臺灣高等法院民事判決 99年度再易字第39號再 審 原告 乙○○訴訟代理人 詹順發律師再 審 被告 祭祀公業周明珠法定代理人 丙○○
甲○○戊○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，再審原告對於中華民國99年2月23日本院98年度上易字第1142號確定判決提起再審之訴，本院於99年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：本院98年度上易字第1142號確定判決（下稱原確定判決）有下列再審事由：
㈠適用法規顯有錯誤（民事訴訟法第496條第1項第1款）：
⑴再審被告乃祭祀公業，為非法人團體，欠缺權利能力，不
能享有物權上請求權及形成權，而土地法第104條所規定之優先購買權為具物權效力之先買權及形成權，非法人團體無權利能力，不得享有實體權利，無論再審被告是否知曉再審原告與訴外人鄭松雄間就坐落臺北市○○區○○段4小段36地號土地（下稱系爭土地）上臺北市○○區○○段4小段1862建號建物（即門牌號碼為臺北市○○區○○路2段86號房屋，權利範圍公同共有三分之一，下稱系爭建物），及於系爭土地所設定地上權登記（權利範圍面積
66.59平方公尺，下稱系爭地上權）之買賣條件，均無從以祭祀公業周明珠之名義，行使土地法第104條所規定具有「相對物權效力」及形成權性質之優先購買權等實體權利。縱鄭松雄所寄發之優先購買通知不生效力，再審被告亦無行使優先購買之權利能力可言。再審被告於前程序請求塗銷再審原告之系爭建物所有權移轉登記及系爭地上權移轉登記，欠缺權利保護之必要。
⑵土地法第104條優先購買權之「對抗效力」，須於行使該
優先購買權而請求出賣人訂約並移轉不動產所有權時，始生得否對抗之問題，非指出賣人與買受人之債權、物權契約均無效，而係有效但不得對抗優先購買權人，否則將產生法律邏輯矛盾（倘認出賣人與買受人之買賣契約無效，則優先購買權人行使優先購買權之基礎即該買賣契約有效成立之前提喪失，其優先購買權亦失所附麗）。原確定判決認再審原告與鄭松雄間之買賣契約無效，不論優先承買權人即再審被告已否為承買之表示，均得主張出賣人與買受人間之買賣及物權移轉契約無效，適用法規顯有錯誤。
⑶依再審被告於前程序第一審之主張，其是否行使優先購買
權，須以全體派下員過半數決議同意為必要，則再審被告之管理人未經多數決議，率而提起原程序之撤銷登記訴訟，即屬無權代理，對再審被告不生效力，所委任訴訟代理人起訴屬代理權欠缺，應依民事訴訟法第249條第1項第5款規定，裁定駁回其訴。
㈡就足影響於判決之重要證物漏未斟酌（民事訴訟法第497條）：
⑴原確定判決就再審原告於前程序所抗辯再審被告起訴是否
代理權有欠缺，及起訴條件是否具備等關鍵訴訟勝敗事項，均未調查及斟酌。
⑵依內政部93年12月編印之土地登記審查手冊第10頁，祭祀公業於未登記為法人前，不得新登記取得不動產所有權。
再審被告不得行使優先購買權，縱行使亦無法律上實益，原確定判決漏未斟酌再審被告之起訴欠缺訴之利益。
㈢再審聲明：
⑴臺灣臺北地方法院98年度訴字第1039號判決不利於再審原告部分及原確定判決均廢棄。
⑵上開廢棄部分，再審被告在前程序所為塗銷系爭建物所有權移轉登記及系爭地上權移轉登記之請求均駁回。
二、再審被告則以：原確定判決就相關法規之適用，並無錯誤，亦無就足影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形等語，資為抗辯，並答辯聲明：再審之訴駁回。
三、本院依職權調閱前程序全卷。
四、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所確定之事實適用法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言。其適用法規顯有錯誤之內容，應包括確定判決顯有消極的不適用法規及積極的適用法規不當兩種情形在內。至事實審法院認定事實錯誤、漏未斟酌證據、調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴，最高法院著有57年臺上字第1091號判例、63年臺再字第67號判例、63年臺上字第880號判例、78年度臺再字第131號判決可資參照。次按依民事訴訟法第466條不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第497條固定有明文；惟所謂就足影響於判決之重要證物漏未斟酌，係指足影響於判決基礎之重要證物，於前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌或不予調查或未為判斷，且該證物足以動搖原確定判決基礎者而言。若於判決理由項下說明無調查之必要，或縱經斟酌亦不足影響於判決基礎者，即與漏未斟酌有間，不得據為該條所定之再審理由。
五、經查：㈠再審被告雖係未經法人登記之祭祀公業，惟其於前程序起訴
係主張鄭松雄未將其與再審原告就系爭建物及系爭地上權之買賣條件，合法通知再審被告行使優先購買權，遂依土地法第104條之規定，請求塗銷系爭建物所有權移轉登記及系爭地上權之移轉登記（臺灣臺北地方法院臺北簡易庭98年度北簡字第19222號卷第3-6頁），並非請求前程序之被告將系爭建物所有權及系爭地上權移轉登記為再審被告所有，已不生能否新登記取得不動產所有權之問題；況且，依再審原告與鄭松雄於97年5月20日所訂「地上權、建物買賣契約書」第7條「辦理所有權移轉登記時，有關權利人之登記名義，得由甲方（即再審原告）自行指定」之約定（臺灣臺北地方法院98年度訴字第1039號卷第40頁），再審被告仍可以同一條件指定其他自然人或法人為不動產之登記名義人，尤無礙再審被告行使優先購買權，難謂其於前程序之起訴欠缺權利保護要件。
㈡按土地法第104條第2項所規定「其契約不得對抗優先購買權
人」，僅係債權、物權契約對優先購買權人無效而言，非謂對契約相對人（即承買之第三人）亦屬無效，即該優先購買權具有「相對的物權之效力」（最高法院68年臺上字第3141號判例意旨參照）。又依最高法院67年5月23日67年度第5次民事庭庭推總會議決議㈠：「土地法第104條所定之優先購買權，為物權之先買權，先買權人於該不動產出賣於第三人時，有權向不動產所有人以意思表示，使其負有移轉其不動產於自己，而自己負有支付所有人原與第三人所約定代價之義務，故亦為形成權之一種。此形成權之行使，須以行使時所有人與第三人間有買賣契約之存在為要件」，顯見優先購買權之行使前提係不動產所有人與第三人間有買賣契約存在，於優先購買權人未放棄優先購買權前，第三人自不得以其為新所有權人對抗優先購買權人。本件前程序第一審判決第5頁已敘明「在原告（即再審被告）為是否依同樣條件購買之意思表示前，被告乙○○（即再審原告）自不得登記為系爭建物之所有人」，再審原告主張優先購買權人須於行使該優先購買權而請求出賣人訂約並移轉不動產所有權時，始生不得對抗之問題，原確定判決之上開認定適用法規顯有錯誤云云，核非可取。
㈢系爭建物之原所有權人及系爭地上權人鄭松雄雖曾於97年11
月18日以臺北古亭郵局第2826號存證信函告知再審被告上開買賣事實，惟該存證信函並未記載具體之買賣條件，而依再審原告與鄭松雄於97年5月20日所訂「地上權、建物買賣契約書」記載之買賣標的，除系爭建物及系爭地上權外，尚有臺北市○○路○段○○號建物，則非該買賣契約當事人之第三人，並無從得悉買賣總價若干及其他具體條件，自不生再審被告是否放棄優先購買權之問題。再審被告於前程序起訴請求塗銷鄭松雄與再審原告間就系爭建物所有權之移轉登記及系爭地上權之移轉登記，乃有利於祭祀公業全體派下員之行為，自得由管理人代表全體派下員委任訴訟代理人起訴，其起訴之代理權並無欠缺。至前程序之訴訴訟條件是否具備，迭經前程序第一、二審為審查，並無再審原告所指代理權欠缺之瑕疵。
㈣再審意旨㈡之⑴所指原確定判決就起訴條件是否具備等關鍵
訴訟勝敗事項未調查、斟酌，及再審意旨㈡之⑵所指內政部93年12月編印之土地登記審查手冊第10頁，均非民事訴訟法第497條所規定「足影響於判決之重要證據」；況再審被告於前程序起訴請求塗銷鄭松雄與再審原告間就系爭建物所有權之移轉登記及系爭地上權之移轉登記，乃有利於祭祀公業全體派下員之行為，得由管理人代表全體派下員委任訴訟代理人起訴，其起訴之代理權並無欠缺，且再審被告如行使優先購買權，可以同一條件指定其他自然人或法人為不動產之登記名義人，此部分再審原告主張原確定判決漏未斟酌足以動搖原確定判決基礎之證物云云，並無足採。
六、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款所規定適用法規顯有錯誤及第497條所規定就足影響於判決之重要證物漏未斟酌之事由，均無可取。從而，再審原告執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 李慈惠法 官 王麗莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
書記官 余姿慧