臺灣高等法院民事判決 99年度再易字第91號再 審原告 勁成有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳志誠律師複 代理人 周佳弘律師再 審被告 豐福建設開發股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 高亘瑩律師上列當事人間，因給付工程款事件，再審原告對於中華民國99年5月11日本院 97年度建上字第58號確定判決，提起再審之訴，經本院於99年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審之訴訟費用由再審原告負擔，
事實及理由
一、再審原告起訴主張：再審被告於民國(以下同)91年12月30日將捷運聯合開發商辦大樓水電工程(以下稱原工程)，以總價新臺幣(以下同)3,040 萬元委由再審原告施作，與再審原告簽訂工程合約(以下稱原工程合約)；嗣後又以545萬2,634元追加①室內廁所水電變更追加工程(建設公司部分)、②7F(A+B、C+D、E、F+G、H)、8F(A+B)、10F(E)、 12F(A+B、C+D)室內水電變更(增設)工程(地主部分)、③彩色鏡面對講保全系統、④傢俱配置圖變更追加工程、⑤10F、 11F、13F二次客變工程、⑥ 2FA戶水電變更追加工程、⑦消防變更追加工程等（以下稱追加工程，原工程及追加工程合稱為系爭工程）。系爭工程已完工，並於96年2月1日經其與訴外人豐福天廈管理委員會(以下稱豐福管委會)驗收簽認完畢，惟再審被告尚積欠原工程工程款448萬4,000元及追加工程款202萬3,057元合計650萬7,057元，拒不給付，經再審原告訴請給付，歷經原法院判命再審被告應給付再審原告650萬7,057元本息，再審被告不服提起上訴，99年 5月11日本院97年度建上字第58號判決駁回再審原告其中60萬4,097 元本息部分之訴確定(以下稱原確定判決)；惟查原確定判決駁回再審原告請求60萬4,097 元本息部分之訴，有㈠適用法規顯有錯誤。㈡就足以影響判決之重要證物，漏未斟酌等再審事由；為此，提起本件再審之訴求為：㈠原確定判決不利於再審原告之部分廢棄。㈡前項廢棄部分，再審被告之上訴駁回。㈢再審之訴及第二審之訴訟費用由再審被告負擔。
二、再審被告則以：再審原告於99年 6月24日提起本件再審之訴，本院確定判決業經再審被告提起第三審上訴，尚未確定，再審原告對於尚未確定之判決，提起再審之訴，程序顯不合法；至於再審原告提起本件再審之訴之範圍，均係本院確定判決之事實審法院，本於職權為證據取捨所為事實之認定，適用法規所為之判斷，並無適用法規顯有錯誤，或有足以影響判決之重要證物漏未斟酌等之情事等語，資為抗辯，而求為駁回再審原告之再審之訴。
三、按：「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。」、「對於財產權訴訟之第二審判決，如因上訴所得受之利益，不逾新台幣一百萬元者，不得上訴。前二項所定數額，司法院得因情勢需要，以命令減至新台幣五十萬元，或增至一百五十萬元。」民事訴訟法第500條第1項、第2項前段、第466條第1項、第3項分別定有明文；司法院於91年1月29日以(91)院台廳民一字第03075號令將民事訴訟法第466條第1項所定上訴第三審之利益額數，提高為新台幣150萬元，並訂於 91年2月8日起實施在案。本件再審原告於原確定判決所受不利之判決，其上訴利益不逾新臺幣150 萬元，依前揭民事訴訟法第466條第1項、第3項規定、及司法院91年1月29日(91)院台廳民一字第03075號令意旨，非得上訴第三審法院，其於99年5月25日收受原確定判決，旋即於99年 6月24日提起本件再審之訴，核與前揭民事訴訟法第500條第1項、第2 項前段規定，尚無不合；再審被告抗辯再審原告對於尚未確定之判決提起本件再審之訴，其程序不合法，顯有誤解，應先敘明。
四、按：「有適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。」、「依第466 條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，亦得提起再審之訴。」，民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條分別定有明文；惟：
「民事訴訟法第496條第1項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決就事實審法院『所確定之事實』適用法規顯有錯誤而言。其適用法規顯有錯誤之內容，應包括確定判決顯有消極的不適用法規及積極的適用不當兩種情形在內，至事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴。」亦有最高法院80年度臺再字第64號裁判意旨，可資參照；所謂「就足影響於判決之重要證物漏未斟酌」，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖當事人已在前訴訟程序提出，然未經確定判決加以斟酌者而言。或則忽視當事人聲明之證據而不予調查，或則就聲請或依職權調查之證據未為判斷，均不失為漏未斟酌，且以該證物足以動搖原確定判決基礎者為限。若於判決理由項下說明無調查之必要，或縱經斟酌亦不足以影響判決基礎之意見，即與漏未斟酌有間，不得據為民事訴訟法第497 條所定之再審理由。查：
(一)原確定判決就再審被告積欠再審原告原工程之工程款448萬4,000元及追加工程之工程款202萬3,057元合計650萬7,057元本息中之60萬4,097 元本息部分，為再審原告敗訴判決，係以：
1.再審被告抗辯系爭工程有未施工及減作工項之情事，應減少工程款721萬7,320元云云。惟系爭工程均屬總價承攬，兩造於簽訂系爭合約後曾為變更設計，而竣工圖與變更設計圖相同，業經鑑定人江星仁到場證述屬實，且為兩造所不爭執，堪認再審原告已按變更後之設計圖竣工，則不論系爭工程合約因變更設計而有增減工項，再審原告既依兩造合意變更後之設計圖施工，自無未施工及減作工項之情事，再審被告即應按原約定總價付款，再審被告抗辯未施工及減作工項之工程款721萬7,320元，核與系爭工程為總價承攬之性質不符，洵非有理，不能准許。
2.再審被告又抗辯系爭工程有瑕疵給付之情事，應減少工程款178萬3,396元等語。按：承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬；又其瑕疵係可歸責於承攬人時，定作人始得請求損害賠償，此觀之民法第493條、第494條、第
49 5條之規定自明。本件再審被告既未定相當期限請求再審原告修補，自不得請求減少報酬，有最高法院86年度臺上第556號判決意旨，可資參照。查系爭工程固於96年 2月1日經豐福管委會驗收合格，並經甲○○簽名認可，惟系爭工程合約所約定使用品牌、尺寸大小、訂製規格之細目，則非豐福管委會所得知悉，故再審被告以再審原告使用不符合約約定之品牌或規格，經其定期命被上訴人為修補未果而請求減少報酬，洵屬有據。次查，再審被告於96年 9月28日以土城青雲郵局第467 號存證信函通知再審原告，請求就如附表所示之瑕疵於相當期限內進行修補，再審原告則以板橋後埔郵局第740 號存證信函函覆表示拒絕修補之意，此有上開存證信函兩件在卷可考(見原審卷第119-126 頁)。依上開說明，再審被告所主張就如附表(即前揭存證信函之附件)所示以外之瑕疵，因再審被告既未定相當期限請求再審原告修補，自不得請求減少報酬。是以，本件再審被告抗辯就系爭工程有瑕疵，因再審原告拒絕修補得請求減少報酬之項目，應以如附表所示之項目為判斷。又系爭工程經本院送交中華民國建築技術學會鑑定結果，有該學會98年5月15日(98)鑑字第467號鑑定報告書在卷可稽(見證物外放)。茲本院依附表所示，逐項以上開鑑定結果之鑑定結算總價金額為準，如鑑定結算總價金額低於兩造約定之金額，其差額為再審被告得請求減少之報酬；如鑑定結算總價金額高於兩造約定之金額，則不予列計；依變更設計後施工圖無該項目者，亦不予列計。計算結果詳如附表所示，再審被告得請求減少報酬之金額共為60萬4,097元等為其論據基礎。
(二)再審原告提起本件再審之訴，主張原確定判決有「適用法規顯有錯誤」、「就足影響於判決之重要證物漏未斟酌」等情事，無非以：
1.原確定判決所採為再審被告催告修補瑕疵之96年9 月28日存證信函之附件一計有3 頁共88項施工項目，但再審被告僅定一週之期間，揆諸實際，勢所難能，是其所定修補之期限，顯不相當；且再審原告以存證信函函覆並非以「修補所需費用過鉅」為由拒絕修補，實難謂具有民法第493、494條之效力，再審被告自無民法第494條所規定之減少報酬請求權，原確定判決以前揭兩封存證信函，據以引用民法第493、494條規定，認再審被告有減少價金請求權，其適用法規顯有錯誤，至為明灼。
2.原確定判決依再審被告之96年 9月28日存證信函，認定再審被告催告再審原告修補工程瑕疵；惟查再審被告未於存證信函具體載明減少價金之數額，亦無行使減少報酬請求權之意思表示，且就「材料使用未符契約約定部分」 [即前揭存證信函之附表或附件一原審卷第122至124頁、再審起訴狀所指附件一(藍色外皮)外放]未言明主張減少報酬， 難謂已合法行使減少報酬請求權，原確定判決仍認再審被告請求減少價金合法，顯已違反民法第514條第1項及最高法院判例，自該當於民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。
3.確定判決附表所示，就鑑定結果「少於」兩造約定之報酬者，雖可謂為再審被告得請求減少之報酬，但就該附表第1 頁契約項次壹之四之2、3、4；第2頁契約項次肆之一之1、2、3；第3頁契約項次肆之三之11、四之10共有11項鑑定結果「高於」兩造約定之報酬，原確定判決卻以「如鑑定結算總價金額高於兩造約定之金額，則不予列計」，而為不利於再審原告之認定，實有顯失公平，原確定判決違背民法第148第2項之公平合理及誠信原則規定；且原確定判決對於卷附鑑定報告之重要書證，即鑑定報告書所附鑑定結算明細表之備註及會勘結果欄、鑑定報告書鑑定結果欄，漏未審酌，均已構成民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條之再審事由等為其論據。
(三)本院查：
1.再審被告於96年 9月28日之存證信函略以「…二、…貴公司未符合契約要求之項目，計如附表一所示各項，請於收函後一週內，依法進行更換修補。逾期未修補則豐福公司自得依民法第493 條之規定，自行修補，並請求償還修補必要之費用。或依同法第494條之規定請求減少報酬。…」，96年9月29日再審原告函覆再審被告之存證信函略以：「…故貴公司上開函稱：本公司有附表一所示未符合契約要求之項目，並限期更換修補、請求償還修補費用或減少報酬云云，應屬無據。…」，且再審被告於96年 8月14日為調解時，已將工程驗收缺失明細表交付予再審原告所委任之律師，並於訴訟中97年 4月14日之言詞辯意旨狀為：「…是原告既對於瑕疵『（未完成以及不符品質）』並不否認，點交之日起被告自即得抗辯依據瑕疵，依法主張減價等權利。…」之陳述等事實，有前揭存證信函、再審被告之言詞辯論意旨狀在卷（原審卷第119至126頁、224 頁）足稽；再審被告顯已定相當期間催告再審原告更換、修補，為再審原告所拒，並已行使減少報酬之請求權；且再審被告自96年 8月14日交付「工程驗收缺失明細表」予再審原告所委任之律師，距再審被告97年 4月14日之言詞辯論意旨狀為「…是原告既對於瑕疵『（未完成以及不符品質）』並不否認，點交之日起被告自即得抗辯依據瑕疵，依法主張減價等權利」之陳述，行使減少報酬請求權，亦未逾越1 年之除斥期間。再審原告主張再審被告無減少報酬請求權、或未合法行使減少報酬請求權、或已逾越
1 年除斥期間，顯與上揭事證尚有未合，原確定判決依上揭事證，本於取捨證據及認定事實之職權行使，而為再審原告敗訴之判決，尚難認有適用法規顯有錯誤情事；再審原告持以指摘原確定判決有適用法規顯有錯誤之情事，自無足取。至於再審原告指摘「原確定判決卻以『如鑑定結算總價金額高於兩造約定之金額，則不予列計』」顯失公平，亦屬事實審法院本於職權之行使，為事實之認定，參照最高法院80年度臺再字第64號裁判意旨，非適用法規顯有錯誤情事。不得據以提起再審之訴。
2.原確定判決依本院送交中華民國建築技術學會鑑定之鑑定書，逐項以鑑定結果之鑑定結算總價金額為準，如鑑定結算總價金額低於兩造約定之金額，其差額為再審被告得請求減少之報酬；如鑑定結算總價金額高於兩造約定之金額，則不予列計；依變更設計後施工圖無該項目者，亦不予列計。計算結果詳如附表所示，再審被告得請求減少報酬之金額共為60萬4,097 元等為其論據基礎，已如前述，顯已就鑑定報告書所附鑑定結算明細表之備註及會勘結果欄、鑑定報告書鑑定結果欄，均予以斟酌，而為論斷，且於事實理由欄項下敘明「本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述。」，參酌前揭說明，再審原告非得持以為提起再審之訴之理由。
五、綜上所述，本院原確定判決尚難認有「適用法規顯有錯誤」、或「就足影響於判決之重要證物漏未斟酌」等情事，再審原告提起本件再審之訴，非有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條之規定，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 9 日
民事第四庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜法 官 陳博享正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 11 月 9 日
書記官 鄭靜如