臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第976號上 訴 人 許炤隆訴訟代理人 林天財律師
張國璽律師柳慧謙律師被 上 訴人 東億石綿工業股份有限公司法定代理人 許秀欽訴訟代理人 許獻進律師上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國99年8月26日臺灣士林地方法院98年度訴字第336號第一審判決提起上訴，本院於100年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於前董事長許金水在民國（下同）91年12月13日死亡後，並未改選董事會，而上訴人身為被上訴人經理卻自任為被上訴人之實際經營者，且未經被上訴人總經理、董事長或董事會之決定，自94年1月1日起至同年12月止，調高其自身及其胞弟許炤昇薪資各2倍左右，而許炤昇溢領薪資部分，業經本法院97年度勞上字第31號民事判決確定，爰依不當得利及侵權行為法律關係，求為命上訴人返還溢領之薪資新臺幣（下同）54萬4,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。原審判決上訴人應如數給付其本息，上訴人不服提起上訴。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人為家族企業，實際出資及經營者均為上訴人之父許金水，並自任為董事長，嗣許金水於91年12月13日死亡後，訴外人許秀欽、許根樹等人持有被上訴人66％之股份，而意圖處分被上訴人資產，致被上訴人陷於無代表人狀態，上訴人乃依法聲請選任被上訴人臨時管理人，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）92年度司字第219號民事裁定，以被上訴人並無「全部董事不能行使職權或董事會不能行使職權」情事，於92年12月10日駁回上訴人之聲請，足證上訴人並非被上訴人實際負責人，故被上訴人實際負責人即應回歸由董事會決定，而被上訴人已於93年3月3日在本院法庭召開臨時董事會，選任許秀欽為被上訴人董事長，許秀欽旋即對外代表被上訴人為法律行為。另被上訴人實際負責人實為許秀欽之女即被上訴人監察人許美珠，上訴人於公司未曾簽署任何字據，亦未曾經手任何財務及帳戶，顯非被上訴人之實際負責人，並無自行調高薪資之可能，縱認上訴人為被上訴人之實際負責人，惟被上訴人董事會已於94年10月24日決議解除所有經理人，故於斯時上訴人已非被上訴人之實際負責人，如有薪資之調整亦與上訴人無涉。又上訴人並非被上訴人之經理，且自被上訴人前董事長許金水在任時之指示及分工方式，上訴人係負責生產線之生產作業及夜間巡視，嗣亦受許美珠指揮參與生產線作業工作，故上訴人縱具經理資格仍得與被上訴人成立勞動契約。復以被上訴人為國內少數專門從事生產石綿製品之公司，因其生產過程中需攪拌水泥，以免隔日水泥凝固阻塞機器設備而影響生產，加之白天為生產時段，需利用晚上送貨與顧守公司，故上訴人需於平日下班後從事清洗管線，及於假日維修器材，其每日加班時數平日約6-8小時，假日則約8-9小時，因此上訴人每月所領報酬即為固定上班報酬，外加平日與假日加班之報酬，上訴人於93年間每月即約領得6至8萬元，與94年間所受領之報酬並未增加，實無不當得利，至於上訴人93年薪資申報偏低乃因得免納所得稅，而未將加班費計入之故，嗣因93年間修正通過勞退新制，並於94年1月19日發佈施行細則，其退休金提撥率改採申報所得之6%提撥，故上訴人自94年起即改為全額申報等語，資為抗辯，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第79頁及背面、第21頁、第4頁及背面）：
㈠上訴人前於92年11月7日向士林地院對被上訴人聲請選任臨
時管理人，經該院以92年度司字第219號受理，於同年12月10日駁回。上訴人不服提起抗告，經本院93年度抗字第351號受理後，嗣於93年3月3日撤回。
㈡許秀欽於93年6月23日向士林地院對上訴人、許黃圓提起訴
訟（93年度訴字第681號），於93年6月29日代表被上訴人發函召集董事會，於93年7月14日代表被上訴人向士林地院對上訴人、許黃圓提起訴訟（93年度訴字第758號）。
㈢許金水死亡起至94年1月30日止，被上訴人之董事為許秀欽
（許金水之弟）、許根樹（許金水之兄）、許陳珠蘭（許根樹之妻）、許陳彩霞（許秀欽之妻）、上訴人（許金水之子）、許黃圓（許金水之妻）等6人，監察人為許美珠（許秀欽之女）；94年1月30日起，被上訴人之董事為許秀欽、許美珠、許根樹、陳文蘭（許根樹之媳）、許榮華（許根樹之子）、上訴人、許炤昇（許金水之子）等7人，監察人為許志瑤（許秀欽之子）。
㈣被上訴人於94年10月24日董事會決議解除所有經理人。㈤上訴人及許炤昇前向士林地院對被上訴人提起確認僱傭關係
存在等事件，經該院以96年度重勞訴字第2號受理，於97年2月22日判決：「被告（即本件被上訴人）應給付原告許炤昇46萬3,200元，及自96年2月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。原告許炤昇其餘之訴及原告許炤隆（即本件上訴人）之訴均駁回。」，上訴人及許炤昇不服，提起上訴，經本院97年度勞上字第31號受理，於97年12月2日判決：「原判決關於駁回上訴人許炤昇後開第二項之訴部分廢棄。被上訴人（即本件被上訴人）應再給付上訴人許炤昇5,400元，及自96年2月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。上訴人許炤昇其餘上訴駁回。上訴人許紹隆之上訴及追加之訴均駁回。」。
㈥被上訴人前以上訴人及許炤璋、許惠華之行為涉有侵占罪嫌
，而向臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢）提出告訴，事經該署檢察官以96年度偵字第6574號提起公訴，由士林地院刑事庭以96年度易字第2064號，於97年3月26日判決「許惠華犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑6月，如易科罰金以銀元300元即新台幣900元折算壹日，減為有期徒刑3月，如易科罰金以銀元300元即新台幣900元折算1日；又犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑4月，如易科罰金以銀元300元即新台幣900元折算壹日，減為有期徒刑2月，如易科罰金以銀元300元即新台幣900元折算壹日；應執行有期徒刑4月，如易科罰金以銀元300元即新台幣900元折算1日。
許惠華被訴業務侵占部分無罪。許炤隆無罪。」。檢察官及許惠華均不服，提起上訴，經本院97年度上易字第1188號受理，於97年7月29日判決：「上訴駁回。許惠華緩刑3年。」。
以上事實為兩造所不爭執，並有士林地院92年度司字第219號民事裁定、本院93年度抗字第351號選任臨時管理人事件93年3月3日準備程序筆錄、被上訴人93年6月29日之董事會開會通知、93年6月23日訴狀節影本、93年7月14日之民事起訴狀首末頁、被上訴人變更登記表、本院97年度勞上字第31號民事判決影本、本院97年度上易字第1188號刑事判決影本、士林地院93年度訴字第758號裁判書查詢可稽（見原審卷㈠第115-118、66-68、卷㈡第34-38頁、卷㈠第9-11、19-35、69-80頁、本院卷㈠第82-83頁），並經本院調閱士林地院92年度司字第219號、96年度重勞訴字第2號、士林地檢96年度偵字第6574號案歷審卷查核無訛，堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人自94年1月1日起至同年12月止共溢領薪資54萬4,000元，依不當得利及侵權行為法律關係，被上訴人應給予返還其本息等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為兩造間為委任關係或僱傭關係？被上訴人請求上訴人返還溢領薪資之不當得利，有無理由？爰析述如下：
五、有關兩造間為委任關係或僱傭關係部分：㈠按「公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於
委任之規定。」；「董事之報酬，未經章程訂明者，應由股東會議定。」，公司法第192條第4項及98年年1月21日修正前公司法第196條分別定有明文。又股份有限公司得依章程規定置經理人，其委任、解任及報酬，應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之，同法第29條1項第3款亦有明文，是股份有限公司之董事或經理人，其與公司間之關係，除公司法有特別規定外，應適用民法委任契約之規定，與勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，為有區別。蓋股份有限公司之董事、經理人實際在公司內固定從事勞動者，所在多有，惟不論所從事者究為生產製造、運輸、文書、會計、財務等各類別工作內容中之何者，仍務須公司負責人對董事、經理人就事務之處理具有使用、從屬與指揮命令之性質，方屬於勞動契約之範疇，而有勞動基準法之適用。反之，該董事或經理人與公司間即無勞動契約關係，而無勞動基準法之適用。
㈡查上訴人自66年間起即擔任被上訴人公司之董事兼經理人，
此有被上訴人66年4月9日董事會會議紀錄及公司變更登記事項卡可稽（見士林地院96年度重勞訴字第2號卷第65、66、2
63、264頁）；而上訴人在士林地院96年度重勞訴字第2號事件中亦自陳：在被上訴人公司係擔任經理職務等語（見該案卷第87頁）。另被上訴人之前任負責人許金水於91年12月13日死亡後，上訴人曾於92年11月7日向士林地院聲請為被上訴人選任臨時管理人，其於聲請狀載明：「…該公司（指被上訴人）董事許炤隆（許金水之子即本件聲請人）與另董事許黃圓（許金水之配偶）乃於92年9、10月間二度聯名函請其他董事…召開會議以選任新董事長，惟各董事卻不願配合出席選任新董事長，以致公司迄今仍無代表人，且董事會亦不能合法召開以行使職權，業務因而全面停頓…本件聲請人許炤隆為原董事長許金水之子，亦為現任董事並任公司經理，因東億公司一直是由原董事長許金水及許炤隆父子二人負責實際之經營，故聲請人許炤隆實最清楚公司業務之經營情況…」（見士林地院92年度司字第219號卷第4-5頁）；又於抗告狀重申：「…抗告人許炤隆為原董事長許金水之子，亦為現任董事並任公司經理，因東億公司一直是由原董事長許金水及許炤隆父子二人負責實際之經營，故抗告人許炤隆實最清楚公司業務之經營情況…」（見本院93年度抗字第351號第10頁）；且依其所提出之許金水死亡證明書記載（士林地院92年度司字第219號卷第11頁），許金水死亡之先行原因為「陳舊性中風（長期臥床）」。而被上訴人公司股東許樹根、許秀欽、許榮華、陳文蘭、許美珠、許陳珠蘭、許榮秩、許志瑤及許志琛等人，亦具狀陳明：被上訴人公司自創立後財務大權皆由許金水獨攬，近年許金水因健康因素無法視事，皆由其子許炤隆獨攬大權等語（見士林地院92年度司字第219號卷第36-37頁），可知許金水於91年12月13日死亡前，早因中風長期臥床數年，事實上不能行使公司負責人之職權，而由上訴人實際負責經營被上訴人公司，是上訴人當時確為被上訴人公司之董事、經理人而實際決策經營，且客觀上別無證據顯示有他人對其有指揮、監督之權限，則其與被上訴人公司間自屬委任關係，不能認有僱用關係存在，自亦無勞動基準法規定之適用。再參照被上訴人公司之原監察人許美珠在士林地院95年度重勞訴字第5號確認僱傭關係存在事件中到庭證稱：「（東億公司前任董事長許金水死亡後，係由）許炤隆（管理公司）」（見該案卷第129頁）；「許金水過世後，許炤隆接管（公司）」等語（同上卷第156頁），業經原審調閱士林地院95年度重勞訴字第5號確認僱傭關係存在事件卷宗查閱無訛；許美珠復在士林地院刑事庭96年度易字第2064號業務侵占等案件中，到庭證稱：91年12月13日至94年10月間許秀欽接任被上訴人公司董事長這段時間，許炤隆、許炤昇是公司實際負責人，這段時間公司員工薪水及業務都是許炤隆、許炤昇決定，大小業務都要經過許炤隆、許炤昇他們兄弟決定，伊是受許炤隆、許炤昇指示處理被上訴人公司業務，客戶訂單接單後即交由許炤昇他們處理，由他們決定是否生產，給客戶之優惠亦須經許炤隆同意，其無權過問公司財務，支票係由許惠華負責簽發，現金大部分亦係由許惠華提領等語（見該案卷第140-145頁），益堪肯認。
㈢上訴人雖抗辯被上訴人公司原負責人許金水死亡後，許秀欽
已經選任為董事長，故上訴人非公司負責人云云。惟查被上訴人公司於許金水死亡後，上訴人曾向士林地院聲請為被上訴人選任臨時管理人，經士林地院以92年度司字第219號裁定駁回，上訴人不服提起抗告，被上訴人公司之董事雖於93年3月3日在本院抗告程序中，當庭召開臨時董事會，並推選許秀欽為董事長。復由許秀欽以董事長身分於93年7月4日召開董事會並作成決議，惟於向主管機關經濟部申請登記時，經濟部以上開臨時董事會之決議違反公司法第205條規定，其上開選任董事長之程序有瑕疵為由，要求被上訴人撤回申請。遂由被上訴人公司監察人許美珠於94年1月30日召開股東臨時會，改選董、監事後，再於同年10月24日選任許秀欽為董事長等情，業據本院調取士林地院92年度司字第219號、94年度訴字第232號歷審卷宗查核無誤，並有士林地院92年度司字第219號民事裁定、本院93年度抗字第351號選任臨時管理人事件93年3月3日準備程序筆錄、被上訴人93年6月29日之董事會開會通知、被上訴人93年7月4日董事會議事錄（引自士林地院94年度訴字第232號卷第82頁），經濟部就被上訴人申請負責人變更登記通知補正函、被上訴人94年1月30日股東臨時會會議記錄、被上訴人94年10月24日董事會議事錄（引自士林地院96年度重勞訴字第2號卷第210-212頁）、士林地院94年度訴字第232號判決影本可憑（見原審卷㈠第115-118、66-68、卷㈡第34頁、卷㈠第91、119-123、86-90頁、本院卷㈡第61-64頁）。是許秀欽雖曾於93年3月3日經推選為被上訴人之董事長，惟因該選任程序不合法，迄至94年10月24日方經依法重行選任，許秀欽始成為被上訴人公司之董事長。又士林地院92年度司字第219號裁定係以被上訴人公司之其他董事均健在，亦願出席董事會，僅因公司簿冊尚未齊備希望另定期日，別無證據顯示該公司董事會有何不為、不能行使職權之情形存在為由，而駁回上訴人為被上訴人選任臨時管理人之聲請等情，有該裁定可憑（見原審卷㈠第115-118頁），參以上訴人自陳許金水於91年12月13日驟然病故後，被上訴人公司即陷入群龍無首之狀態，被上訴人公司隨即因許秀欽過半數之董事恣意不出席董事會而停頓，導致被上訴人公司董事長之位懸缺多時，不惟對內難以召開股東會、董事會等重要會議討論公司經營事項，對外亦欠缺可資代表被上訴人公司行使職權之人，為維被上訴人公司權利，伊始具狀向法院聲請選任臨時管理人等情（見本院卷㈡第46頁），及前開上訴人於聲請選任臨時管理人事件中亦稱其實際經營被上訴人公司等情，可知法院駁回上訴人為被上訴人聲請選任臨時管理人係因被上訴人之董事仍健在而可預期被上訴人董事會日後正常行使董事會職權為依據，該裁定並未否認被上訴人之董事會因故未能召集期間仍依上訴人為聲請時所自陳其為實際經營被上訴人公司業務之事實而為實際負責人；又上訴人於前開聲請選任臨時管理人事件中固係稱其與父親許金水負責被上訴人之實際經營，並未宣稱伊為負責人乙節，然上訴人為聲請時其父親許金水業已死亡，縱上訴人於許金水生前係協助許金水實際經營，上訴人於許金水死亡後自已處於實際經營被上訴人公司業務之狀態，故上訴人執其為被上訴人聲請選任臨時管理人遭法院駁回，抗辯其非被上訴人實際負責人云云，自屬無據。另被上訴人於93年3月3日在本院選任許秀欽為董事長後，許秀欽即當場要求查看公司帳冊，旋許秀欽以董事長身分於93年7月4日召開董事會，並以許秀欽雖經推舉為董事長，惟仍無法取得被上訴人公司原登記用印鑑章、公司執照正本、營利事業登記證正本等為由，決議授權許秀欽另覓新公司印鑑章因應，亦有前開本院93年3月3日準備程序筆錄、被上訴人93年7月4日董事會議事錄可憑（見原審卷㈠第66-68頁、本院卷㈡第61頁）；而許秀欽又於93年6月23日向士林地院對上訴人、許黃圓提起訴訟（93年度訴字第681號），於93年6月29日代表被上訴人發函召集董事會，於93年7月14日代表被上訴人向士林地院對上訴人、許黃圓提起訴訟（93年度訴字第758號），為兩造所不爭，依卷附之士林地院93年度訴字第681號民事起訴狀及士林地院93年度訴字第758號裁判書查詢（見原審卷㈡第35-36頁、本院卷第8頁）所載，均係以許秀欽於93年3月3日經選任為董事長後，要求上訴人及另一董事即上訴人之母許黃圓交付被上訴人公司印鑑章、公司執照、營利事業登記證、銀行存款及帳簿憑證等，迨被上訴人94年10月24日董事會決議解任包括上訴人之全部經理人，同時亦以被上訴人公司印鑑章、公司執照、營利事業登記證應已遺失為由，決議授權許秀欽重新委外刻印並辦理變更登記（見本院卷㈡第62-64頁之是日董事會會議事錄）；再參上訴人之妹亦即許金水之女許惠華於士林地院96年度易字第2064號刑事案件稱：許金水死亡後即以許炤璋帳戶作為被上訴人公司資金之往來帳戶，並由伊保管該存摺、印章，公司章白天放在公司，晚上由伊帶回家；77年至94年10月許秀欽均未在被上訴人公司任職；因伊要離職，伊等到94年12月30日新任董事長均未到，伊即將伊全部資料交予會計師申報被上訴人94年度營利事業所得稅等語（見士林地院96年度易字第2064號刑事卷第147、148、152、153頁），是許秀欽自93年3月3日經推選為被上訴人董事長（該選任程序不合法）起，經94年10月24日始合法擔任被上訴人董事長，迄94年12月30日止均未任職被上訴人公司，亦未取得被上訴人公司之印鑑章、公司執照、營利事業登記證及相關帳簿，而未實際掌控被上訴人公司營運狀況，因此，94年12月30日之前自仍為於許金水生前與許金水共同實際經營，於許金水死亡後仍繼續實際經營之上訴人實際營運被上訴人公司業務至明；至許秀欽或於93年3月3日、94年10月24日經選任為被上訴人董事長，或對外代表被上訴人對上訴人及其母許黃圓提起訴訟，或於董事會決議解任上訴人經理人職務，甚至許秀欽已能掌握大多數被上訴人董事席次，惟許秀欽均無法因此即能瞭解、知悉被上訴人公司之實際營運狀況；上訴人以93年3月3日及94 年10月24日業已選任許秀欽為董事長，並對外代表被上訴人公司為行為，抗辯上訴人已非被上訴人之實際負責人云云，亦屬無據。
㈣上訴人再抗辯許美珠為被上訴人實際負責人，並掌握公司云
云，並提出許美珠所製作之檢收聯、訂貨單、出庫聯、叫貨單、發票、傳票、帳務明細表、已付貨款聲明書等為證（見原審卷第126-137頁、本院卷㈠229-244頁、卷㈡第57頁）。
雖許惠華於士林地院95年度重勞訴字第5號民事事件、96年度易字第2064號刑事案件訴訟程序中均證稱：許金水死亡後，被上訴人之業務及財務係由許美珠負責，故許美珠係被上訴人實際負責人云云（見95年度重勞訴字第5號卷第151頁、96年度易字第2064號卷第150頁，分經原審及本院查閱屬實），且許美珠亦陳稱該等文書確為其所製作。但查檢收聯、訂貨單、出庫聯、發票、傳票、帳務明細表之製作人，非必為公司負責人，故該等文書僅能證明許美珠有在被上訴人公司擔任一定職務之事實，尚難推認上訴人所辯事實存在。而許美珠於前開刑事案件亦同時稱：伊在被上訴人公司負責接電話，有時向客戶收款，錢收回來均交予許惠華，許金水死亡後被上訴人公司大小業務均由上訴人及許炤昇兄弟決定而為實際負責人，客戶打電話叫貨伊要寫清楚，再交給上訴人兄弟處理，他們可自行決定是否生產，出庫聯係出貨時應開出之單據，給客戶的優惠必需經由上訴人同意，亦需經許惠華同意始開立發票，伊因客戶要對帳而抄交易明細予客戶，伊均為聽命行事，公司財務均由許金水一家在處理，伊無權過問；93年間被上訴人之出庫聯有幾百張不只這4張，上訴人兄妹接到電話也會寫叫貨單，91至92年之發票不只5張，許惠華也會開，被上訴人92年之傳票不只3張，伊開完這3張傳票就交給許惠華等語（見士林地院96年度易字第2064號刑事卷第139-145頁），亦即許美珠於承認開立前開少數單據之同時已即否認其為實際負責人；況且上訴人之妹許惠華於該刑事中亦稱：許美珠收回之貨款由伊存入許炤璋帳戶，並由伊去提領，伊並保管許炤璋之存摺、印章等語（見士林地院96年度易字第2064號刑事卷第147頁），若許美珠實際負責監督公司業務，又何需將公司所有收入、支出之掌控權即許炤璋之存摺、印章交由上訴人之妹許惠華保管？若許美珠實際負責監督公司業務，則其父許秀欽經董事會推選為董事長何以未能取得被上訴人公司資料、銀行帳目、公司帳簿而需另行提起訴訟？再觀之許惠華於94年5月間，未經許美珠之同意，自行辦理將許美珠從被上訴人公司勞工保險退保，此亦為許惠華在同上案件陳明（見士林地院96年度易字第2064號刑事卷第152頁），而斯時許美珠實際上雖辭卸被上訴人公司監察人職務，但仍有在被上訴人公司上班至94年10月底為止，亦為許美珠所證述無誤（見士林地院96年度易字第2064號卷第139頁），且另證稱：94年5月30日前公司有幫伊辦理勞保，從94年6月起許惠華就將伊退保，伊也沒有辭職，許惠華就自己寫辭職不讓伊投保；94年1月30日臨時股東會開完後，許炤昇就自己寫信給伊說因伊已經不是監察人，所以不給伊薪水，但伊仍每天去公司上班，到5月底、6月初因為勞保有新、舊制的關係，當時伊已經快要符合退休的資格，他們沒有經過伊之同意就自動幫伊辦理退保，因伊母親的健保是依附在伊名下，所以94年6月因為伊母親中風住進振興醫院的加護病房要辦住院才知道伊被退保等語（見士林地院96年度易字第2064號卷第139頁），並有許炤昇以被上訴人名義發函許美珠停止支付酬勞函、許美珠之母許陳彩霞之振興醫院收據、勞工保險退保申報表、勞資爭議協調申請書、臺北縣政府處理勞資爭議協調會議記錄、勞工保險局函可憑（見本院卷㈠第205-212頁），是許美珠若為實際負責人，其竟遭員工擅自辦理勞工保險之退保，顯違常情，可見許惠華稱於許秀欽就任董事長前，係由許美珠擔任實際負責人，或上訴人抗辯許秀欽透過許美珠掌控被上訴人公司云云，均非屬實，自不足取。上訴人另抗辯因許秀欽要許美珠擔任董事，許美珠自行要求許惠華辦理退保，且上訴人若為實際負責人，即逕為解僱豈容許美珠上班至新董事長產生云云；然許美珠由被上訴人監察人變更為董事，與其是否在被上訴人公司工作並無直接關係，許美珠自不因擔任董事而有要求辦理退保之可能；又雇主解僱勞工需有法定事由，不因上訴人未解僱許美珠即可謂其非被上訴人之實際負責人；上訴人此部分之抗辯，均不足取。
㈤上訴人再抗辯其自許金水在世時起即僅負責生產線工作，以
勞力換取工作所得，被上訴人並為上訴人投保勞工保險，伊為實質勞工，並舉證人黃金泰、張聖祥之證詞以證明伊之工作及加班狀況云云。然查，上訴人為實際經營被上訴人公司業務，與被上訴人間並無指揮監督之從屬關係，已認定如上，縱上訴人係實際以勞力為被上訴人從事工作及被上訴人為其投保勞工保險，揆諸前開說明，亦非可認其與被上訴人間即存有勞雇之間之從屬關係，上訴人此部分所為抗辯，亦不足取。
㈥上訴人另以本院97年度上易字第1188號刑事確定判決以許秀
欽之證詞認定上訴人非被上訴人公司負責人，並以許秀欽於該刑事案件之證詞為證云云（見本院卷㈡第43頁正、背面）。然繹之該確定判決認定上訴人非被上訴人公司負責人理由之一，係以許秀欽於94年12月間擔任被上訴人公司董事長有權解除上訴人經理人職務為由（見原審卷㈠第79頁）。而本件所涉上訴人是否實際掌握被上訴人公司經營權時間，則係指許金水死亡後至許秀欽實際接任董事長職務之期間，與上開刑事判決理由所述期間、職務變化無關，自無從比附，且本院不受刑事判決認定之拘束，上訴人執此抗辯，要無礙於上開判斷。
㈦綜上，被上訴人主張兩造為委任關係，自屬可採，上訴人抗辯其受僱於被上訴人云云，自屬無據。
六、有關被上訴人請求上訴人返還溢領薪資之不當得利，有無理由部分：
㈠按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。」，民法第179條前段定有明文。被上訴人主張實際經營公司業務之上訴人自94年1月1日起自行調高薪資約2倍，上訴人自94年1月1日起至同年12月31日止，自被上訴人公司受領給付100萬元，依上訴人於93年12月所領月薪3萬8,000元計，被上訴人主張上訴人逾領54萬4,000元（即100萬元-〈3萬8,000元x12個月〉=54萬4,000元）部分為無法律上之原因等情；上訴人抗辯伊於93、94年間之上班、加班情形相當，伊於93年間每月領取薪資約6-8萬元，包括固定上班及加班薪資，共計91萬3,000元，94年度領取薪資為100萬元，與93年所領薪資相當，其間差異僅因加班時間再增加所致，復因94年1月19日退休金提撥率改採申報所得之6%，伊始自94年起改採全額申報，況且許惠華因未按實申報上訴人93年度所得遭判刑確定，益徵伊並未調高94年度薪資云云。
㈡查被上訴人前於95年1月16日以上訴人及其弟許炤璋涉嫌將
被上訴人公司營業收入存入非被上訴人公司帳戶為由，對渠2人提起刑事侵占罪嫌之告訴（見士林地檢95年度他字第354號卷第1-3頁），於偵查中身為告訴人之被上訴人要求查明94年間提高上訴人、許炤昇、盧玲惠（即上訴人之配偶）、許惠華（下稱上訴人等4人）薪資之情形（見士林地檢95年度他字第354號卷第106頁、95年度他字第1409號卷第2頁），並提出被上訴人93年度各月薪表、94年1月薪表及上開4人
93、94年全年扣繳憑單為憑（見士林地檢95年度他字第1409號卷第8-13頁），上訴人及許惠華即於該偵查案件中均辯稱係於93年間未申報已領取之加班費致少報實領薪資，94年因應勞工退休金新制而將固定薪資及實際加班費全列入申報，94年薪資並未調高云云（士林地檢95年度他字第354號卷第
133、183-185、260頁）；然查，許惠華於該偵查案中稱因公司都是自己人，伊沒有作員工加班如打卡或簽到退之資料，伊未作員工實際加班之資料，上訴人等4人之薪資均以現金袋發給，並非轉帳等語（見士林地檢95年度他字第354號卷第257、306頁），雖許惠華復稱加班的人有告訴伊加班時間，伊有記下來，大概記在像桌曆之本子上云云（見士林地檢95年度他字第354號卷第258-259頁），然未能提出相關證據證明之，再參本院97年度上易字第1188號刑事判決係以上訴人、許炤昇、及許惠華於該刑事案件中自陳之薪資數額為渠等實際領取之數額（見原審卷㈠第70頁反面），是除許惠華、上訴人、許炤昇之陳述外，實無其他證據證明渠等於93年間即領取與被上訴人公司申報94年間渠等申報薪資所得相當之薪資數額，則上訴人抗辯93年度申報薪資係以多報少，伊於94年依實際領取薪資申報所得，並未自行調高薪資云云，自屬無據。至上開刑事判決認上訴人於93年間實際領取薪資遠高於所申報之薪資數額，因係僅憑上訴人等4人之陳述，而無其他證據證明，已如前述，本院可依此證據自為認定而無受前開刑事判決之拘束，是該刑事判決自不足為上訴人有利之認定。因上訴人未能證明其所主張93年實領薪資為超過93年度之申報薪資所得41萬5,000元（見原審卷㈠第17頁之93年度扣繳憑單）之91萬3,000元，應認其於93年度之實領薪資僅為41萬5,000元，然上訴人於94年所領薪資100萬元約達93年申報薪資數額之2倍，因上訴人與被上訴人為委任關係，已如前述，上訴人復未能證明該薪資調整業依公司法第29條1項第3款規定經被上訴人董事會之決議，則被上訴人主張上訴人自行調高薪資，就調高之數額為無法律上之原因，即屬有據，而上訴人就被上訴人本件請求不當得利數額為54萬4,000元，並不爭執（見本院卷㈠第57-59頁），是被上訴人依不當得利請求上訴人返還54萬4,000 元，為有理由。
至上訴人是否於93、94年間於假日、夜間加班等，因兩造間為委任關係及其報酬之訂定依據，均如前述，而無僱傭關係中加班費用規定之適用，該加班情況之有無自不足以影響兩造間委任報酬之認定，附此敘明。
七、從而，被上訴人依不當得利之法律關係訴請上訴人給付54萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年3月3日（於98年3月2日送達，見原審卷㈠第39頁送達證書）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並為准免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、至被上訴人另主張依據侵權行為法律關係請求部分，因其本於上開不當得利法律關係請求已可獲全部勝訴判決，即無須別文論斷；又兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 21 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 黃明發法 官 李媛媛正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 12 月 21 日
書記官 李華安