臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第971號上 訴 人 邱月松訴訟代理人 魏翠亭律師複 代理 人 洪坤宏律師訴訟代理人 陳恩民律師視同上訴人 台灣中油股份有限公司法定代理人 朱少華訴訟代理人 黎煥仁
鍾錦興視同上訴人 李世豐視同上訴人 李永昌視同上訴人 李文泰視同上訴人 李文鑫上 四 人訴訟代理人 李圳山視同上訴人 邱東枅被 上訴 人 曾進發訴訟代理人 李樂濟律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國99年8月20日臺灣新竹地方法院99年度訴字第21號第一審判決提起上訴，本院於100年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由按「共有物之分割，於共有人全體有法律上之利害關係，須共
有人全體始得為之，故請求分割共有物之訴，屬於民事訴訟法第五十六條第一項所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人甲對於第二審判決提起上訴，係為有利益於共同訴訟人乙之行為，依同條項第一款之規定，其效力及於共同訴訟人乙，自應列共同訴訟人乙亦為上訴人」，已據最高法院42年台上字第318號著有判例。本件原審共同被告邱月松對於原判決提起上訴，係為有利於共同訴訟人即其餘原審共同被告之行為，揆諸上開判例，應列同造之其餘原審共同被告台灣中油股份有限公司（下稱中油公司）、李世豐、李永昌、李文泰、李文鑫（下稱李世豐等4人）、邱東枅為視同上訴人。另視同上訴人邱東枅經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應准被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
被上訴人起訴主張：伊所有坐落新竹縣○○鎮○○段（以下
各地號土地均係同段）224地號土地（下稱系爭土地），為特定農業區甲種建築用地，與公路無直接連接；雖曾經由新竹縣竹東地政事務所（下稱竹東地政所）97年9月25日複丈成果圖2/3所示現況道路（下稱現況道路）通行至230地號土地上之竹48線既有道路。惟系爭土地欲達合法建築之通常使用目的，依法須私設長度大於20公尺，寬度至少5公尺之通路。伊為達建築目的，自有通行周圍地損害最少之處所、方法之必要，即依序必通行如附圖㈠所示伊所有221之1、221地號、視同上訴人李世豐等4人所有207地號、視同上訴人中油公司所有206地號、上訴人所有226地號、中油公司所有227地號、邱東枅所有220地號等土地，始能對外連接經指定建築線之230地號土地上之現有巷道，俾合法申請建築許可。系爭土地雖非絕對不通公路，惟現況道路部分路段因中油公司興建之圍牆，致路寬僅約3公尺，伊無法據以指定建築線俾申請核發建造執照，系爭土地若未能為通常之建築使用，無異為喪失經濟價值之袋地，仍有確認就上訴人所有上開各土地有道路通行權存在之必要。爰依民法第787條第1項、第788條之規定，求為確認被上訴人對中油公司所有227地號編號A部分面積11.54平方公尺、編號B部分面積6.63平方公尺、206地號編號D部分面積96.51平方公尺；對邱月松所有226地號編號C部分面積310.04平方公尺；對李世豐等4人共有207地號編號E部分面積約215.89平方公尺；對邱東枅所有220地號編號H部分面積1.29平方公尺，如附圖㈠所示編號土地有5公尺寬之道路通行權存在之判決。
中油公司則以：被上訴人主張欲通行之路徑非適宜之聯絡，蓋其所有之系爭土地及221、221-1地號土地均較207地號土地更接近220地號土地。被上訴人提出之道路無償永久使用協議書（下稱系爭協議書），效力不及於伊，縱認該協議書已生債權效力，惟對當時206地號土地所有人無拘束力，對受讓人更不具效力，伊無知悉或可得而知系爭協議書存在之可能性。伊於92年間買受206地號土地施作擋土牆時已內縮3公尺，且事前與相鄰207、226地號土地所有人協議在案，足認伊行使206地號土地所有權已兼顧相鄰關係，無違法或不當之情事存在。被上訴人主張建築基地以私設通道連接建築線長度超過20公尺以上寬度即須5米云云，不合事理云云，資為抗辯。
上訴人邱月松以：伊所有226地號土地與207、206地號土地毗鄰，因農業耕作需要並為方便出入，經各地主於87年6月3日簽訂系爭協議書。系爭協議書簽定時，乙方邱武雄非206地號土地之地主，無權簽訂系爭協議書，該協議書應為無效。伊不同意被上訴人為建築之用而通行伊所有226地號土地云云，資為抗辯。
李世豐等4人除援用邱月松之答辯外，另補稱：伊向邱東羅購得207地號，買受時附有系爭協議書，邱東羅並表示系爭協議書有效，不須重新簽訂。伊等願維持現狀供被上訴人通行，不得再增加伊等之負擔等語，資為抗辯。
邱東枅則以：系爭土地得藉由現況道路與公路相通，非袋地。
被上訴人之前手邱東羅曾提起原審91年度竹東簡字第13號、91年度簡上字第55號訴訟（下稱相關前案），請求伊將破壞之路面回復原狀，業經判決確定，嗣邱東羅於強制執行程序中與伊和解，由伊給付邱東羅新臺幣15萬元，雙方拋棄其餘請求，且不得再為請求或主張。邱東羅嗣將系爭土地出售與被上訴人，其再主張通行伊所有220地號土地如附圖㈠所示H部分土地，伊無所適從，況伊與系爭協議書無任何關係，無義務提供土地供被上訴人通行。其主張建築房屋須留設5公尺寬之私設道路，惟位於230地號上之既有道路之寬度最窄處未達5公尺，又訴外人邱金龍申請於新竹縣○○鎮○○○段○○○號土地（特定農業區甲種建築用地）興建房舍時，房屋所臨新竹縣○○鎮○○路○○○巷之路寬僅約3.4公尺，被上訴人所稱須私設5公尺之道路始得興建房屋云云，並不可採云云，資為抗辯。
原審確認被上訴人對中油公司所有227地號如附圖㈠編號A所示
面積11.54平方公尺、編號B所示面積6.63平方公尺、206地號如附圖㈠編號D所示面積96.51平方公尺；對邱月松所有226地號如附圖㈠編號C所示面積310.04平方公尺；對李世豐等4人共有207地號如附圖㈠編號E部分面積215.89平方公尺；對邱東所有220地號如附圖㈠編號H所示面積1.29平方公尺土地，有道路通行權存在。上訴人邱月松提起上訴，其效力及於其餘原審共同被告，邱月松、中油公司聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
李世豐等4人聲明：請依法判決，但不願負擔訴訟費用。
邱東枅受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
被上訴人主張前揭事實，提出調解不成立證明書、系爭土地及
221、207、206、226地號土地登記謄本暨地籍圖、現場照片、建築線指定申請圖、系爭協議書及附圖等件為證（原審卷㈠第9-23頁）。兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人所有系爭土地為特定農業區甲種建築用地，目前依
原審卷㈠第151頁之複丈成果圖所示之級配道路對外通行，惟該級配道路現況有部分路寬不及5公尺，無法符合建築技術規則第2條所定與建築線連接之私設通路之寬度規範，致系爭土地無法指定建築線。
㈡被上訴人與李世豐等4人之前手邱東羅，於87年6月3日與226
地號土地所有人邱月松、訴外人邱武雄訂立系爭協議書，嗣參與協議人於簽約後一年多在206、207、226、221、221-1地號土地上開設路寬6公尺之級配道路。
㈢中油公司於92年間買受206地號土地，於92年12月23日邀集
相鄰地主邱東羅、邱月松協議，將206地號原本作為級配道路使用之土地，自地界線退縮3公尺，並興築圍牆，而為級配道路之現況。
㈣207地號土地之前所有人即訴外人邱東羅，曾因邱東枅破壞
220地號土地上之柏油路面，請求回復原狀，經原審91年度竹東簡字第13號、91年度簡上字第55號獲勝訴判決，並於該訴訟中主張207地號土地所有人得通行220地號土地。㈤被上訴人於96年間向訴外人邱東羅買受系爭土地時，上開級配道路已與現況相同。
邱月松與邱東羅、邱武雄於87年6月3日訂定系爭協議書，約定
邱東羅就207地號、邱武雄就206地號、邱月松就226地號土地各留設路寬6公尺之道路，供206、207、224、225、226等地號土地永久無償通行使用，有系爭協議書附卷可稽（原審卷㈠第22-23頁）。被上訴人據系爭協議書第3條所載，認協議書之效力及於「受讓人、繼受人、合法繼承人、法定代理人、管理人等」，進而主張中油公司應受協議書之拘束，准許被上訴人通行云云，為中油公司所否認，並以前詞置辯。按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力」，民法第758條定有明文。系爭協議書之約定，無產生物權取得、喪失、變更之效力，立約人復未持往辦理相關物權登記，無由認系爭協議書具有物權效力。系爭協議書既係邱東羅、邱武雄及邱月松意思表示合致之約定，且嗣後邱東羅並依協議所載意旨，施作6公尺寬之級配道路完竣，應認系爭協議書僅於各該簽訂協議書之人間具有債權效力。中油公司、李世豐等4人均非系爭協議書之契約當事人，依債之相對性原則，應認中油公司及李世豐等4人均不受系爭協議書之拘束，被上訴人上開主張尚無可採。
被上訴人主張系爭土地之現況與公路無適當聯絡之袋地，為使
系爭土地能發揮建築之通常效用，應得通行周圍土地以至公路一節，為上訴人所否認。
㈠按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路」，民法第787條第1項定有明文。另「民法第七百八十七條第一項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路」，已據最高法院53年台上字第2996號著為判例。又「民法第七百八十七條第一項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內。祗須土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所，即應認土地所有人有通行之權利，至其前此有無通行他人所有土地，在所不問」、「袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用」（最高法院84年度台上字第1479號、87年度台上字第2247號判決要旨參照）。
㈡查系爭土地之地目為「建」、使用分區為「特定農業區」、
使用地類別為「甲種建築用地」，有系爭土地登記謄本在卷可參（原審卷㈠第10頁），位於由級配土石鋪成之現況道路之底端，並未直接面臨公路，若經由私設之現況道路則可接位於同段230地號上之竹48號縣道，並連接快速道路。而系爭土地之現況為空地，邱月松所有226地號、李世豐等4人共有207地號土地，除部分供作道路使用外，其餘部分則作為農業用地，於原審至現場履行勘驗時為休耕狀態；又206、227地號土地，除206地號土地有部分作為現況道路使用，另227地號土地提供部分土地作為竹48縣道轉進現況道路之轉彎處外，餘均為中油公司興築圍牆，供作配氣站使用；220地號土地為農業用地，原審至現場履行勘驗時如附圖㈠所示H部分，放置紐澤西護欄，未供耕作使用等情，有地籍圖、現場照片、衛星照片在卷足稽（原審卷㈠第17-20、51、120、164-168之1頁），並經原審分別於97年9月25日、98年4月16日、99年5月5日、同年月27日至現場履行勘驗製有筆錄可參（原審卷㈠第125-127頁、卷㈡第28-30、164-165、179-180頁），且經竹東地政所製作複丈成果圖存卷可稽。顯然系爭土地及周邊土地除中油公司之配氣站外，目前無其他建物，尚未高度開發利用，且系爭土地須透過現況道路，始得與公路接壤，應認屬與公路無適宜聯絡之袋地。
㈢復按「鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通
行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用」（最高法院85年台上字第3141號判決要旨參照）。系爭土地目前須經現況道路始得與同段230地號上之公路相接，而現況道路最窄處僅有3.25公尺，有竹東地政所97年9月25日之複丈成果圖2/3附卷足考（原審卷㈠第151頁，按該圖B部分寬僅
3.25公尺）。依新竹縣建築管理自治條例（下稱竹縣建管條例）第8條第2項、第9條第3款分別規定「建築基地以私設通路連接建築線者，除另有規定外，均應檢附該私設通路之土地權利證明文件……」」、「建築基地與建築線接連部分之最小寬度，規定如下……三、以私設通路連接建築線者，不得小於建築技術規則所定私設通路之最小寬度」，再依建築技術規則建築設計施工編第2條「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在二公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：一、長度未滿十公尺者為二公尺。
二、長度在十公尺以上未滿二十公尺者為三公尺。三、長度大於二十公尺為五公尺……」之規定（原審卷㈠第178頁），系爭土地如欲達建築之通常效用，須以私設通路連接建築線，而該私設通路之長度已逾20公尺，故私設通路之路寬應達5公尺，始能供建築之用，若依現況道路之現有狀況，確實無法使系爭土地為建地之通常使用。系爭土地既未能與公路有適宜連聯絡，於考慮其通行之道路時，自應一併考慮其建築所須基本要求，始能發揮袋地之效用。
被上訴人請求通行如附圖㈠所示A-H土地，為上訴人所否認。
㈠按「前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周
圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金」，民法第787條第2項已有明定。而考量通行之必要範圍並選擇周圍地損害最少之處所及方法，本即為利益衡量，應依實際情形，考量通行與否之利弊得失，以決定通行道路是否確為周圍地損害最少之處所及方法。查被上訴人請求通行之道路，絕大部分已有現況道路存在，若不許被上訴人通行依現況道路修正後之如附圖㈠所示方案，在邱月松與訴外人邱東羅、邱武雄所簽訂系爭協議書無拘束後手效力之情形下，一旦土地所有人收回原先供作現況道路之土地作為他用，將使被上訴人所有之系爭土地及221、221之1地號土地、李世豐等4人所有207地號土地形成無路可供進出之袋地，回復至無系爭協議書時之狀況，對兩造土地所處區域之發展，將有不利之影響。反之，若依被上訴人請求之通行道路，非但被上訴人所有之系爭土地得以發揮建地之通常效用，李世豐等4人及邱月松日後倘欲建築農舍、建物等，均無庸另行解決通路及建築線之問題，必能促進該區域之繁榮興盛。另邱月松所有226地號土地現況已提供268.44平方公尺作為道路之用，有竹東地政所97年9月25日複丈之土地複丈成果圖2/3上載226地號土地上已有A部分268.44平方公尺之道路在卷可憑（原審卷㈠第151頁）。
㈡雖被上訴人主張之通行方案，邱月松須提供226地號土地達
310.04平方公尺之土地，較目前之268.44平方公尺多出41.6平方公尺，惟此部分應由被上訴人以償金填補邱月松之損害，尚不得即認被上訴人主張之方案非周圍地損害最少之處所及方法。另邱月松辯稱若依被上訴人主張之方案供被上訴人通行，226地號土地將有不方整之情形，對所有人不利云云。惟依附圖㈠可知，邱月松所有226地號土地與224-1、220地號土地接壤處，本即非端正之矩形，自不因226地號土地提供如附圖㈠所示C部分土地而大幅破壞該土地之地形，亦不致影響226地號土地之使用狀況，邱月松上開辯解尚無可採。此外，中油公司及李世豐等4人均表示得提供現況道路供通行（原審卷㈡第210頁背面），李世豐等4人且於本院陳稱：「同意一審的判決結果」等語（本院卷第92頁正面）。
再被上訴人主張通行之方案，係沿中油公司圍牆實施測量，對於中油公司本無影響，且對李世豐等4人共有207地號土地主張通行之面積，較現況道路使用207地號土地之面積為小，對李世豐等4人並無不利。另對邱東枅而言，僅提供如附圖㈠所示H部分之土地1.29平方公尺，然220地號土地面積為2600.67平方公尺，有土地登記謄本附卷足考（原審卷㈡第166頁），應認幾無影響，且邱東枅無庸再提供220地號土地其餘部分供通行使用（詳後述），對其亦無不利，顯然被上訴人所提通行方案係對周圍地損害最小之處所及方法。
㈢中油公司、邱月松、邱東枅固均主張被上訴人應通行原審卷
㈡第42頁複丈成果圖所示經221-1、220、218地號土地之道路以通公路，該路始屬通行周圍地損害最少之處所及方法云云。惟該道路於原審履行勘驗時長滿雜草，通行困難，幾已無法辨識有道路存在，且寬度最窄處僅2.83公尺，最寬處亦僅為3.96公尺，不敷袋地建築基本需求，自難認係適合之通行道路。另邱東枅認其已提供上開220地號土地供原審卷㈡第42頁複丈成果圖所示道路使用，且該道路為既成道路，被上訴人應通行該路，不得另事主張；又其已與被上訴人前手邱東羅協議和解，約明和解後不得再為任何主張，其無義務再提供220地號如附圖㈠所示H部分土地供原告通行云云為辯。惟原審卷㈡第42頁複丈成果圖所示經221-1、220、218地號土地之道路現況為雜草叢生，久無行人、車輛通行，幾已無法辨認道路之存在，有如前述，已經原審至現場履行勘驗屬實（原審卷㈡第165頁）。依竹縣建管條例第4條有關現有巷道之定義觀之，上開道路之現況並不符既成巷道之要件。如上開道路曾經新竹縣政府核為既成巷道，邱東枅亦得向道路主管機關請求廢止而無庸再行提供該部分達125.43平方公尺之土地供他人通行。另原審91年度竹東簡字第13號、91年度簡上字第55號邱東枅、邱東羅間確定判決所示道路，已因時空之變換而不復得供通行。且「判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束」，業經最高法院39年台上字第214號著為判例，上開確定判決所示道路，已因時空變換而不復得供通行，且上開確定判決之當事人、訴訟標的、聲明均與被上訴人無涉，被上訴人自不受該確定判決之拘束。邱東枅辯稱被上訴人應受前案之拘束，僅得通行該案道路，不得另行主張通行如附圖㈠所示H部分土地之主張，即非有據。
上訴人邱月松於本院另辯稱被上訴人應通行被上訴人所有221-
1地號、邱東枅所有220地號、訴外人陳木標所有218地號土地，詳如附圖㈡所示云云，中油公司亦為同樣辯解。然經本院囑託竹東地政所測量邱月松、中油公司所稱之通行方案繪製之土地複丈成果圖即附圖㈡，該通行範圍，扣除被上訴人所有221-1地號土地部分，尚須通行邱東枅所有220地號土地如附圖㈡編號B部分125.43平方公尺、編號D部分78.48平方公尺、訴外人陳木標所有218地號土地如附圖㈡編號C部分14.26平方公尺，合計218.17平方公尺（125.43+14.26+78.48＝218.17)，即使扣除220地號土地3米寬道路編號B部分，亦有92.74平方公尺（
218.17-125.43＝92.74），相較附圖㈠通行邱月松所有226地號土地扣除現況道路部分僅增加41.6平方公尺，有如上述，則邱月松、中油公司辯稱之前開通行方案所增加面積更達數倍以上，自非屬於周圍地損害最少之處所及方法。另邱月松、中油公司之通行方案之道路，經原審至現場履行勘驗時，該道路現況為雜草叢生，久無人車通行，幾已無法辯識道路之存在等情，均如上述。邱月松雖於本院於99年12月8日至現場履行勘驗前割除雜草等，呈現原舊通路，惟附圖㈡之通路仍非連接被上訴人之指示建築線以通公路，苟如附圖㈡之通行方案，系爭土地仍無法達建築目的，是竹東地政所99年12月8日複丈之土地複丈成果圖即附圖㈡仍難作為有利於上訴人邱月松、視同上訴人中油公司認定之依據，其等上開辯解均無可取。
綜上所述，被上訴人依民法第787條第1項、第788條之規定，
請求確認被上訴人對中油公司所有227地號編號A部分面積11.54平方公尺、編號B部分面積6.63平方公尺、206地號編號D部分面積96.51平方公尺；對邱月松所有226地號編號C部分面積310.04平方公尺；對李世豐等4人共有207地號編號E部分面積約21
5.89平方公尺；對邱東枅所有220地號編號H部分面積1.29平方公尺，如附圖㈠所示編號土地有5公尺寬之道路通行權存在，於法有據，應予准許。原審為上訴人、視同上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
按「因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事
人負擔其全部或一部……二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者」，民事訴訟法第81條第2款定有明文。被上訴人欲通行上訴人、視同上訴人等人所有之土地，上訴人、視同上訴人等人為防衛其財產權而不同意被上訴人之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，若令提供土地讓被上訴人通行之上訴人、視同上訴人，再行負擔訴訟費用，恐非事理所平，援依上開規定，命勝訴之被上訴人負擔訴訟費用。另本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列。又如附圖㈠所示編號E部分之面積，經竹東地政所測量確定面積為215.89平方公尺，則原判決主文關於「……如附圖編號E部分面積約二一五點八九平方公尺……」之記載中之「約」即屬贅文，應由原審依法裁定更正，均合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第81條第2款、第463條、第385條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 丁蓓蓓法 官 李慈惠正本係照原本作成。
上訴人與視同上訴人合併上訴之上訴金額逾150萬元者，則如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
書記官 洪雪娥附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。