臺灣高等法院民事判決 99年度保險上字第27號上 訴 人 莊金火訴訟代理人 陳以儒律師被 上 訴人 美亞產物保險股份有限公司（原友邦產物保險股份
有限公司）法定代理人 蔡漢凌訴訟代理人 景熙焱律師被 上 訴人 桃園縣私立休仕頓托兒所暨課後托育中心法定代理人 徐永集訴訟代理人 孫志堅律師複 代 理人 林彥苹律師上列當事人間請求給付保險金事件，上訴人對於中華民國98年12月23日臺灣臺北地方法院98年度保險字第36號第一審判決提起上訴，本院於101年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人桃園縣私立休仕頓托兒所暨課後托育中心應給付上訴人新台幣伍拾玖萬伍仟陸佰壹拾貳元，及自民國九十八年二月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人桃園縣私立休仕頓托兒所暨課後托育中心負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面:
一、被上訴人美亞產物保險股份有限公司(下稱美亞保險公司)原法定代理人為魏寶生，嗣變更為蔡漢凌，並由蔡漢凌具狀聲明承受訴訟，有被上訴人美亞保險公司承受訴訟狀及保險公司營業執照可憑(見本院卷㈠第60-62頁），經核與法相符，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。查上訴人於原審依勞動契約、職業災害勞工保護法第7條、勞動基準法第13條、第59條第2款、勞工保險條例第72條第1項及民法第184條第2項規定，請求被上訴人桃園縣私立休仕頓托兒所暨課後托育中心（下稱休仕頓托兒所），應給付其自民國（下同）96年3月起至上訴人97年12月5日起訴時為止，原領薪資補償費新臺幣（下同）65萬5,600元{96年3、4月已各給付上訴人1萬9,580元，計算式：[（3萬1,580元/月－1萬9,580元/月）×2月+3萬1,580元/月×20月]}，及因醫療期間屆滿2年止未能痊癒1次給付40個月之平均工資126萬3,200元（計算式：3萬1,580元/月×40月），共計191萬8,800元（計算式：65萬5,600元+126萬3,200元）；嗣於本院主張其得依勞動基準法第59條第2款請求職業災害薪資補償191萬8,800元；及依同條第3款請求殘廢補償44萬2,134元；復依民法第227條規定，請求被上訴人休仕頓托兒所應就其未替上訴人辦理職業災害保險，賠償上訴人所受未能請領之職業傷害補償45萬8,977元及失能補償44萬2,134元之損害，共計90萬0,711元；復依勞工安全衛生設施規則第225條、職業災害勞工保護法第7條、民法第184條第2項規定，請求被上訴人休仕頓托兒所應賠償其醫療費用23萬8,143元、增加生活必要費用3萬4,300元、勞動能力減損181萬8,948元（計算式：3萬1,580元/月×53.83 %之減損×65歲退休共107月）、慰撫金50萬元；上訴人亦依保險契約對被上訴人美亞保險公司為相同之變更、追加（見本院卷㈢第55-57頁反面、第140頁反面），核其請求同為上訴人於95年12月8日自工作梯上墜落地面之基礎事實，及擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，均無庸得被上訴人之同意，而應予准許；另上訴人僅就其一部請求被上訴人休士頓托兒所應給付上訴人191萬8,800元（見本院卷㈢第57頁反面），合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人自95年6月1日起受僱於被上訴人休仕頓托兒所擔任總務工作，其工作內容主要為體力性之勞動如交通車駕駛、水電修繕等，每月工作薪資為3萬1,580元，嗣上訴人於95年12月8日受被上訴人休仕頓托兒所之指示進行工作時，竟發生自工作梯上墜落地面之職業災害，上訴人當場昏迷，受有創傷後顱內出血併腦水腫、顱骨骨折、第1、4-7節頸椎骨折、右側臂神經叢損傷等傷害（下稱系爭事故傷害），經急送至桃園縣壢新醫院（下稱壢新醫院）急救於5日後甦醒，並在壢新醫院接受多次醫療及復健治療近2年，尚遺有右側第5、6神經根損害等傷害，復經長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）加強診治仍未能復原，導致上訴人遺有右上臂無法上舉等永久性後遺症，而無法正常工作，而上訴人於系爭事故傷害前最近1個月之薪資為3萬1,580元，被上訴人休仕頓托兒所僅於96年3-4月各給付上訴人每月1萬9,580元，自96年4月以後即未再給付上訴人任何薪資補償，故依勞動基準法第59條第2款規定，被上訴人休仕頓托兒所應給付上訴人自96年3月起迄至上訴人97年12月5日起訴時為止之按原領薪資補償，及醫療期間屆滿2年後40個月之平均工資，共計為191萬8,800元（計算式見前述）；而系爭事故傷害業於100年7月間經判定為永久性肢體障礙而終止治療，被上訴人休仕頓托兒所亦應依勞動基準法第59條第1項第3款規定給付殘廢補償44萬2,134元。又被上訴人休仕頓托兒所未依行政院勞工委員會97年1月10日勞保3字第09701400號函為上訴人投保勞工職業保險，未積極保護勞工權益而有不完全給付之情，依民法第227條之規定，被上訴人休仕頓托兒所應賠償上訴人所受未能請領之職業傷害補償45萬8,977元及失能補償44萬2,134元之損害，共計90萬0,711元。又上訴人進行前開工作時，該作業處所高度達4.1公尺，墜落現場高度已然高於2公尺2倍以上，被上訴人休仕頓托兒所卻未提供施工架、工作台、安全帶、安全網等安全設施，確已違反勞工安全衛生設施規則第225條規定，並致上訴人受有系爭事故傷害，依職業災害勞工保護法第7條、民法第184條第2項規定（並未主張民法第188條僱傭人責任，見本院卷㈢第140頁反面），請求被上訴人休仕頓托兒所應賠償其醫療費用23萬8,143元、增加生活必要費用3萬4,300元、勞動能力減損181萬8,948元（計算式見前述）、慰撫金50萬元。又前開依勞動基準法、不完全給付及侵權行為等法律關係，上訴人為擇一請求（見本院卷㈢第140頁反面）。另被上訴人休仕頓托兒所於95年8月29日向中央產物保險股份有限公司（先後更名為友邦產物保險股份有限公司、美亞保險公司）投保僱主意外責任保險（保險單號碼：0938第99EL0000000號，下稱系爭保險契約），所約定之特別不保事項並不包括勞動基準法第59條規定之補償及民法規定之賠償責任，且約定保險金額為「每1個人身體傷亡200萬元、每一意外事故傷亡600萬元、保險期間內最高賠償金額1,000萬元」，則被上訴人美亞保險公司依系爭保險契約自應就被上訴人休仕頓托兒所前開賠償責任，負保險金給付之責，因上訴人非系爭保險契約之當事人，爰先位依保險法第94條第2項規定對被上訴人美亞保險公司為請求，且與前開被上訴人休仕頓托兒所之給付間為不真正連帶債務；又被上訴人休仕頓托兒所迄未向被上訴人美亞保險公司請求給付保險金，顯已怠於行使其權利，上訴人因保全債權，自得依民法第242條、第243條規定，以自己名義代位被上訴人休仕頓托兒所，行使其得向被上訴人美亞保險公司依系爭保險契約請求給付保險金之權利，並為備位之請求。原審駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴。並於本院聲明：先位部分㈠原判決廢棄。㈡被上訴人美亞保險公司應給付上訴人191萬8,800元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人休仕頓托兒所應給付上訴人191萬8,800元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣前2項如其中任一被上訴人已履行給付，於其給付之範圍內，他被上訴人免為給付之義務。㈤上訴人願供擔保請准宣告假執行。備位部分：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人美亞保險公司應給付被上訴人休仕頓托兒所191萬8,800元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人代位受領。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人休仕頓托兒所則以：上訴人所受系爭事故傷害業經長庚醫院認定於醫學上完全治癒之機率極低，且符合勞工保險條例第53條附表之第8項細目之殘廢等級項目，屬於第7級殘廢等級，是上訴人業已治療終止，且上訴人於96年3月間即可擔任被上訴人休仕頓托兒所新指派守衛專責開門之工作，上訴人自不得依勞動基準法第59條第2款請求工資補償；又上訴人迄於本院始主張依勞動基準法第59條第3款規定為請求，亦已逾勞動基準法第61條第1項之2年時效；且勞動基準法第59條第2、3款明文不得併為請求；另被上訴人休仕頓托兒所曾與上訴人協議由上訴人擔任守衛工作，因上訴人未依約前來，經被上訴人休仕頓托兒所催告仍未到職，已依上訴人曠職為由終止僱傭契約。又上訴人受僱於被上訴人休仕頓托兒所前業已領取勞工保險老年給付，被上訴人休仕頓托兒所並無為上訴人投保職業災害保險之義務，況且被上訴人休仕頓托兒所除投保系爭保險契約之雇主意外責任險外，另以補貼之方式使上訴人自行投保其他民間保險，益證被上訴人休仕頓托兒所確已盡保護勞工之責。又上訴人係以約5、6尺高、未足2公尺之A字型鋁製樓梯換裝燈管，並下梯2、3格之位置踩空重心不穩而生系爭事故傷害，自與勞工安全衛生設施規則第225條要件不符，且被上訴人休仕頓托兒所既已派曾義德在旁戒護，顯然已盡防護之責，被上訴人休仕頓托兒所對於系爭事故傷害之發生應無過失，亦無違反保護他人之法律，自不負侵權行為之責，縱需負責，亦有過失相抵之適用。另否認上訴人於義大、振興醫院之醫療與系爭事故傷害有關；上訴人請求之慰撫金數額過高。又上訴人以被上訴人休仕頓托兒所違反勞工安全衛生設施規則第225條規定追加請求醫療費用、增加生活必要費用、勞動能力減損、慰撫金等，已逾2年侵權行為請求權時效。又若被上訴人休仕頓托兒所應對上訴人負補償或賠償之責，依系爭保險契約之約定，亦應由被上訴人美亞保險公司負保險理賠之責等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被上訴人美亞保險公司則以：職業災害勞工保護法第7條所規定雇主就勞工因職業災害所致之損害應負之賠償責任，係指勞動基準法上之賠償責任，並非於勞動基準法外再對雇主科以額外之賠償責任；又因上訴人係已領取勞工保險老年給付之勞工，非強制投保之對象，故難以其雇主即被上訴人休士頓托兒所未為其投保職業災害保險而認為加損害於上訴人；又系爭保險契約承保範圍已明文約定所承保僱主責任以超過社會保險應給付部分為限，故對於僱主未為受僱人投保社會保險而致其受僱人受有損失，並非承保範圍；復於特別不保事項中明示排除被保險人依勞動基準法規定之賠償責任；另曾義德於上訴人裝置日光燈時已在旁戒護、扶梯，上訴人墜落時梯子並未倒下，足證系爭事故傷害乃上訴人一腳踩空跌下所致，不得歸責於他人；且上訴人之身體障礙「臂神經叢損傷，頸椎椎間盤突出」為老化所致，與受傷無關；上訴人於義大、振興醫院之醫療與系爭事故傷害無關；否認上訴人主張之勞動能力減損比例；上訴人請求之慰撫金數額過高。又上訴人以被上訴人休仕頓托兒所違反勞工安全衛生設施規則第225條規定追加請求醫療費用、增加生活必要費用、勞動能力減損、慰撫金等，已逾2年侵權行為請求權時效。又上訴人受傷後尚可從事輕便工作，上訴人不願工作，而要求雇主賠償，非有理由；且上訴人亦得依職業災害勞工保護法第6條規定，向勞保局申領職業災害殘廢給付，上訴人未向勞保局請領，而向被上訴人請求，實非正途等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第27頁、卷㈢第184頁反面）：
㈠上訴人自95年6月1日起受僱於被上訴人休仕頓托兒所，擔任
總務工作，主要工作內容為交通駕駛、水電修繕等體力性勞動工作，每月薪資3萬1,580元（包含薪資1萬8,000元、全勤津貼1,500元、責任津貼3,000元、留校津貼5,000元、值班津貼2,500元、勞健保費補貼及提撥費各500元、1,080元），雙方間存有僱傭契約關係，並有勞動基準法之適用。
㈡上訴人自59年2月1起接續參加勞工保險，迄95年5月5日因在
先前任職之投保單位退休，而辦理退保，且請領老年給付，嗣受僱於被上訴人休仕頓托兒所期間，並未投保勞工保險。㈢被上訴人休仕頓托兒所於95年8月29日以要保人兼被保險人
身分，向中央產物保險股份有限公司投保雇主意外責任保險，保險期間自95年8月29日中午12時起至96年8月29日中午12時止，嗣中央產物保險股份有限公司先後更名為友邦產物保險股份有限公司、美亞保險公司。
㈣系爭保險契約承保之保險事故為：
⒈被上訴人休仕頓托兒所之受僱人在保險期間內因執行職務
發生意外事故遭受體傷或死亡，依法應由被上訴人休仕頓托兒所負責賠償而受賠償請求時，被上訴人美亞保險公司以超過勞工保險條例、公務人員保險法、軍人保險條例或全民健康保險法之給付部分為限，對被上訴人休仕頓托兒所負賠償之責。
⒉另不保事項約定：被上訴人美亞保險公司對於被上訴人休
仕頓托兒所依勞動基準法規定之賠償責任，不負賠償之責。
㈤系爭保險契約所約定之保險金額為：每1個人身體傷亡給付
200萬元；另每一事故自負額為社會保險優先給付另加2500元。
㈥上訴人於95年12月8日受被上訴人休仕頓托兒所指示進行日
光燈裝置任務工作時，發生自工作梯上墜落地面之意外，上訴人當場昏迷不醒，經緊急送往壢新醫院，並隨即轉入加護病房救治，於昏迷達5日後方甦醒，受有左側顱內出血併右側顳骨骨折、第7頸椎骨折、第4至5頸椎椎間盤突出、多處擦傷併兩手撕裂傷等傷害，為職業災害。
㈦上訴人向桃園縣政府就請求被上訴人休仕頓托兒所為職業災
害補償一事提出勞資爭議申訴，依勞動基準法第59條第1款、第2款規定，請求被上訴人休仕頓托兒所給付14個月工資以及40個月工資終結補償，共計198萬4,509元，經桃園縣政府於96年11月8日進行勞資爭議調解，惟因雙方無法達成共識而調解不成立。
㈧被上訴人休仕頓托兒所已給付上訴人95年12月起至96年4月
份之薪資，其中95年12月至96年2月份每月給付3萬1,580元，96年3、4月份各給付1萬9,580元。
以上事實為兩造所不爭執，並有上訴人95年9、12月、96年1-4月薪資袋、勞工保險局98年3月4日保給傷字第09860146320號函、僱主意外責任保險單、桃園縣政府消防局96年8月29日桃消指字第0960009025號執行救護服務證明書、壢新醫院診斷證明書、長庚醫院診斷證明書、桃園縣政府96年11月8日勞資爭議調解紀錄、公司變更登記表可稽（見原審審保險卷第11-13、65-72、32-36、14-29、31、90-93頁、本院卷㈠第92-100頁），堪信為真實。
五、上訴人主張其因系爭事故傷害受有損害，僅就其中之一部即191萬8,800元本息，主張應由被上訴人休仕頓托兒所依法負賠償責任，及由被上訴人美亞保險公司依系爭保險契約負給付保險金責任等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠上訴人依勞動基準法第59條第2、3款規定所為請求，有無理由？㈡上訴人以被上訴人休仕頓托兒所未為其投保職業災害保險，依民法第227條請求不完全給付之損害賠償，有無理由？㈢上訴人以被上訴人休仕頓托兒所違反勞工安全衛生設施規則第225條規定，依民法第184條第2項、職業災害勞工保護法第7條規定請求損害賠償，有無理由？㈣上訴人請求被上訴人美亞保險公司給付保險金，有無理由？爰析述如下：
六、有關上訴人依勞動基準法第59條第2、3款規定所為請求，有無理由部分：
㈠按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇
主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：…勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。勞動基準法第59條第2、3款分別定有明文。又按勞工請假規則第6條規定，勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假。另勞動基準法對於所謂「治療終止」未有定義之規定，參考勞工保險條例第34條第1項規定「被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第四日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。」、第54條第1項規定「被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之五十，請領失能補償費。」，及勞工保險條例施行細則第77條規定「本條例第53條第1項及第54條第1項所稱治療終止，指被保險人罹患之傷病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果之狀態。」，應解為勞工因遭遇職業災害而受傷，雖在醫療中，但仍能從事原有工作，或於醫療中不能工作，但經治療終止（指勞工所受職業傷害經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果之狀態），經指定之醫院診斷審定其身體雖遺存殘廢，但仍能從事原有工作者，勞工應即本於勞動契約對僱主提供勞務給付，僅勞工就其有再接受治療（包括復健）必要之期間，得請求僱主給予公傷病假，並補償其因此減損原領工資之差額。行政院勞工委員會以台勞動二字第009919號函釋「勞工請假規則第六條規定..公傷病假之期間，依實際需要而定。嗣後若勞工已能工作，僅需定期前往醫院復健，則復健時間雇主應續給公傷病假。」、以85年4月25日台85勞動二字第112525號函釋「勞工因遭遇職業災害醫療期間不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。所稱不能工作係指不能從事勞動契約中所約定之工作」；前主管勞工事務之內政部於75年8月20日以勞司發字第11487號函釋「勞工因職業災害治癒，經確定為殘廢，雇主依勞基法第59條第3款給予殘廢補償後，屬部分殘廢者，勞工自可回復工作，此時仍繼存勞僱關係」，亦同此旨。又所謂「勞動基準法第59條規定之醫療期間」，指勞工因職業災害接受醫療，而不能從事原勞動契約所約定之工作，抑或勞工未能從事原定工作，且未經僱主合法調動勞工從事其他工作者而言。蓋勞工接受醫療期間如已堪任原有工作，或已經僱主合法調動其他工作，勞工即負有提供勞務給付之義務，僅得以請假方式繼續接受醫療，勞工如拒絕提供勞務給付義務，本身即構成惡意違約行為，當不受上開規定之保障。行政院勞工委員會90年6月12日台勞資二字第0021799號函釋：「勞動基準法第59條所稱醫療期間係指『醫治』與『療養』。一般所稱『復健』係屬後續之醫治行為，但應至其工作能力恢復之期間為限。勞工於職業災害醫療期間，雇主不得終止勞動契約，勞動基準法第13條定有明文，但於醫療期間內勞工所為之惡意行為，應不在該條保護範圍之內」、85年1月25日台85勞動三字第100018號函釋：「勞動基準法第59條第2款所稱勞工在醫療中不能工作，係指勞工於職災醫療期間不能從事原勞動契約所約定之工作。至於雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協商。」亦同此旨。再者，勞動基準法第12條第1項第6款規定，勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告終止契約。
㈡上訴人主張伊於95年12月8日受被上訴人休仕頓托兒所指示
進行日光燈裝置任務工作時，發生自工作梯上墜落地面之意外，並受有系爭事故傷害等情，被上訴人休仕頓托兒所並自陳此為上訴人於執行職務時所受傷害而為職業災害等情（見本院卷㈡第27頁、第110頁反面）。是上訴人自得依勞動基準法第59條規定請求補償。
㈢查上訴人於95年12月8日因前開職業災害，自95年12月8日起
至同月14日止在壢新醫院住院治療，自95年12月14日起至95年12月26日止在長庚醫院住院治療，自98年4月5日起至98年4月18日止在長庚醫院住院接受頸椎椎板切除手術，自100年1月5日起至100年1月12日止在長庚醫院住院接受前位頸椎椎間盤切除手術，有壢新醫院診斷證明書、長庚醫院診斷證明書（見原審審保險卷第15、22頁、保險卷㈠第261頁、本院卷㈡第154頁），至上訴人其餘所提醫院診斷證明書均為門診治療。而上訴人自受傷害後固均持續、定期為追蹤治療，有壢新醫院99年12月13日壢新醫字第2010120066號函及長庚醫院99年12月30日（99）長庚院法字第1373號函可憑（見本院卷㈡第106、108頁）；然上訴人於96年1月2、9、23日、同年2月6日、同年7月24日、同年8月14日、同年10月16、30日、同年11月27日前往長庚醫院為為門診治療，該院認上訴人於96年4月至8月間之治療狀況應可從事守衛工作或其他輕便之工作類型等情，有長庚醫院100年7月27日（100）長庚院法字第0641號函可憑（見本院卷㈢第39頁）。次查，被上訴人休仕頓托兒所之法定代理人徐永集到庭陳稱：上訴人前來應徵時其工作內容即包括開娃娃車、維修水電及幫忙開門；上訴人約在96年3及4月回來領薪水，伊即要求上訴人回來工作，上訴人稱好，僅表示手無法舉高，伊要求其負責開大門旁邊的小門，若有訪客或學生來的時候，由上訴人去開啟門鎖，上訴人在幼稚園會客室有一個專用桌子，有人按門鈴上訴人可從監視器看到來訪人員，走3、5步就可以開門，是一般的按鈕門鎖不需要用力推拉；當時他開完娃娃車後就要負責此部分的工作；伊於96年3月間即可確認上訴人可以擔任此開門之守衛工作等語（見本院卷㈢第2頁反面、第3頁）；而上訴人就徐永集前開陳述僅否認曾與被上訴人休仕頓托兒所達成調動職務為警衛工作之合意，並主張其當時尚無法擔任該警衛工作等語（見本院卷㈢第3頁反面），則上訴人對徐永集所述其要求上訴人於受有系爭事故傷害後所擔任之警衛工作內容及該警衛工作為其受本件職業災害前原所擔任工作之一部分等情，並不爭執。再查，被上訴人休仕頓托兒所抗辯伊於96年8月28日發函通知上訴人於文到5日內到職擔任管制門禁之警衛工作，經上訴人於96年8月29日收受，因上訴人屆期仍未到職，伊乃以曠職為由於96年9月11日發函對上訴人終止僱傭契約，上訴人並於96年9月12日收受等情，有台北南海郵局第1162、1285號存證信函及各該收件回執可憑（見本院卷㈡第172-193頁），上訴人對收受前開函文並不爭執（見本院卷㈢第79頁反面），而前開第1162號存證信函亦記載上訴人於文到5日內未到職擔任警衛職務，則依勞動基準法第12條規定終止勞動契約等語（見本院卷㈡第177頁），則被上訴人休仕頓托兒所事後以台北南海郵局第1285號存證信函終止勞動契約自係依勞動基準法第12條第1項第6款勞工無正當理由繼續曠工3日之規定為依據。綜上所述，上訴人所受系爭事故傷害經治療後，雖未至治療終止之狀況，且未能從事其原來主要之交通駕駛、水電修繕等體力性勞動工作，但於96年4月至8月間已可從事警衛工作，而被上訴人休仕頓托兒所於96年8月28日通知上訴人到職擔任原工作內容之一部分且為上訴人已可勝任之警衛工作，為合法之職務調動，惟上訴人受通知後未於5日內之96年9月4日（上訴人於96年8月29日收受自翌日起算5日期間到96年9月3日屆滿，則上訴人應於96年9月4日到職）到職而連續曠工3日，且無正當理由，則被上訴人休仕頓托兒所依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止與上訴人間之勞動契約自屬合法，且於96年9月12日發生效力。
㈣上訴人另主張96年8月間上訴人仍持續復健與服藥治療，且
服用止痛藥物有精神恍惚之副作用，上訴人尚處於系爭事故傷害之急性期，無法從事需基本專注力之警衛工作；又上訴人亦有條件同意到職，並非拒絕到職；且被上訴人休仕頓托兒已准上訴人工傷假，伊自無曠職可言；另被上訴人休仕頓托兒所亦當庭自陳並未為調動職務之命令，亦未於訴訟中主張解僱上訴人；且被上訴人休仕頓托兒所應受勞資爭議調解結果之拘束；又被上訴人休仕頓托兒所所為解僱亦違反勞動基準法第13條規定；是被上訴人休仕頓托兒所為解僱不合法云云。查上訴人於96年4月至8月間之治療狀況應可從事守衛工作或其他輕便之工作類型等情，有長庚醫院100年7月27日
（100）長庚院法字第0641號函可憑（見本院卷㈢第39頁），已如前述，上訴人對此亦不爭執（見本院卷㈢第65頁）；雖上訴人以其服用藥物造成其注意力無法集中，並舉長庚醫院藥袋為憑（見原審審保險卷第180-188頁），然該藥袋亦記載服用該藥物可能發生之副作用及注意事項，並非服用此藥物之上訴人即因此會有其所主張注意力不集中、精神恍惚之情形，況且前開藥物均為長庚醫院之診療醫師所開立，則長庚醫院針對本院函詢（見本院卷㈢第20頁）所回復上訴人於96年4月至8月間可從事守衛工作，實應已將上訴人所服用藥物可能發生之狀況列入考慮，上訴人執其受服用藥物之影響無法從事警衛工作云云，自不足取。次查，上訴人主張其於治療痊癒即停止服用止痛藥，或由被上訴人休仕頓托兒所為免責承諾即排除上訴人服用止痛藥物副作用可能加諸擔任警衛工作之風險後，即同意擔任警衛工作，為有條件同意並未拒絕到職云云；然上訴人並未舉證證明其服用藥物致其無法擔任警衛工作；且縱使日後確實發生因上訴人服用止痛藥物副作用致其於擔任警衛工作時發生應負賠償責任之情形，亦屬被上訴人休仕頓托兒所是否應負民法第188條僱佣人之責及被上訴人休仕頓托兒所與上訴人間內部責任分擔之問題，上訴人並無正當理由要求前開條件，上訴人恣意附加前開條件始同意擔任警衛工作，自屬拒絕到職，上訴人援此主張其並未拒絕擔任警衛工作云云，亦屬無據。再查，上訴人於受有系爭事故傷害時，固得請工傷假接受醫療，惟上訴人接受醫療期間如已堪任被上訴人休仕頓托兒所合法調動之警衛工作，上訴人即負有提供該警衛勞務給付之義務，不因被上訴人休仕頓托兒所之前已准許之工傷假，上訴人即可拒絕提供警衛勞務給付之義務，至上訴人若擔任警衛期間仍有就醫之必要，乃被上訴人休仕頓托兒所應准上訴人請假繼續接受醫療，並非上訴人得拒絕到職擔任警衛工作之依據；上訴人以其因系爭事故傷害，業獲被上訴人休仕頓托兒所准工傷假，其未依通知到職擔任警衛工作，並非曠職云云，亦屬無據。另查，被上訴人休仕頓托兒所訴訟代理人固曾當庭自陳並未為調動職務之命令，亦未於訴訟中主張解僱上訴人等語（見本院卷㈡第111頁），惟被上訴人休仕頓托兒所訴訟代理人事後已更正前開陳述（見本院卷㈡第159頁、卷㈢第3頁、第79頁反面），且被上訴人休仕頓托兒所確實於96年8月28日發函通知上訴人於文到5日內到職擔任管制門禁之警衛工作，並於96年9月11日發函對上訴人終止僱傭契約，此為上訴人所不爭，並有台北南海郵局第1162、1285號存證信函及該收件回執可憑（見本院卷㈡第172-193頁），均如前述，則上訴人僅執被上訴人休仕頓托兒所訴訟代理人已就事實為更正之前的陳述，主張其與被上訴人休仕頓托兒所間之僱傭契約仍屬存在云云，自不足取。又上訴人與被上訴人休仕頓托兒所就本件勞資爭議固曾於96年11月8日在桃園縣政府進行調解，有桃園縣政府勞資爭議調解紀錄可憑（見原審審保險卷第31頁），惟觀諸該紀錄所載，雙方並未達成共識，調解委員乃針對勞資雙方之爭點作成雙方成立調解之建議方案，該建議方案並無拘束調解當事人效力；至調解委員或言被上訴人休仕頓托兒所終止勞動契約似不合法，乃其作成調解建議方案之憑據，亦僅為調解委員針對該勞資爭議之看法，並非勞動主管機關之行政裁量，自無公法上之強制力；上訴人空言主張被上訴人休仕頓托兒所應受前開調解紀錄所載其解僱上訴人不合法之拘束云云，自屬無據。又上訴人於96年4-8月間已可從事被上訴人休仕頓托兒所於96年8月28日合法調動之警衛職務，已如前述，揆諸前開說明，上訴人既負有提供警衛勞務之義務，至上訴人於擔任警衛工作期間仍有醫療之必要，僅上訴人請假之問題，是上訴人於可擔任警衛工作並經被上訴人休仕頓托兒所合法調動為警衛工作時，竟拒絕提供警衛之勞務給付，上訴人本身即構成惡意違約行為，當不受勞動基準法第13條前段規定之保障；上訴人主張被上訴人休仕頓托兒所解僱違反勞動基準法第13條前段規定云云，亦屬無據。
㈤按勞工因遭遇職業災害而致殘廢、傷害時，雇主應依左列規
定予以補償。勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。勞動基準法第59條第2、3款定有明文。又揆諸行政院勞工委員會85年1月25日台85勞動三字第100018號函釋：「勞動基準法第59條第2款所稱勞工在醫療中不能工作，係指勞工於職災醫療期間不能從事原勞動契約所約定之工作。至於雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協商。」是勞工在醫療中不能從事原勞動契約所約定之工作者，縱尚能從事其他工作，但未經僱主依法調動勞工之職務，勞工未依勞動契約提供勞務給付，乃不可歸責於勞工，勞工自仍得請求僱主補償原領工資數額。查上訴人受僱於被上訴人休仕頓托兒所，每月薪資3萬1,580元（雖兩造就薪項目中勞健保費補貼及提撥費各500元、1,080元之性質容有爭執，惟被上訴人休仕頓托兒所就上訴人以月薪3萬1,580元計算本件訴訟各項請求數額並不爭執，見本院卷㈢第137、138頁、第140頁反面，故本院認上訴人主張其每月薪資3萬1,580元，為被上訴人休仕頓托兒所所不爭，故以此計算上訴人得請求之數額），上訴人於95年12月8日受有系爭事故傷害，於醫療中不能從事原包括駕駛之工作，惟上訴人於96年4月至8月間起即可擔任警衛工作，被上訴人休仕頓托兒所合法調動並於96年8月28日通知上訴人到職擔任其可勝任之警衛工作，為合法之職務調動，惟上訴人受通知後未於5日期限屆滿翌日之96年9月4日到職，即上訴人自95年12月8日至96年9月3日止為因遭遇職業災害而致傷害，並於醫療中不能工作，上訴人自陳其業已受領96年2月份以前之全部薪資及96年3、4月各19,580元之薪資，則上訴人得依勞動基準法第59條第2款前規定請求原領薪資補償為15萬3,478元[即（3萬1,580元/月－1萬9,580元/月）×2月+3萬1,580元/月×4月+3萬1,580元×3/30月=15萬3,478元]}。另上訴人受有系爭事故傷害後，即陸續於長庚醫院接受治療，其於98年6月26日至該院回診時上訴人仍受存有右側臂神精叢損傷併痲痺及神經痛，仍需持續門診治療，依其病況研判，右手臂痲痺及神經痛，醫學上完全治癒之機率極低；上訴人於100年6月15日回診時，仍有右側臂神精叢損傷導致右上臂長期疼痛，上訴人臂神經叢損傷、右上臂無力及持續神經痛，醫學上完全治癒之機率極低等情，有長庚醫院98年8月28日
（98）長庚院法字第0793號、100年7月27日（100）長庚院法字第0641號函可憑（見原審保險卷第26-27頁、本院卷㈢第39頁），並有上訴人所提出且為被上訴人休仕頓托兒所不爭執而分別由壢新醫院出具上訴人神經失能及長庚醫院出具上訴人右上肢失能之勞工保險失能診斷書可憑（見本院卷㈢第96-111頁），是上訴人因本件職業災害所受傷害業經治療終止，且由指定之醫院診斷並審定其身體遺存殘廢至明。又上訴人主張上開其身體遺存之殘廢狀況，按其平均工資3萬1,580元及依97年8月13日修正公布前之勞工保險條例第53條規定之殘廢補償標準第92項障害項目「一上肢遺存運動障害」者之第9等級殘廢給付280日，其依勞動基準法第59條第3款規定得請求被上訴人休仕頓托兒所給付其殘廢補償44萬2,134元，業經其提出勞保、就保給付金額試算失能給付表為憑（見本院卷㈢第157頁），且為被上訴人休仕頓托兒所所不爭（見本院卷㈢第140頁反面）。是上訴人依勞動基準法第59條第2、3款規定自得向被上訴人休仕頓托兒所請求給付59萬5,612元（即15萬3,478元+44萬2,134元=59萬5,612元）。至上訴人之系爭事故傷害雖經治療終止，並經指定之醫院診斷審定其身體遺存殘廢，但因被上訴人休仕頓托兒所已為合法調動上訴人職務為其足堪勝任之警衛工作，上訴人自不因系爭事故傷害致喪失其工作能力，是上訴人依勞動基準法第59條第2款後段規定請求1次給付40個月之工資補償，自屬無據。
㈥被上訴人休仕頓托兒所抗辯勞動基準法第59條第2、3款明文
不得併為請求；且上訴人迄本院始依勞動基準法第59條第3款規定為請求，已逾同法第61條第1項規定之2年時效云云。
惟按勞動基準法第61條第1項規定同法第59條之受領補償權，自得受領之日起，因二年間不行使而消滅。乃針對請求權所為時效消滅之規定，依民法第128條前段規定自請求權得行使時起算。查上訴人受有系爭事故傷害後，自95年12月8日起至同月14日止在壢新醫院住院治療，自95年12月14日起至95年12月26日止在長庚醫院住院治療，自98年4月5日起至98年4月18日止在長庚醫院住院接受頸椎椎板切除手術，自100年1月5日起至100年1月12日止在長庚醫院住院接受前位頸椎椎間盤切除手術，並均持續、定期為追蹤治療，如前乙、㈢所述，迄長庚醫院回復原審函詢時始稱上訴人於98年6月26日至該院回診時上訴人仍受存有右側臂神精叢損傷併痲痺及神經痛，仍需持續門診治療，依其病況研判，右手臂痲痺及神經痛，醫學上完全治癒之機率極低等情，有長庚醫院98年8月28日（98）長庚院法字第0793號函可憑（見原審保險卷第26-27頁），經上訴人之訴訟代理人於98年9月4日申請閱卷得悉（見原審保險卷第236頁），是上訴人自斯時始知其所受傷害已治療終止，並起算請求殘廢補償之時效，上訴人於100年3月1日追加訴訟標的勞動基準法第59條第3款規定為請求（見本院卷㈡第158頁反面），並未逾2年時效。
次查，本院准許上訴人得依勞動基準法第59條第2款前段及第3款規定為原領薪資補償及殘廢補償，二者補償內容不同，亦無如同法條第2款後段與同條第3款明文相互排斥之情形，上訴人自得併為請求。是被上訴人休仕頓托兒所此部分所為抗辯，均不足取。
七、有關上訴人依民法第227條請求不完全給付之損害賠償，有無理由部分：
㈠上訴人主張被上訴人休仕頓托兒所違反行政院勞工委員會97
年1月10日勞保3字第0970140011號令，未主動為已退休在職之上訴人申報參加職業災害保險，自願放棄勞工保險局為資方提供分擔職業災害風險之機會，自應歸責於被上訴人休仕頓托兒所，並應負擔該職業災害之風險，被上訴人休仕頓托兒所未負起積極保障勞工勞動權益，屬不完全給付，並應負上訴人未能請領之職業傷害補償45萬8,977元及失能補償44萬2,134元之擴大損害，共計90萬0,711元云云。
㈡查行政院勞工委員會97年1月10日勞保3字第0970140011號函
內容：「核釋勞工保險條例第58條第2項規定，凡已領取老年給付再受僱於勞工保險投保單位之勞工，投保單位得為其辦理參加職業災害保險。該等被保險人於保險有效期間發生保險事故者，得依勞工保險條例規定請領職業災害保險相關給付。請領職業災害殘廢給付或死亡給付者，不須扣除已領取老年給付之月數。」等語（見本院卷㈡第24頁），觀其意旨係雇主「得」為已領取老年給付再受僱於勞工保險投保單位之勞工辦理參加職業災害保險，被上訴人休仕頓托兒所是否為已領取老年給付之上訴人辦理參加職業災害保險，仍有自行決定之餘地。另行政院勞工委員會為提昇企業僱用中高齡勞工之意願，及保障已領取老年給付者再受僱之工作安全，曾前令示放寬凡已領取老年給付再受僱於勞工保險投保單位之勞工，投保單位得為其辦理參加職業災害保險。該等被保險人於保險有效期間發生保險事故者，得依勞工保險條例規定請領職業災害保險相關給付。惟上開規定「非屬強制性質」，故勞工於領取老年給付後，如實際再受僱從事工作得由僱用單位自願為其辦理參加職業災害保險等情，亦有行政院勞工委員會98年11月4日勞動2字第0980030922號函可憑（見原審保險卷㈡第10頁）。且上訴人亦自陳法無明文被上訴人休仕頓托兒所應為上訴人投保職業災害保險等語（見本院卷㈢第79頁反面），是被上訴人休仕頓托兒所實無為上訴人投保職業災害保險之義務至明，則被上訴人休仕頓托兒所未為上訴人辦理參加職業災害保險，難認有何義務之違反，自無上訴人所稱其未負起積極保障勞工勞動權益之可歸責而屬不完全給付之情形。上訴人援此主張被上訴人休仕頓托兒所因違反前開函文內容而應負不完全給付之損害賠償責任云云，自屬無據。
八、有關上訴人依民法第184條第2項、職業災害勞工保護法第7條規定請求損害賠償，有無理由部分：
㈠上訴人主張被上訴人休仕頓托兒所違反勞工安全衛生設施規
則第225條規定，並依職業災害勞工保護法第7條、民法第184條第2項規定為請求（見本院卷㈢第140頁反面、第141頁），為被上訴人休仕頓托兒所否認，抗辯伊並違反勞工安全衛生設施規則第225條規定，且已指派曾義德在旁戒護，伊對於系爭事故傷害之發生應無過失；又上訴人以伊違反勞工安全衛生設施規則第225條規定追加請求醫療費用、增加生活必要費用、勞動能力減損、慰撫金等，已逾2年侵權行為請求權時效等語。
㈡按法院裁判適用法規或解釋法律，係依職權為之，原無待當
事人提出其他判決以為證據。又法院可不受當事人法律上主張之拘束（最高法院64年台聲字第58號、43年台上第607號判例要旨參照）。職業災害勞工保護法第7條規定勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任。但雇主能證明無過失者，不在此限。查上訴人於原審即起訴主張其於95年12月8日受雇主被上訴人休仕頓托兒所之指示進行日光燈安置工作時，發生自工作梯上墜落地面之職業災害，上訴人當場昏迷，受有系爭事故傷害，並應依職業災害勞工保護法第7條規定請求損害賠償。嗣上訴本院後基於同一所受職業傷害之事實主張前開作業高度逾2公尺，被上訴人休仕頓托兒所違反勞工安全衛生設施規則第225條規定，並致上訴人受有系爭事故傷害，依職業災害勞工保護法第7條、民法第184條第2項規定請求損害賠償。上訴人雖係於本院始提出民法第184條第2項規定之侵權行為為請求，惟揆諸前開意旨，法院本應依職權適用法律，而不受上訴人法律上主張之拘束，上訴人並於上訴本院後為前開法律上之補充，是上訴人已就被上訴人休仕頓托兒所違反勞工安全衛生設施規則第225條規定之同一事實於原審起訴時應生中斷請求權時效之效力；至上訴人於本院擴張請求醫療費用、增加生活必要費用、勞動能力減損、慰撫金等，核屬合法之擴張應受判決事項之聲明，亦如前述，是上訴人以被上訴人休仕頓托兒所違反勞工安全衛生設施規則第225條規定追加請求醫療費用、增加生活必要費用、勞動能力減損、慰撫金等，並未罹於侵權行為請求權2年時效。被上訴人休仕頓托兒所就此部分所為消滅時效之抗辯云云，自不足取。
㈢次按勞工安全衛生設施規則第225條規定，雇主對於在高度2
公尺以上之處所進行作業，勞工有墜落之虞者，應以架設施工架或其他方法設置工作台。但工作台之邊緣及開口部分等，不在此限。雇主依前項規定設置工作台有困難時，應採取張掛安全網、使勞工使用安全帶等防止勞工因墜落而遭致危險之措施。使用安全帶時，應設置足夠強度之必要裝置或安全母索，供安全帶鉤掛。而上開規定高度2公尺係指勞工身體所在位置之高度，而非勞工所提供勞務結果之高度，必須勞工離開安全地面高度達2公尺以上始為前開規則保護之對象，蓋若指勞工所提供勞務結果之高度，以上訴人為例其自陳身高171公分，將手臂高舉過頭之極限高度為210公分等情（見本院卷㈡第203頁），上訴人即可輕易立於安全地面上提供在2公尺高度之勞務結果，雇主實無提供前開安全措施之必要。是上訴人主張其於95年12月8日受被上訴人休仕頓托兒所指示進行日光燈裝置工作，該日光燈裝置位置離地高度為兩造所不爭執之4.1公尺（見本院卷㈡第155、156頁陳報狀、現場照片、第158頁反面、第164頁），高於前開勞工安全衛生設施規則第225條規定2公尺2倍以上之高度，被上訴人休仕頓托兒所違反該規定云云，自不足取。
㈣再按侵權行為損害賠償責任，除行為人之行為具不法性、被
害人受有損害外，尚須以行為人之不法行為與被害人所受損害間具有相當因果關係為其成立要件（最高法院98年度台上字第1452號裁判意旨參照）。查證人即被上訴人休士頓托兒所之員工曾義德證稱：「（在95年12月8日上訴人受被上訴人休士頓托兒所指示在裝置日光燈時，你是否有在旁協助？）有。（請說明當時如何協助？）我當(天)早上9點多協助上訴人莊金火，我在旁邊扶A字型鋁製樓梯，樓梯有5節，約
5、6尺高，裝到11點多時，上訴人莊金火手上拿著燈管，因為我覺得裝的位置有點不太恰當，他下來在第3、4階時就摔倒。（你的意思是說他要下來，樓梯移動到適當的位置後，再安裝燈管？）他本來在樓梯上，我拿燈管給他安裝，因為我覺得安裝的位置不對，因為他沒有辦法安裝他就下來，他手拿著燈管就往下走，他下來一隻腳就落空，頭部先往下，我手去扶他來不及。他掉在地下的那一剎那我沒有看到，所以我不知道是頭或腳先著地。（你剛才所述的安裝位置不對，是你建議他安裝的位置不對，所以他聽你的建議就走下來，還是他個人覺得在當時安裝位置不對，自己逕行走下來？）因為之前是裝燈座，接下來是裝燈管，我沒有叫他下來，我看他右邊的手，有一點差距無法將燈管安裝到燈座裡，他就拿著燈管下來，我並沒有開口叫他下來。（在上訴人踩空的那剎那，你是否仍然有扶著樓梯？）是。（樓梯是否因為上訴人的跌倒也一併傾倒？）樓梯沒有倒。」等語（見原審保險卷㈠第264背面、265頁正面）。上訴人自陳證人曾義德係事發當時受被上訴人休仕頓托兒所之命負責上訴人安全戒護工作之人（見原審保險卷㈠第259頁），僅否認證人曾義德證述樓梯約5、6尺高等情（見本院卷㈡第203頁），惟對證人曾義德證述工作梯有5節，上訴人係下來在第3、4階時就摔倒等語並未爭執（見原審保險卷㈠第271-272頁），核與上訴人自陳係在下樓梯時跌落等語（見本院卷㈡第158頁）相符，則以上訴人前開所稱其身高171公分，將手臂高舉過頭之極限高度為210公分，95年12月8日受被上訴人休仕頓托兒所指示進行日光燈裝置離地高度為4.1公尺乙節觀之，亦即上訴人原於安裝日光燈時之離地高度約2公尺左右（即
4.1公尺-上訴人手臂高舉過頭高度為2.1公尺=2公尺），則其自5階之工作梯下梯至第3、4階時踩空摔倒位置，應已低於2公尺，因此上訴人係低於2公尺高度之位置跌落受傷，是縱被上訴人休仕頓托兒所有違反前開勞工安全衛生設施規則第225條規定之情形，上訴人所受系爭事故傷害亦難認與被上訴人休仕頓托兒所違反前開規定間有相當因果關係。再參上訴人於執行前開在工作梯上安裝日光燈作業時，被上訴人休仕頓托兒所業已派員工曾義德在旁扶助工作梯戒護，復係因上訴人於下樓梯時踩空階梯跌落在地而受有系爭事故之傷害，難認被上訴人休仕頓托兒所有何疏失，被上訴人休仕頓托兒所並已舉證證明其無過失，準此，上訴人以被上訴人休仕頓托兒違反勞工安全衛生設施規則第225條規定，並依民法第184條第2項、職業災害勞工保護法第7條規定請求損害賠償云云，自屬無據。
九、有關上訴人請求被上訴人美亞保險公司給付保險金，有無理由部分：
㈠查上訴人受有系爭事故之傷害，被上訴人休仕頓托兒所應依
勞動基準法第59條第2、3款規定給付上訴人59萬5,612元之補償，已如前開乙㈤所述，上訴人主張被上訴人休仕頓托兒向被上訴人美亞保險公司投保僱主意外責任保險，應負該保險金給付之責云云，為被上訴人美亞保險公司所否認，抗辯系爭保險契約於特別不保事項中明示排除被保險人依勞動基準法規定之賠償責任，而不在承保範圍等語。
㈡查系爭保險契約承保之保險事故為：⒈被上訴人休仕頓托兒
所之受僱人在保險期間內因執行職務發生意外事故遭受體傷或死亡，依法應由被上訴人休仕頓托兒所負責賠償而受賠償請求時，被上訴人美亞保險公司以超過勞工保險條例、公務人員保險法、軍人保險條例或全民建康保險法之給付部分為限，對被上訴人休仕頓托兒所負賠償之責。⒉另不保事項約定：被上訴人美亞保險公司對於被上訴人休仕頓托兒所依勞動基準法規定之賠償責任，不負賠償之責（見原審審保險卷第36頁），且為兩造所不爭，如前開乙、不爭執事項㈣所載，是系爭保險契約既已明文約定被上訴人休仕頓托兒所依勞動基準法規定之賠償責任，不在承保範圍，則上訴人主張被上訴人美亞保險公司就被上訴人休仕頓托兒所依勞動基準法第59條第2、3款規定應給付予上訴人59萬5,612元之補償，負同額保險金給付之責，即屬無據。
㈢上訴人另主張系爭保險契約之不保事項係約定：被上訴人美
亞保險公司對於被上訴人休仕頓托兒所依勞動基準法規定之「賠償」責任，不負賠償之責，與上訴人請求依勞動基準法第59條第2、3款規定請求之「補償」責任不同，自不在系爭保險契約不保範圍內云云。按因近代企業規模不斷擴大，伴隨而來之企業危險、職業災害亦隨之增加，如於發生職業災害時依民法侵權行為規定請求賠償，將會遭致舉證責任困難等問題，造成明顯不公平之現象，因此各國保護勞工健康及安全的勞動政策上，即由「勞工自我責任說」轉變成「雇主無過失責任說」，而我國勞動基準法上之職業災害補償即係以無過失責任主義取代過失責任，是勞動基準法所規定之補償責任，原屬賠償責任性質；又遍查勞動基準法全部條文所規定者均為雇主補償責任，且係針對職業災害之補償，而未見雇主賠償責任之依據，則系爭保險契約約定不保範圍不包括被上訴人休仕頓托兒所依勞動基準法規定之「補償」責任，將使該不保事項約定成為具文，應非系爭保險契約當事人即被上訴人2人當初簽立契約之本意，因此系爭保險契約約定不保事項之被上訴人休仕頓托兒所依勞動基準法規定之賠償責任，自應包括該法第59條第2、3款規定之補償責任，而非系爭保險契約之承保範圍。上訴人僅以系爭保險契約約定不保事項記載為「賠償」責任，被上訴人休仕頓托兒所應負之「補償」責任不在不保範圍內，主張美亞保險公司應就不保範圍外之「補償」責任負給付保險金之責云云，自不足取。
十、綜上所述，上訴人主張被上訴人休仕頓托兒所應依勞動基準法第59條第2、3款為職業災害補償59萬5,612元，為可採；上訴人逾前開數額之請求，及另主張被上訴人休仕頓托兒所未為上訴人投保職業災害保險為不完全給付，且違反勞工安全衛生設施規則第225條規定應負民法侵權行為及職業災害勞工保護法第7條規定負賠償之責，暨依先、備位請求被上訴人美亞保險公司應依系爭保險契約負給付保險契約之責，均不可採。從而，上訴人依勞動基準法第59條第2、3款規定，請求被上訴人休仕頓托兒所給付職業災害補償59萬5,612元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年2月13日（於98年2月12日送達，見原審審保險卷第56頁之送達證書）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，因未逾被上訴人休仕頓托兒所得上訴第三審之利益，被上訴人休仕頓托兒所不得上訴，即告確定，核無假執行之必要，上訴人陳明願供擔保准為假執行之宣告，即屬無據，應予駁回；至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 21 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 黃明發法 官 李媛媛正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 21 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。