至原審就上開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不盡相同，然結論並無二致，上訴意旨仍執陳詞，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由、擴張之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 21 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 梁玉芬法 官 林玉珮正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 100 年 6 月 21 日
書記官 廖月女