臺灣高等法院民事判決 99年度再易字第120號再審原告 奇紘營造有限公司法定代理人 林敬忠訴訟代理人 林復宏律師
吳家鳳律師再審被告 傑昇營造股份有限公司法定代理人 陳敬瑋訴訟代理人 黃淑琳律師複 代理人 許淵秋律師上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國99年7月29日本院98年度建上易字第46號確定判決，提起再審，本院於民國100 年9 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：㈠本院98年度建上易字第46號於民國（下同）99年7 月29日所
為確定判決（下稱原確定判決）有民事訴訟法第496 條第1項第1 款適用法規顯有錯誤之再審原因：
⒈依據兩造所訂工程契約第3 條、第7 條、第9 條、第11條，
以及工程承攬明細表第9 條約定，可知再審原告係依再審被告提供之工程設計圖、施工說明書施工，再審被告隨時檢查再審原告之施工方式，如有施工不當，再審原告須隨時拆除重做，若因再審原告「施工不當」發生鄰損，則由再審原告負擔損害賠償責任。因此，再審被告自應舉證系爭工地之發生水平變位，係因再審原告施工不當所致之事實。然系爭工地發生水平變位之原因有眾多可能，例如：再審被告提供之原始設計圖說未考量系爭工地附近鄰房屋齡、地質狀況，或系爭工程施工設計方法本身即有不當均屬之。前審未察再審原告提出之施工計畫書及支撐應力分析係經再審被告及業主審核認可後方得施作，即斷認應由再審原告舉證係再審被告所提供之原始設計圖說或施工設計方法有不當，實屬舉證責任分配之倒置。又系爭工程之基礎工程施作期間，計有4 家下包廠商交錯或同時進場施作，其等同時或交錯施工，不排除有交互影響之可能，故鑑定機關亦無法直接鑑定導致鄰房損害之水平變位量係再審原告施工不當所導致。而依中華民國建築技術學會（下稱建築學會）98鑑字第529 號函，可認再審原告施工時確實依據再審被告之指示施工，並於施工期間將水平變位維持在安全值之範圍內。由此可見，系爭工地發生水平變位，導致系爭鄰房房屋發生損壞，顯非再審原告施工不當所致。再審被告未舉證證明再審原告於施工期間有何未按照施工圖說施工或有何施工不當之情形，復於再審原告96年7 月28日完工後給付全部工程款。原確定判決不察，疏未審究「施工不當」係再審原告負損害賠償責任之前提，適用法規顯屬違誤。
⒉縱如原確定判決所稱系爭工地發生水平變位與再審原告之施
工有相當因果關係，此一水平變位之發生，亦無法排除與基礎工程中其他施作之3 家廠商有關。基礎工程完工後，系爭工程仍在繼續施作，建築學會進行會勘鑑定時，系爭工程已完成第13層樓板，亦有可能是後續工程接續施作影響，導致系爭鄰房房屋發生損壞，始會於再審原告完工退場近半年之久始有鄰房損壞之情事，益證縱使再審原告施工期間發生水平變位之事實，然既無法證明再審原告施工不當，亦無法證明系爭鄰房房屋發生損壞全可究責於再審原告，則損害之發生和再審原告之施工二者間，應無相當因果關係。再審被告為系爭工程之建築起造人，自業主處受領工程款，卻無庸負擔任何損害賠償責任，僅由小包負責吸收損害，不僅有悖法理，更有違情理。
⒊再審原告為系爭工程之基礎工程最後完工退場者，拆除支撐
後，整個基礎工程業已完畢，水平變位值逐漸恢復，可證至基礎工程開始施工時，即逐漸累積影響水平變位之產生，尚難遽言與施工抽水工程之理論公司、施作連續壁工程之磐榮公司及土方開挖工程之群燁公司均無涉。而依原確定判決之邏輯推論，更可見系爭工地在抽水工程與連續壁工程進場前，其水平變位即潛在開始受到影響，再審原告進場後受到前揭潛在影響，開始發生水平變位，但再審原告仍將水平變位量維持在安全值範圍內，且再審原告施工期間亦未聞系爭鄰房損害之事實，而建築學會之鑑定函亦未指出水平變位與再審原告施作之安全支撐工程有關，乃原確定判決竟將舉證責任全數轉由再審原告，命再審原告舉證證明水平變位可歸責於其他3 家施工廠商所致，或證明再審被告提供之施工圖說設計不當或施工方法有誤，顯屬適用民事訴訟法第277 條舉證責任分配法規之違誤。
⒋定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任者，須
就工作物有瑕疵之事實舉證；債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應由債權人負舉證責任，有最高法院94年度臺上字第1504號、77年度臺上字第1989號判決意旨可資參照。再審原告施工期間，並未聞有鄰房損害情事，當時水平變位值亦在安全範圍，嗣並受領再審被告給付之全部工程款，足證再審原告已按債之本旨為完全之給付。其後發生鄰房損害情事，是否為再審原告交付工作物之「瑕疵」，抑或為再審原告有「不完全給付」，並未據再審被告舉證證明，乃原確定判決未為審究，即認定再審原告應負契約損害賠償責任及不完全給付之債務不履行責任，顯屬適用法規判例錯誤。
㈡原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第13款規定「當事
人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之再審事由；及同法第497 條規定「不得上訴第三審法院之事件，漏未斟酌足生影響於判決之重要證物」之再審事由：
再審被告承攬訴外人名城建設股份有限公司之「衣蝶六本木新建工程」，依工程慣例應有投保營造綜合保險，如再審被告自保險人處受有損害填補，且又以新臺幣（下同）6 萬元與訴外人磐榮公司達成和解，如再自再審原告處受領26 萬8,000 元，及自97年11月22日至清償日止，按年息5%計算之利息之賠償，實有不當得利之情，故如函查經斟酌再審被告確實有自保險人受有保險金之補償，則再審被告所受之損害即已填補，是再審原告可受較有利之裁判，具有適用前揭法條及判例之再審原因。
㈢爰依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第13款及第497 條
規定，提起再審之訴，聲明求為判決：㈠原確定判決不利於再審原告部分廢棄；㈡上開廢棄部分，再審被告於原二審之上訴應予駁回。
二、再審被告則以：再審原告並未具體指出原確定判決有何符合法律規定要件之再審事由，雖聲稱原確定判決有如何違反舉證責任分配及發現新事證之理由，惟或屬誤解判決法規所致，或俱為關於法院認定事實、取捨證據之職權行使範疇，復並未指出原確定判決就舉證責任之分配究違反何一法律規定或判例或大法官解釋，僅空言漫事指摘，自不合法；又再審被告縱有投保營造綜合保險而受領保險給付，亦係基於保險契約，並以給付保險費用為基礎，與再審原告施工不當未依約完全履行，致生本件損害賠償請求權之情形不同，該項給付縱經斟酌，於原確定判決亦不生影響，前審未斟酌該項給付，亦不構成發現新證物之再審事由等語，資為抗辯，並聲明：再審之訴駁回。
三、按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現尚有效之大法官解釋、最高法院判例顯然違反者而言，含消極之不適用法規，顯然影響裁判者，但不包含漏未斟酌證據、判決理由不備、判決理由矛盾、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院釋字第177 號解釋、最高法院60年度臺再字第170 號、63年度臺上字第880 號判例、92年度臺上字第320 號判決意旨參照）。本件再審原告雖主張：依兩造之約定可知再審原告係依再審被告提供之工程設計圖、施工說明書施工，須施工不當致發生鄰損始負擔損害賠償責任，再審被告應舉證證明導致系爭鄰損之水平變位，係再審原告施工不當所致，原確定判決未審酌再審原告提出之施工計畫書及支撐應力分析業經再審被告及業主審核認可，即認應由再審原告舉證係再審被告所提供之原始設計圖說或施工設計方法有不當，有舉證責任分配倒置之違法云云。然按債務不履行之債權人若已證明有債之關係存在，及因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任，並不須先證明債務人不履行債務之歸責事由存在，倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於己之事由所致，則應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。經查，原確定判決認定：再審被告已證明系爭房屋受損與再審原告之施工有關，再審被告得以再審原告有不完全給付之情形，致其因賠償訴外人林秀琴關於系爭房屋之損害而受有損害，而請求再審原告負債務不履行之契約責任。再審原告既無法舉證證明再審被告所提供之設計圖、施工說明書、施工設計方法，有何處存有指示之不當，造成水平變位等事實，亦未證明系爭房屋之受損非其施工不當或有不可歸責於己之事由，對再審被告即不能主張免責等情，所為舉證責任之分配，並無違反首揭原則，自無再審原告所指違反民事訴訟法第277 條規定之情事，亦無違反現尚有效之大法官解釋、最高法院判例可言，再審原告空言指摘原確定判決有錯誤適用民事訴訟法第277 條規定之違法，並無可取。至於再審原告另以：系爭工地發生水平變位之原因有再審被告提供之原始設計圖說未考量鄰房屋齡、地質狀況，或系爭工程施工設計方法本即不當等眾多可能；再審原告提出之施工計畫書及支撐應力分析係經再審被告及業主審核認可後方得施作；系爭工程之基礎工程施作期間有4 家下包廠商交錯或同時進場施作，不排除其等施工交互影響之可能；該基礎工程開始施工時，即逐漸影響水平變位，難遽言與施作抽水工程之理論公司、施作連續壁工程之磐榮公司及土方開挖工程之群燁公司無涉；亦有可能是第13層樓板完成後之後續施工導致系爭鄰房房屋發生損壞；鑑定機關亦無法直接鑑定導致鄰房損害之水平變位量係再審原告施工不當所導致；依建築學會函可認再審原告施工確實依據再審被告指示，施工期間水平變位維持在安全值範圍；系爭工地發生水平變位導致系爭鄰房房屋發生損壞，非再審原告施工不當所致；再審原告施工期間亦未聞有鄰房損害；再審被告所主張之損害與再審原告之施工應無相當因果關係；再審原告於96年7月28日完工後再審被告已給付全部工程款，足證再審原告已按債之本旨為完全之給付，其後發生鄰房損害，是否為再審原告交付工作物之瑕疵，抑或為再審原告有不完全給付，未據再審被告舉證證明等情，主張原確定判決適用法規顯有錯誤云云，顯係就原確定判決取捨證據及認定事實之職權行使所為之指摘，揆諸前揭說明，並不屬於民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所定適用法規顯有錯誤之範圍。又再審原告另謂：再審被告為系爭工程之建築起造人，自業主處受領工程款，卻無庸負擔任何損害賠償責任，僅由小包負責吸收損害，不僅有悖法理，更有違情理云云，亦未指出原確定判決究有何適用法規、判例或大法官解釋之顯然錯誤情事。足見再審原告以前詞指稱原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所定適用法規顯有錯誤之再審事由云云，並非有據。
四、再審原告另以：再審被告依工程慣例應有投保營造綜合保險，就本件損害應自保險公司受有保險給付，該損害若仍由再審原告全額賠償，再審被告將受有不當得利，是以系爭保險理賠若經斟酌，將使再審原告獲得較有利之裁判，原確定判決未予斟酌，有民事訴訟法第496 條第1 項第13款「發現未經斟酌之證據」及第497 條「漏未斟酌足生影響於判決之重要證物」之再審事由云云。然查保險制度旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任。保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因被保險人基於與債務人所訂契約而生對於債務人之損害賠償請求權，並非出於同一原因，後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保險給付而喪失。本件再審被告縱有投保營造綜合保險並受領保險給付，亦係基於其與保險人所訂保險契約而生之權利，與其基於兩造間之工程合約所生對於再審原告之損害賠償請求權，並非出於同一之原因，前審縱予斟酌此項保險給付之事實，再審原告亦無可能獲得較有利之裁判，亦即此項保險給付之事實存否，於原確定判決之結論並無影響，自非足生影響原確定判決之證據。準此，再審原告指稱原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第13款及同法第497 條規定之再審事由云云，亦無可取。
五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第13款及第497 條規定之再審事由，據以提起本訴，求為廢棄原確定判決，並駁回再審被告原二審之上訴之判決，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依民事訴訟法第 505條、第499 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 21 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 吳麗惠法 官 黃明發正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 9 月 21 日
書記官 顧哲瑜