臺灣高等法院民事判決 99年度勞上字第54號上訴人即附 林梅花帶被上訴人訴訟代理人 葉春生律師被上訴人即 吳敏菁即私立青紅文理短期補習班附帶上訴人訴訟代理人 蘇弘志律師複代理人 陳友炘律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國99年3月19日臺灣板橋地方法院98年度勞訴字第91號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於101年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請；㈡命被上訴人給付上訴人薪資（98年度）超過如附表二所示部分，及該部分假執行之宣告；㈢命被上訴人給付上訴人（勞退金提撥損害賠償）新台幣壹萬柒仟柒佰肆拾壹元，及自民國九十八年三月一日起至上訴人復職日止，按月給付上訴人新台幣壹仟陸佰伍拾陸元部分，及該部分假執行之宣告；㈣訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應自民國九十九年一月一日起至上訴人復職之日止，按月於每月二十日再給付上訴人新台幣伍仟陸佰捌拾元，及自應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本判決第一項㈡、㈢廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人其餘附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣貳拾叁萬元供擔保後，得假執行。
事 實
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）聲明求為判決：上訴聲明：
㈠原判決不利上訴人部分均廢棄。
㈡（薪資部分）被上訴人應再給付上訴人如附表一所示之金額及利息。
㈢（特休假未休薪資、98年1月份薪資差額及97年度年終獎
金部分）被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）133,452 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈣（勞退金提撥損害賠償部分）被上訴人應再給付上訴人
82,813元，及自98年3月1日起至復職日止，按月於每月1日再給付上訴人342元。
㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈥第二、三、四項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
附帶上訴答辯聲明：
㈠附帶上訴駁回。
㈡附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）聲明求為：
附帶上訴聲明：
㈠原判決不利被上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一審及附帶上訴訴訟費用由上訴人負擔。
答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用，上訴部分由上訴人負擔。
二、上訴人主張：㈠僱傭關係存在部分：
伊自87年11月1日起受僱於被上訴人，擔任國小部課輔教師，兩造並未簽訂書面勞動契約，亦未約定工作期限，應屬勞動基準法（下稱勞基法）第9條規定之「不定期契約」。伊自任職以來，工作表現認真負責，頗受學生家長愛戴，惟被上訴人竟於98年2月12日以解雇書告知伊，自98年2月11日起解雇，且未敘明解雇理由，經伊追問下，被上訴人於98年3月17日台北縣政府勞工局協調時，稱伊因過年後所教之1、3年級班級成績嚴重下滑，並對被上訴人態度不佳，被上訴人無法指揮伊，因而將伊解僱等語。惟被上訴人終止勞動契約之事由，非屬勞基法第12條第1項各款之事由，故其未經預告即終止兩造間之勞動契約，實屬非法，兩造間之僱傭關係應仍繼續存在。且伊所帶學生並無成績大幅度退步之情事，況就每一科目而言，學校每學期期中考、期末考之難易度均不同，自不得單就二者成績之差距，即可推論學生成績退步。又伊所帶班級並無人數銳減之情事，亦無態度消極、不聽調度、拒絕工作及以惡劣口氣對待被上訴人之情事。
㈡薪資部分：
伊於98年2月1日以前之每月薪資為37,510元，自98年2 月1日起之薪資調整為32,000元。因被上訴人終止勞動契約之意思表示並不合法，兩造間之僱傭關係仍有效存在，被上訴人顯係受領勞務給付遲延，伊無補服勞務之義務，但對於被上訴人有薪資請求權，故被上訴人應給付伊自98年2月13日起至同年月28日止計16日之薪資18,285元（32,000元÷28日×16日＝18,285元），及自98年3月1日起至伊復職之日止，按月於每月20日給付32,000元，及自其應給付之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
㈢特別休假補償部分：
伊自87年11月1日任職被上訴人補習班起至98年2月12日止，服務年資約10年3個月餘，被上訴人均未給予特別休假，伊自89年起至98年共計有119天特別休假未休，本件僅請求其中自93年至98年之特別休假共計74.5天，折合當時薪資，被上訴人應給付92,299元（8,400元＋17,262元＋17,262元＋17,500元＋17,500元＋14,375元=92,299），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈣98年1月份薪資差額部分：
被上訴人於98年1月24日以現金方式給付伊98年1月之部分薪資26,000元，並要求伊簽署收據一紙，惟因過去被上訴人給付薪資之方式均以部分現金及部分匯款至伊銀行帳戶之方式為之，伊當時同意簽署該紙收據，以作為證明確實有領取26,000元之現金，並非表示同意該月份之薪資僅以26,000元計算。而伊98年1月份之薪資應為37,510元，故被上訴人應給付該月份之薪資差額11,510元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈤97年度年終獎金部分：
被上訴人每年均會發給員工至少1個月之年終獎金，惟被上訴人迄今遲未給付97年度之年終獎金37,510元，除其得舉證97年度確實虧損無任何盈餘外，實屬無正當理由拒絕給付年終獎金，伊自得請求被上訴人給付。
㈥勞工退休金提撥損害賠償部分：
被上訴人自93年7月26日替伊投保勞工保險後，每年均自伊薪資中扣除6%作為勞工退休準備金，惟依勞工退休金條例第1條第1項之規定，雇主每月至少應提撥每月工資6%之勞工退休準備金至勞工退休專戶中，此為雇主義務，不得轉嫁予勞工負擔。而依勞工保險局98年11月6日保退三字第09810404550號函所載，被上訴人自94年7月1日勞退新制施行後，均有按月提撥勞工退休金至勞退專戶，惟被上訴人於94年7月1日申報提繳工資為16,500元，嗣分別於95年5月1日及97年8月1日調整月提繳工資為24,000元及28,800元。然被上訴人每月提撥之勞工退休金至上訴人勞退專戶，係自上訴人之薪資中所扣除，並非雇主即被上訴人所另行出資提撥，此與勞基法第56條第1項、勞工退休金條例第14條第1項規定牴觸。再者，被上訴人所申報之上訴人薪資有低報之情況，依勞工退休金條例第31條規定，請求被上訴人賠償自94年7月1日起至98年1月31日止共43個月，按提繳工資38,200元之6%計算之損害，合計98,556元，及自98年2月1日起至伊復職日止，按月賠償依提繳工資33,300元之6%計算之損害1,998元。
㈦爰求為確認兩造間僱傭關係存在；並命被上訴人給付：⑴
18,285元，及自98年3月1日起至伊復職之日止，按月於每月20日給付32,000元，及自其應給付之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；⑵141,319元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶被上訴人應給付上訴人98,556元，及自98年2月1日起至伊復職日止，按月給付1,998元。（原審判決確認兩造間僱傭關係存在，並命被上訴人給付：⑴如原判決附表所示之金額及利息；⑵7,867元及自98年7月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；⑶17,741元及自98年3月1日起至上訴人復職之日止，按月給付1,656元，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴；被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴。）被上訴人則抗辯如下：
㈠兩造間僱傭契約業經終止：
⒈上訴人因所帶班級學生成績大幅度退步，所帶班級人數
銳減，無法與同事和睦相處，伊乃於寒假期間，暫時調整其為行政、管理、招生、教務等工作，竟遭上訴人拒絕，上訴人於98年2月2日至12日雖有上班，但態度消極，不聽調度，拒絕工作，以惡劣口氣對待伊，而違反兩造所簽立之勞動契約或工作規則，情節重大，伊遂依勞基法第12條第1項第4款之規定，於98年2月12日終止兩造間之勞動契約。
⒉上訴人於98年2月12日經伊終止契約後，即自行在外開
班授課，拉走補習班之學生，伊於98年3月17日台北縣政府勞資爭議協調中，及98年12月14日以原審答辯三狀、99年1月21日以原審答辯㈣狀，99年3月29日以三重溪尾街郵局第182號存證信函，依勞基法第12條第1項第4款，再為終止契約之意思表示。
⒊又伊經檢舉，僅能從事專業科目補習及英文教學，已無
法經營安親課輔業務，而上訴人僅具國小部課輔教師之能力，無法勝任專業科目及英文之教學工作，爰於99年7月15日以附帶上訴暨答辯狀，依勞基法第11條第5款之規定終止契約。
㈡上訴人之工資，應依其所提原證5、原證6之薪資明細為據
，被上訴人否認上開文件中之「非固定工資」為經常性給與，而係勞基法施行細則第10條所列第2款之獎金。又上訴人於離職後將特定學生帶往其家中補習，是退萬步言，倘兩造間僱傭關果真存在，則上訴人另於清潔隊工作之每月收入19,200元，及於其家中帶學生之收入，亦應依民法第487條但書規定，由其所主張之工資扣除。
㈢上訴人係於93年2月底去職，直至93年7月15日才又與伊締
約，依勞基法第10條規定，離職超過3個月，其年資不能合併計算。又上訴人已於98年1月24日簽署經兩造計算後之書面，至98年2月1日僅有特休假10天，故伊否認上訴人關於休假日之計算，亦否認97年度有營業盈餘足以發給年終獎金。
三、兩造於本院100年10月3日準備程序期日協議不爭執之事實為（見本院卷㈡第15頁）：
㈠上訴人受僱於被上訴人，經被上訴人於98年2月12日以解雇書表示終止勞動契約。
㈡台北縣私立青紅文理短期補習班職員任職合約書
⒈第5-3-4條約定：「月考核獎金：依據主管每月之考核
，績優者發給獎金。（分五級：優等90分以上NT$5,207，80~89分之間NT$3,207，70~79分之間NT$1,207，
60 ~69分之間NT$0，丁等60分以下扣繳NT$1,000。）」⒉第5-3-6條約定：「留班及流失學生：學生是補習班財
源，留住每一位的現有學生是補習班交付每位老師的義務與責任，流失一位學生將從當月起往後的薪資中每月份扣考核薪資NT$1000元，流失兩位學生，每月扣考核薪資NT$2000元...餘此類推，扣薪直到該帶班老師招進相等數量的新生彌補為止。」⒊第9- 2條約定：「解職：9-2-1因私人問題而長期疏忽
職守者。9-2-2因個人疏忽導致發生重大事故使園所遭受嚴重損害者。9-2-3績效評核低劣者。9-2-4不適任現職者予以調職或解職。」㈢兩造於98年3月17日在新北市政府勞工局召開之協調會議
，上訴人於該會議中向在場之被上訴人表明請求回復工作權，經被上訴人當場表示不同意，。
㈣原證5、6薪資明細表係屬真正。
㈤上開薪資明細表中除全勤、考核獎金有爭議外，其餘給付均屬經常性給與。
㈥上開原證6之薪資明細記載：「依據主管每月之考核，績
優者發給獎金（分五級：優等90分以上NT$5,207，80~89分之間NT$3,207，70~79分之間NT$1,207，60 ~69分之間NT$0，丁等60分以下扣繳NT$1,000。）」㈦行政院勞工委員會87年9月14日台（87）勞動2字第040204
號函意旨：「全勤獎金雖非固定給與，須勞工無請假記錄時始得領取，然既係以勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得之經常性報酬之性質，自屬工資範疇，而非獎勵性之恩惠給予。」㈧98年1 月20日財政部台財稅字第09804502060 號令核定97
年度私人辦理補習班托兒所幼稚園與養護療養院所成本及必要費用標準：「私人辦理補習班、托兒所幼稚園與養護、療養院（所），其創辦人、設立人或實際所得人如未依法辦理結算申報，或未依法設帳記載並保存憑證，或未能提供證明所得額之帳簿文據者，依下列標準計算其成本及必要費用：... 托育中心（安親班）：為收入之百分之六十‧‧」㈨被上訴人為上訴人申報之工資，於94年7月1日為16, 500
元，嗣分別於95年5月1日、97年8月1日調整月提繳工資為24,000元及28,000元。
四、本院關於爭點之判斷：㈠關於「系爭勞動契約是否業經被上訴人合法終止？」之爭點部分：
⒈按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。
所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞動基準法規定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準（最高法院95年度台上字第2465號、97年度台上字第2624號判決意旨參照）。
⒉被上訴人抗辯：因上訴人所帶班級學生成績下滑、人數
減少、且不願配合從事被上訴人安排之工作，有違反任職合約書第5-3-6條、第9-2條之情事，伊乃於98年2 月12日依勞基法第12條第1項第4款之規定，以解雇書終止系爭勞動契約云云，固舉證人陳雨春、並提出學生成績退步統計表（期中考、期末考成績比較表）、流失學生名單、任職合約書各1份為證。惟查：
⑴證人陳雨春雖證述：每個老師依規定都負責清潔工作
，但上訴人都未清潔乾淨，且抱怨不是來清潔而是來教書的，上訴人所帶小一及小三學生成績退步很多，且流失嚴重，為讓上訴人探討教學方式，才於寒假期間調整其職務。惟自98年2月2日至同年月12日之期間，上訴人不願配合打課表，一整天僅交出二張簡陋課表，無法呈現予家長，亦不配合製作文件，直接交原稿，出外招生也只抄到5、6名學生名單，從2月2日到2月12日上訴人只做了這三件事情等語（見原審勞訴卷60頁反面），惟依其上開證述內容，上訴人雖屢有抱怨，仍有配合從事清潔工作，縱有未清潔乾淨之情事，亦難遽認有違反勞動契約或工作規則，已達情節重大之程度。又學生在校期中考、期末考之成績及補習班學生之流失，其原因多端，依陳雨春上開證詞，亦難認係可歸責於上訴人之因素所致。又上訴人亦有依被上訴人之指示，製作課表2紙，並交付原稿，且亦配合出外招生，至其績效是否不佳，係由被上訴人主觀認定，且被上訴人亦未提出其所製作之文件以為證明，亦難認有違反勞動契約或工作規則達情節重大之程度。則證人陳雨春之證詞，尚無從執為被上訴人有利之認定。
⑵證人陳雨春雖又證稱：上訴人的教學有出問題等語。
然上訴人之教學是否有問題，乃係其對於所擔任之工作是否有不能勝任之情事，並非屬勞動基準法第12條第1項第4款所規定「勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者」之事由，被上訴人自不得以此為由，依該條項規定不經預告終止兩造間之勞動契約。
⑶被上訴人雖另提出學生成績退步統計表（期中考、期
末考成績比較表）、流失學生名單各1紙為證（原審勞訴字卷第41-42頁），惟上開資料為被上訴人所製作，上訴人否認其真正，被上訴人又未能提出其他證據以證明上訴人所帶班級學生成績退步或班級人數減少之情事，所辯已難信為真實。再者，學生在校期中考、期末考成績之進退，及補習班學生之流失，其原因多端，已如前述，是上開資料內容縱為真正，亦無從證明係因可歸責於上訴人之因素所致。況且，依被上訴人提出之台北縣私立青紅文理短期補習班職員任職合約書及青紅補習班人事規章（見原審勞訴卷第34-40頁），任職合約書第5-3-6條約定：「留班及流失學生：學生是補習班財源，留住每一位的現有學生是補習班交付每位老師的義務與責任，流失一位學生將從當月起往後的薪資中每月份扣考核薪資NT$ 1000元，流失兩位學生，每月扣考核薪資NT$2000元...餘此類推，扣薪直到該帶班老師招進相等數量的新生彌補為止。」等語，是上訴人縱有符合該條約定之情事，被上訴人至多僅能扣其考核獎金，並無依該條約定得解雇上訴人。至上開任職合約第9- 2條關於「解職」雖約定：勞工因私人問題而長期疏忽職守者；或因個人疏忽導致發生重大事故使園所遭受嚴重損害者；或績效評核低劣者；或不適任現職者予以調職或解職等語，然被上訴人並未舉證證明上訴人有何符於上開約定之事由，且其程度已達客觀上已難期待採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係。是被上訴人於98年2月12日依勞基法第12條第1項第4款之規定，以解雇書終止系爭勞動契約，自非合法。
⒊被上訴人雖另主張於98年3月17日於新北市政府處理勞
資爭議協調中，有另依勞基法第12條第1項第4款表示終止勞動契約云云，惟被上訴人於98年3月17日新北市政府處理勞資爭議協調會中，僅重申因上訴人所帶班級學生成績下滑、人數減少、且不願配合從事被上訴人安排之工作，乃將其解雇，並拒絕與上訴人再繼續勞動契約關係外，並未另為終止契約之意思表示，此有該協調會議紀錄可稽（原審重勞調卷第18頁），被上訴人上開主張，與事實不符，不足採取。
⒋被上訴人另主張於98年12月14日及99年1月21日分別以
答辯㈢狀及答辯㈣狀，依勞基法第12條第1項第4款終止勞動契約云云，惟被上訴人於上開答辯㈢狀僅表明上訴人已找到新工作，且私下帶走補習班學生，兩造間不可能再存有僱傭契約等語；另於答辯㈣狀亦僅重申上訴人已另謀新職，且帶走伊之學生，伊得依法終止勞動契約等語，均未表明為終止契約之意思表示，亦有上開2份書狀可憑（原審勞訴卷第159、209頁），則被上訴人抗辯：勞動契約業經合法終止云云，不足採取。
⒌被上訴人主張：上訴人有帶走伊補習班之學生，違反競
業禁止及兼差禁止義務，伊已於99年3月29日以三重溪尾街郵局第182號存證信函依勞基法第12條第1項第4款終止系爭勞動契約云云，惟查：
⑴依兩造於98年1月24日簽署之「台北縣私立青紅文理
短期補習班職員任職合約書」（下稱任職合約書）第4-5 條約定，上訴人於任職期間不得受聘或經營或以第三人名義協助第三人從事與被上訴人相同或類似之業務，有該任職合約書可憑（原審勞訴卷第35頁）。
而上訴人自98年4月1日起即招收原在被上訴人處參加課輔之學生，在家中從事與被上訴人相同之課輔業務乙節，業據其原審訴訟代理人即其女劉玉瑛於原審98年12月18日言詞辯論期日自認稱：「我們是讓學童來家裡寫功課，我們沒有收費，只是讓家長寄放收晚餐的費用，學童的家長自己來跟我們要求，至於錄音的內容因為我跟錄音內容中鄭閔中的父母的大嫂是很熟識的朋友，我們並沒有施壓，目前有五個小孩，‧‧，我們是98年4月1日開始是二個小孩全天的，98 年7月1日才多一個半天的，98年9月20日才又多二個小孩全天的。」等語（見原審勞訴卷第168頁反面），並有照片影本3紙及證人陳雨春與學生家長之談話錄音譯文1份可稽（原審勞訴卷第161-165頁）。則上訴人顯有違反上開勞動契約約定之情事，應可認定。
⑵按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯
論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第1項、第3項定有明文。上訴人雖否認自行從事安親營業主張：劉玉瑛上開98年12月18日言詞辯論期日所陳，實係劉玉瑛自行從事學童照顧之工作，且費用亦係劉玉瑛所收取云云，核屬自認之撤銷，依上開規定，應由上訴人舉證以證明其上開自認與事實不符，且係出於錯誤。上訴人就此雖舉證人張巧合證述：伊大女兒從二年級上學期到現在三年級，都是由劉玉瑛照顧，因伊大女兒有重聽，醫院希望可以找一個人幫她一對一的做語言治療，伊姐姐開店認識劉玉瑛，才拜託劉玉瑛帶伊大女兒。伊目前在上班，所以都是麻煩劉玉瑛到學校接伊女兒，伊有時候會到店裡或是圖書館或是劉玉瑛家中接伊女兒回家。伊沒有碰過劉玉瑛的媽媽，劉玉瑛的收費方式為1個月2,800元。伊大女兒現在還是給劉玉瑛帶，大約是在伊女兒檢查出重聽後就一直請劉玉瑛帶，時間應該是97年10月份開始到現在，伊每次接小孩都是劉玉瑛帶出來，所以伊不知道原告跟劉玉瑛有何關係等語（見原審勞訴卷第219-220頁）。
然劉玉瑛上開自認上訴人有從事學童安親工作，係自
98 年4月1日開始，且地點係在上訴人家中，顯然與證人張巧合上開證述內容不同，是劉玉瑛個人縱有為證人張巧合之女兒從事安親工作，亦不足證明其上開自認上訴人有從事學童安親之工作及收費等情與事實不符，且係出於錯誤而為，自不能認其已合法撤銷自認，本院仍應以其自認之事實為真實，並以之為裁判之基礎。
⑶又被上訴人辯稱上訴人迄今仍繼續經營安親事業，且
競業義務之行為仍繼續中云云，惟此部分為上訴人所否認，而依劉玉瑛之上開自認，僅足證上訴人自98年4月1日起至98年12月18日止，有經營安親事業，至於從98年12月19日以後，並未據被上訴人提出具體事證以資證明，其辯解即難採信。
⑷惟雇主以勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大
者，依勞基法第12條第1項第4款之規定，不經預告終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第12 條第2項定有明文。本件被上訴人於98年3月17日新北市政府處理勞資爭議協調中，即表明上訴人有拉走學生在外開班授課之情形，有該會議紀錄可憑（原審重勞調卷第18頁）。復經劉玉瑛於原審98年
12 月18日言詞辯論期日自認：「‧‧我們是98年4月1日開始是二個小孩全天的，98年7月1日才多一個半天的，98年9月20日才又多二個小孩全天的。」等語堪認被上訴人最晚於98年12月18日已明確知悉上訴人有違反勞動契約而情節重大之事由，則被上訴人遲至99年3月29日始以三重溪尾街郵局第182號存證信函終止系爭勞動契約，顯已逾該條項之除斥期間，其解僱為不合法甚明。
⒍被上訴人另主張其於99年6月初經人檢舉後，新北市政
府發函令不得經營安親課輔業務，僅能經營專業之科目補習及英文教學，而上訴人僅具國小部課輔教師之能力，顯然無法勝任教學工作，爰於99年7月15日以附帶上訴暨答辯狀依勞基法第11條第5款為終止契約之意思表示云云。惟查：
⑴被上訴人係屬文理短期補習班，核准科目為文理及美
語，文理科目招生對象為「國中」，美語科目招生對象為「其它」，核准班級數各為2班等情，有補習班立案資料可憑（原審勞訴卷第17頁）。嗣因有民眾投訴被上訴人違規經營安親課輔業務，經新北市政府函請被上訴人說明並停止是類行為，經新北市政府於100年8月19日前往被上訴人營業處所進行班務抽查，現場大門緊閉，按鈴無人應門，外觀廣告招牌並無「安親課輔」招生字樣，亦有新北市政府100年8月25日北府教社字第1000797817號函可憑（本院卷㈠第266頁）。而上訴人僅具國小部課輔教師之能力，亦為兩造所未爭執，則被上訴人顯無其他同性質之部門得供上訴人任職，被上訴人非不得依勞基法第11條第2款之規定，預告終止勞動契約。
⑵被上訴人雖於99年7月15日以附帶上訴暨答辯狀，對
上訴人為終止勞動契約之意思表示，惟係以前述⑴所示事實主張上訴人對於所擔任之工作確不能勝任之情事，依勞基法第11條第5款為終止，此有該書狀可稽（本院卷㈠第64-65頁）。惟被上訴人經人檢舉，致新北市政府函令不得經營安親課輔業務，僅能經營文理科目之補習及美語教學，致無其他同性質之部門得供上訴人任職，此與上訴人對於所擔任之工作確不能勝任之情，究屬有間。被上訴人以有勞基法第11條第5款之情事終止契約，於法不合，難認已生合法終止之效力。
⒎綜上，被上訴人終止系爭勞動契約，既於法不合，自不生終止效力，則兩造間僱傭契約關係，應仍存在。
㈡關於「被上訴人自98年2月13日起應給付予上訴人之薪資金額為何？」之爭點部分：
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，
仍得請求報酬。而債權人預示拒絕受領債務人給付之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，此項提出復不限於言詞或書面，此觀民法第487條前段、第235條之規定自明。本件被上訴人於98年2月12日以解雇書告知上訴人自98年2月11日起解雇上訴人，有上開解雇書可憑（原審重勞調卷第15頁），係屬預示拒絕受領上訴人為勞務給付之意思。而上訴人遭被上訴人非法解僱後，即於98年
3 月9日向台北縣政府勞工局提出申訴，並經該局於98年3月17日召開協調會議，上訴人於該會議中復向在場之被上訴人表明請求回復工作權，經被上訴人當場表示不同意，有上開協調會議紀錄可稽（見原審重勞調卷第18頁），被上訴人並於法院審理中一再表明已解僱上訴人，拒絕受領上訴人之勞務，依上開規定，上訴人自得依僱傭關係請求被上訴人給付工資。
⒉上訴人主張：其於98年2月1日以前，每月薪資為37,510
元，自98年2月1日起之薪資調整為32,000元乙節，業據提出薪資明細表影本2紙為證（原審重勞調卷第20-21頁），被上訴人對上開薪資明細表之真正並不爭執，惟辯稱：上開薪資明細表中所列「非固定工資」之全勤獎金及考核獎金部分，金額並不固定，並非經常性給與，而為勞動基準法施行細則第10條第2款之獎金等語。惟查：
⑴全勤獎金雖非固定給與，須勞工無請假記錄時始得領
取，然既係以勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得之經常性報酬之性質，自屬工資範疇，而非獎勵性之恩惠給予，有行政院勞工委員會87年9月14日台（87）勞動2字第040204號函可參。則被上訴人抗辯：
全勤獎金非屬經常性給與云云，不足採取。
⑵另依上開薪資明細表記載：「依據主管每月之考核，
績優者發給獎金（分五級：優等90分以上NT$5,207，80~89 分之間NT$3,207，70~79 分之間NT$1,207，
60 ~69分之間NT$0，丁等60分以下扣繳NT$1,000。）」等語，及兩造間之任職合約書第5-3-4條亦約定：
月考核獎金係依據主管每月之考核，績優者發給獎金。則該考核獎金，並非對於勞工提供勞務所應給付之報酬，而係對於勞工所為之勉勵性給與，上訴人既自98年2月12日起即無為被上訴人提供勞務之事實，被上訴人即無從對之進行考核，並發放考核獎金。是上訴人主張每月考核獎金5,207元，應計入其工資範圍云云，不足採取。上訴人遭被上訴人解雇前之98年2月1日起，其月工資應為26,793元（32,000元－5,207元＝26,793元）。
⒊另按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義
務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」民法第487條定有明文。則被上訴人另抗辯：上訴人於98年2月12日起，另於清潔隊工作，並於家中從事學童課輔收入，亦應由其所請求之工資中扣除等語，堪以採取。經查：
⑴上訴人自98年2月20日起已另從事清潔工作，每月工
資19,200元乙節，為上訴人之訴訟代理人劉玉瑛於原審98年12月18日言詞辯論期日陳述：「對於原告現在月薪是一萬九千二百元沒有爭執」等語明確（原審勞訴卷第168頁），並有勞工保險被保險人投保資料表、勞工保險加保申報表可稽。依民事訴訟法第280條第1項之規定，應視同自認。上訴人雖再主張：其於上開98年12月18日言詞辯論期日，係就上訴人之勞工保險投保薪資為19,200元，而非對上訴人實際薪資為19,200元不爭執，其僅幫朋友打掃過一次，工資500元云云，核屬自認之撤銷，依民事訴訟法第280條第3項之規定，自應由上訴人舉證證明其上開自認與事實不符。上訴人就此雖舉證人張德星證述：「去年98年，原告被解僱後加入清潔工的職業工會之前的一個禮拜天，因為原告的先生是我之前在警界任職的部屬，他來找我，說原告被解僱，為了勞保要接續不中斷，想要加入清潔工的職業工會，但是必須要有擔任清潔工的經驗，才可以加入，所以我在去年過年後就請原告到我事務所來幫忙大掃除，時間大約是在原告加入職業工會之前的一個禮拜天，原告就只有那次來幫我打掃，當時費用我拿六百元給他，但是原告退還壹佰元，所以實際拿到五百元，之後我也沒有再請他打掃，因為實際上就是要給原告有這個經驗。」等詞（見原審勞訴卷第220頁），然張德星之上開證詞，僅能證明上訴人於98年2月20日向台北縣清潔管理服務業職業工會投保勞工保險之前，曾至證人張德星處所打掃一次，獲得工資500元，並無法證明98年2月20日之後是否未再至他處從事清潔工作並獲得工資，尚難資為上訴人上開自認有與事實不符之認定。上訴人主張於98年2月20日之後並未因從事清潔工作獲有任何薪資云云，洵無足採。又上訴人係於98年2月20日到職，是98年2月份從事清潔工作之工資迄98年2月28日止共9日應為6,171元（19,200元÷28日×9日＝6,171元；元以下四捨五入，下同），自98年3月1日起之工資應為19,200元。
⑵另上訴人於其家中從事國小學童安親課輔業務，而另
有收入乙節，業據劉玉瑛自認稱：「我們是讓學童來家裡寫功課，我們沒有收費，只是讓家長寄放收晚餐的費用，學童的家長自己來跟我們要求，至於錄音的內容因為我跟錄音內容中鄭閔中的父母的大嫂是很熟識的朋友，我們並沒有施壓，目前有五個小孩，收費為一個月2,800元到3,000元，因為有的小孩是半天所以午、晚餐都在那邊吃，全天是2,800元有4個小孩，半天是3,000元有一個小孩，我們是98年4月1日開始是2 個小孩全天的，98年7月1日才多1個半天的，98年9月20日才又多2個小孩全天的。」等語（見原審勞訴卷第168頁反面），有如前述。則上訴人自98年4月
1 日起因安親而每月共收費5,600元（2,800元×2人＝5,600元）、98年7月1日起每月共收費8,600元（2,800元×2人＋3,000元＝8,600元）、98年9月20日起每月共收費14,200元（2,800元×4人＋3,000元＝14,200元）。而上訴人從事學童安親課輔業務，所支出之成本及必要費用，雖因上訴人堅決否認有該行為而無從探知，惟其必有相當支出，方符常情。本院斟酌上訴人係從事國小學童之安親課輔業務，依據98年1月20日財政部台財稅字第09804502060號令核定97年度私人辦理補習班托兒所幼稚園與養護療養院所成本及必要費用標準：「私人辦理補習班、托兒所幼稚園與養護、療養院（所），其創辦人、設立人或實際所得人如未依法辦理結算申報，或未依法設帳記載並保存憑證，或未能提供證明所得額之帳簿文據者，依下列標準計算其成本及必要費用：...托育中心（安親班）：為收入之百分之六十。...」，並上訴人係於家中自任教師從事安親業務，學生僅有5人，較諸需有師資、場所、行政人員、教育、膳食提供之安親班，組織與事務均單純甚多，其成本及必要費用顯然較低，並被上訴人陳明以其經營安親班之經驗，上訴人之成本及必要費用應僅占30%（本院卷㈡第50頁反面）等情，認應以40%為其成本及必要費用。則上訴人自98年4月1日起因安親所得利益為每月3,360元（5,600元×60%＝3,360元）、98年7月1日起為每月5,160元（8,600元×60%＝5,160元）、98年9月1日起至98年9月19日止計19日為3,268元（8,600元÷30日×19日×60%＝3,268元）、98年9月20日起至98年9月30日止計11日為3,124元（14,200元÷30日×11日×60%＝3,124元）、98年10月1日起至同年12月18日止為每月8,520元（14,200元×60 %＝8,520元），均應自上訴人請求之每月工資中扣除。
⑶又依前所述，被上訴人無法舉證證明上訴人自98年12
月19日起迄今仍有從事安親業務，故自98年12月19日起，尚無證據可證上訴人受有安親班之利益，即無須扣除。
⒋又上訴人每月工資，依上開任職合約書第5-2條係於當
月20日發放，此為兩造所不爭執（見原審勞訴卷35、167頁），是上訴人就上開各月份之工資，應分別自當月21日起負遲延責任。綜上，被上訴人於98年2月12日終止兩造僱傭契約即非有據，則上訴人依僱傭關係，請求確認僱傭關係存在，及請求被上訴人給付如附表二所示，自98年2月13日起至98年2月28日止計16日之工資9,193 元、自98年3月1日起至98年12月31日止之薪資38,736元及自99年1月1日起至復職日止，按月於當月20日給付上訴人7,593元（其計算式詳如附表三所示），及自應給付之翌日（即當月21日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬有據，應予准許。
㈢關於「上訴人得否請求被上訴人給付自93年度起至98年未予特別休假計74.5日之工資92, 299元」之爭點部分：
上訴人主張：其自87年11月1日任職被上訴人補習班起至98年2月12日止，服務年資約10年3個月餘，被上訴人均未給予特別休假，自89年起至98年共計119天特別休假未休，上訴人僅請求其中自93年至98年之特別休假共計74.5天云云，為被上訴人所否認，並辯稱：上訴人曾於93年2月底離職，直至93年7月15日才又與被上訴人締結勞動契約，又上訴人於98年1月24日簽署經兩造計算後之書面，至98年2月1日僅有特休假10天等語。經查：
⒈按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間
者，每年應依左列規定給予特別休假：一年以上三年未滿者七日。三年以上五年未滿者十日。五年以上十年未滿者十四日。十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」。又按勞動基準法施行細則第24條規定：「本法第三十八條之特別休假，依下列規定：、計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」，勞動基準法第38條定有明文。
⒉上訴人就其主張自93年3月1日起至同年7月14日止，與
被上訴人間有勞動契約存在乙節，並未舉證以為證明，此部分主張，不足採信。又依勞動基準法第10條規定：「定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算。」，上訴人於93年3月1日起至93年7月14日，既未受雇於被上訴人，期間已逾3個月，是其於93年3月1日以前受雇於被上訴人之年資，自無從與93年7月15日之後之年資合併計算。
⒊又查，上訴人就98年2月1日前一年度之特別休假，曾與
被上訴人進行結算，確定僅餘10日乙情，業據被上訴人提出上訴人於98年1月24日簽署之特休假計算書記載：
「本人林梅花至中華民國98年2月1日止，尚有特休假10日，本人確認正確無誤」等語，有該計算書可憑（原審勞訴卷第33頁），並據證人陳雨春證述：特休假每年農曆過年前結算一次，大約在每年的二月份，前一年沒有休完的特休假可以在次年休等語可稽（原審勞訴卷61頁）。上訴人雖另主張該書面係經被上訴人脅迫所簽立，然為被上訴人所否認，上訴人就此又未能舉證以證明，此部分主張即無足採。而被上訴人就上開10天特休假未休部分，已給付上訴人工資7,857元予上訴人，有98年2月份薪資明細可據（原審勞訴卷第64頁；計算式：
22,000 元÷28日×10日＝7,857元；元以下四捨五入），且為上訴人所不爭執。惟上訴人每月之工資應為26,793元，已如前述，是被上訴人就此部分應再給付上訴人差額工資1,074元（計算式：26,793元÷30日×10日＝8,931元；8, 931元－7,857元＝1,074元；元以下四捨五入）。
⒋再按勞動基準法第38條固規定勞工在同一雇主或事業單
位，繼續工作滿一定期間者，雇主每年應給予勞工一定日數之特別休假，而特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。惟特別休假之目的主要係在鼓勵員工休假，而非在於領取報酬，必須係在例外狀況員工方可向雇主請求給付工資。次按勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資，行政院勞工委員會亦有（79）台勞動二字第21827號函釋可憑。故上訴人就其97年度之前有特別休假未休，且係因可歸責於被上訴人之事實，負舉證責任，惟上訴人就此並未舉證以實其說，此部分主張，洵難採信。
⒌查被上訴人於98年2月12日終止兩造間之勞動契約並不
合法，兩造間之僱傭關係仍存在，被上訴人因拒絕受領上訴人之勞務，上訴人得依僱傭關係請求被上訴人給付薪資，已如前述。而依勞動基準法施行細則第24條第3款規定，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。足見此部分工資，係延長工時之工資，性質與加班費相同。且特別休假之目的主要係在鼓勵員工休假，而非在於領取報酬，必須係在例外狀況員工方可向雇主請求給付工資，已如前述。而上訴人自98年2月12日遭被上訴人解雇時起迄98年底，實際上既未對被上訴人服任何勞務，自無請求被上訴人給付該年度特別休假未休之工資之權利。
⒍綜上，上訴人此部分請求，於1,074 元之範圍內，為有理由，逾上開範圍之請求，即屬無據。
㈣關於「上訴人得否請求98年1月份之薪資差額11,510元？」之爭點部分：
上訴人主張：被上訴人於98年1月24日以現金方式給付98年1月之部分薪資26,000元，惟其98年1月份之薪資應為37,510元，被上訴人應給付該月份之薪資差額11,510元等情，固據提出薪資明細為證（原審重勞調卷第20頁）。惟其中考核獎金部分，不應計入工資，有如前述，上訴人又未舉證證明其98年1月份已達可領取何等級之考核獎金之標準，則其98年1月份之工資應為32,793元（37,510元－4,717元＝32,793元）。被上訴人僅給付26,000元，為被上訴人所不爭，則上訴人得請求被上訴人給付之差額，應為6,793元（32,793元－26,000元＝6,793元），逾上開範圍之請求，亦屬無據。
㈤關於「上訴人請求97年度之年終獎金37,510元，是否有據？」之爭點部分：
上訴人主張：被上訴人以往每年均會發給員工至少1個月之年終獎金，惟被上訴人迄未給付97年度之年終獎金37,510元，違反勞動基準法第29條之規定云云。被上訴人則辯稱：其97年度因無盈餘，故無法發給年終獎金等語。
按勞動基準法第2條第3款固規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金、及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼、及其他任何名義經常性給與均屬之」。惟所稱之其他任何名義之經常性給與，並不包括年終獎金在內，該法施行細則第10條第2款定有明文（最高法院75年台上字第469號判例意旨參照），故年終獎金乃具有勉勵、恩惠性質之給與，非屬勞動基準法所規定應給付之工資。且勞動基準法第29條規定：「事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給予獎金或分配紅利。」，可見雇主並非應於每年固定發放年終獎金或分配紅利，且關於年終獎金發放與否，以及發放金額，應視事業單位、雇主當年度有無盈餘而定，非謂勞工每年均有請求雇主給付年終獎金之權。上訴人就兩造曾約定被上訴人每年均應給付年終獎金，或約定年終獎金為工資範圍，或被上訴人於97年度有盈餘且已表示發放年終獎金予上訴人等情，均未舉證以為證明，則其主張被上訴人應給付其97年度年終獎金37,510元，委不足採。
㈥關於「被上訴人自94年7月1日起為上訴人提撥之勞工退休
金額是否係經上訴人同意而無未提撥情事？如有，上訴人請求被上訴人賠償自94年7月1日起至98年1月31日止計43個月之損害98,556元，及自98年2月1日起按月賠償1,998元，是否有據？」之爭點部分：
⒈上訴人主張：被上訴人自94年7月1日勞退新制施行後，
均有按月提撥勞工退休金至勞退專戶，惟被上訴人於94年7月1日申報上訴人提繳工資為16,500元，嗣分別於95年5月1日及97年8月1日調整上訴人月提繳工資為24,000元及28,800元。然被上訴人每月提撥之勞工退休金至上訴人勞退專戶，係自上訴人之薪資中所扣除，並非雇主所另行出資提撥，此與勞動基準法第56條第1項、勞工退休金條例第14條第1項規定牴觸。再者，被上訴人所申報之上訴人薪資有低報之情況，爰依勞工退休金條例第31條規定，請求被上訴人賠償自94年7月1日起至98年
1 月31日止共43個月，按提繳工資38,200元之6%計算之損害，合計為98,556元，及自98年2月1日起至上訴人復職日止，按月賠償1,998元云云。
⒉按「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工
每月工資百分之六。」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。」，勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。查依上訴人所提薪資明細表2紙（原審重勞調卷第20、21頁）之記載，上訴人每月薪資，係由固定薪資與非固定薪資加總而成，其中固定薪資由帶班薪資、健眷保自付額、勞保自付額及退休金提撥加總而得。再依上開97年8月1日前、後之薪資明細，另記載：「本人於中華民過97年7月間要求青紅將本人基本固定薪資（投保薪資）調整為28,000 元，薪資結構如上面所列，本人了解本人之勞健眷保自付額及自本人薪資中須提撥出去的退休金自中華民國97年8月起將因此提高。」等語（原審重勞調卷20頁）觀之，上訴人主張為被上訴人為其提撥之退休準備金，係由其薪資所支付，固堪採信。惟被上訴人自94年7月1日起至98年2月12日止，為上訴人所提繳之退休準備金，均經勞工保險局分配入上訴人之勞工退休金個人專戶中之事實，有勞工保險局98年11月6日保退三字第098104
04550號函附勞工個人應計/已繳納退休金明細資料可稽（見原審勞訴卷第132- 134頁），為上訴人於退休時所得具領。則於該提撥範圍內，上訴人並未受有無法領取退休金之損害甚明。上訴人主張依上開勞工保險條例之規定，請求被上訴人賠償，即屬無據。
⒊又查，被上訴人為上訴人申報之工資，於94年7月1日為
16,500元，嗣分別於95年5月1日、97年8月1日調整為月提繳工資24,000元及28,000元，有上開勞工保險局函附勞工個人應計已繳納退休金明細資料可憑，有如前述。
而上訴人之工資，於97年8月1日以前為每月28,408元（37,510元－考核獎金9,102元＝28,408元），97年8月1日以後為每月32,793元（37,510元－考核獎金4,717元＝32,793元），98年2 月1 日以後為每月26,793元（32,000元－考核獎金5,207元＝26,793元），有上開薪資明細可稽。是上訴人主張被上訴人有低報其工資之情事，堪以採信。惟上開勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項之規定，係就該條例施行後，勞工日後退休時，依該條例第23條規定領取及計算退休金之權益予以保障。而前開應提繳金額，依勞動基準法第56條規定，雇主應按月提撥勞工退休準備金，專戶存儲，並由勞工與雇主共同組織委員會監督之。此係為保障勞工將來退休時，其退休金請求權之實現，強制規定雇主必須按月提撥相當之退休金，並為防止雇主挪用，而由勞工與雇主共同組織委員會監督之，而由受委託之金融機構運用之。勞工尚須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金。就此而言，雇主如未依勞工退休金條例之規定足額提繳勞工退休金，於勞工得依法請領退休金時，且其個人退休金專戶本金及累積收益有短少時，始得謂受有損害。勞工尚未依勞工退休金條例規定請求退休金，就其勞工個人退休金專戶內之款項，原不得有任何主張，其損害尚未發生。上訴人並未證明其已符合請領勞工退休金之要件，抑或因被上訴人未足額提繳勞工退休準備金而受有任何損害，且該提撥金差額亦應向勞工委員會勞工保險局為給付，非謂未足額提撥時即得逕向被上訴人請求給付差額，上訴人此部分之請求，核屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人請求㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被上訴人給付薪資如附表二所示；㈢被上訴人給付7,867元（特別休假未休工資1,074元及98年1月份薪資差額6,793元），及自98年7月22日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。兩造各就敗訴部分提起上訴及附帶上訴，㈠就上訴人請求給付薪資部分：
⒈原審就上訴人請求給付98年度薪資總金額超過上開應准
許部分（即38,736元本息部分），所為上訴人勝訴之判決，尚有未洽，此部分被上訴人附帶上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第三項所示；就金額38,736元本息部分，所為被上訴人敗訴判決，並無不當，此部分被上訴人附帶上訴為無理由。至於原審就上訴人請求給付98年度薪資不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
⒉原審就上訴人請求給付99年度之薪資應准許部分（即按
月給付7,593元本息部分），就其中金額即每月5,680元本息所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院改判如主文第二項所示，並依聲請宣告准予假執行。就其中金額1,913元本息部分所為被上訴人敗訴之判決，並無不當，被上訴人附帶上訴為無理由。至於上訴人請求不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不當，此部分上訴人之上訴為無理由。
㈡就上訴人請求給付特別休假未付工資及薪資差額、年終獎金部分：
原審就上訴人請求給付薪資差額及特別休假未付工資應准許部分（即7,867元本息）及不應准許部分，分別所為上訴人勝訴及敗訴之判決，均無不合，兩造上訴及附帶上訴均無理由。
㈢就上訴人請求給付勞退金提撥損害賠償部分：
原審所為上訴人勝訴判決，尚有未洽，被上訴人附帶上訴指摘其不當，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第三項所示，至於原審所為上訴人敗訴判決，理由雖與本院不同，但結果並無二致，仍應維持，此部分上訴人之上訴應為無理由。
六、至兩造之其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認為均不足以影響判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴與被上訴人之附帶上訴，均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 9 日
勞工法庭審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山法 官 陳麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 10 日
書記官 林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌──────────────────────────────────────────┐│附表二： │├─┬─────┬─────────┬────────────────┬───────┤│編│計薪日期 │被上訴人應給付之工│遲延利息起迄日（利率：年息5%） │備註 ││號│ │資金額（新台幣） │ │ │├─┼─────┼─────────┼────────────────┼───────┤│ │98年2月13 │ 9,193元 │自98年2 月21日起至清償日止。 │ ││1 │日至同年月│ │ │ ││ │28日 │ │ │ ││ │ │ │ │ │├─┼─────┼─────────┼────────────────┼───────┤│2 │98年3月份 │ 7,593元 │自98年3 月21日起至清償日止。 │ │├─┼─────┼─────────┼────────────────┼───────┤│3 │98年4月份 │ 4,233元 │自98年4 月21日起至清償日止。 │ │├─┼─────┼─────────┼────────────────┼───────┤│4 │98年5月份 │ 4,233元 │自98年5 月21日起至清償日止。 │ │├─┼─────┼─────────┼────────────────┼───────┤│5 │98年6月份 │ 4,233元 │自98年6 月21日起至清償日止。 │ │├─┼─────┼─────────┼────────────────┼───────┤│6 │98年7月份 │ 2,433元 │自98年7 月21日起至清償日止。 │ │├─┼─────┼─────────┼────────────────┼───────┤│7 │98年8月份 │ 2,433元 │自98年8 月21日起至清償日止 │ │├─┼─────┼─────────┼────────────────┼───────┤│8 │98年9月份 │ 1,201元 │自98年9 月21日起至清償日止。 │ │├─┼─────┼─────────┼────────────────┼───────┤│9 │98年10月份│ 0元 │ │ │├─┼─────┼─────────┼────────────────┼───────┤│10│98年11月份│ 0元 │ │ ││ │ │ │ │ │├─┼─────┼─────────┼────────────────┼───────┤│11│98年12月份│ 3,184元 │自98年12月21日起至清償日止 │ │├─┴─────┴─────────┴────────────────┼───────┤│ 自98年2月13日起至同 │原審就98年2月 ││ 年12月31日止，被上訴 │13日起至同年12││ 人應給付上訴人之工 │月31日止判命被││ 資總額計為38,736元。 │上訴人給付之工││ │資總額合計為 ││ │50,221 元。 │├─┬─────┬─────────┬────────────────┼───────┤│ │99年1月1日│按月於每月20日應給│自每月應給付之翌日（即當月21日）│ ││12│起至上訴人│付7,593 元 │起至清償日止。 │ ││ │復職之日止│ │ │ │└─┴─────┴─────────┴────────────────┴───────┘┌─────────────────────────────────────────┐│附表三： │├─┬─────┬─────────┬───────────────────────┤│編│計薪日期 │被上訴人應給付之工│計算式（每月工資新台幣26,793元扣除從事清潔、安││號│ │資金額（新台幣） │親業務之工資收入，工資收入金額及其計算式詳前判││ │ │ │決理由㈡⒊⑴、⑵所示） │├─┼─────┼─────────┼───────────────────────┤│ │98年2月13 │ 9,193元 │26,793元÷28日×16日＝15,310元 ││1 │日至同年月│ │15,310元－6,171元＝9,139元（僅扣除清潔業務之工││ │28日 │ │資收入） ││ │ │ │ │├─┼─────┼─────────┼───────────────────────┤│2 │98年3月份 │ 7,593元 │26,793元－19,200元＝7,593（僅扣除清潔業務之工 ││ │ │ │資收入） │├─┼─────┼─────────┼───────────────────────┤│3 │98年4月份 │ 4,233元 │26,793元－19,200元－3,360元＝4,233元 ││ │ │ │ │├─┼─────┼─────────┼───────────────────────┤│4 │98年5月份 │ 4,233元 │26,793元－19,200元－3,360元＝4,233元 │├─┼─────┼─────────┼───────────────────────┤│5 │98年6月份 │ 4,233元 │26,793元－19,200元－3,360元＝4,233元 │├─┼─────┼─────────┼───────────────────────┤│6 │98年7月份 │ 2,433元 │26,793元－19,200元－5,160元＝2,433元 │├─┼─────┼─────────┼───────────────────────┤│7 │98年8月份 │ 2,433元 │26,793元－19,200元－5,160元＝2,433元 │├─┼─────┼─────────┼───────────────────────┤│8 │98年9月份 │ 1,201元 │26,793元－19,200元－3,268元－3,124元＝1,201元 │├─┼─────┼─────────┼───────────────────────┤│9 │98年10月份│ 0元 │26,793元－19,200元－8,520元＝-927元 │├─┼─────┼─────────┼───────────────────────┤│10│98年11月份│ 0元 │26,793元－19,200元－8,520元＝-927元 │├─┼─────┼─────────┼───────────────────────┤│11│98年12月份│ 3,184元 │26,793元-19,200元=7,593元，8,520元÷31 X 18 ││ │ │ │=4,409元，7,593元-4,409元=3,184元 │├─┼─────┼─────────┼───────────────────────┤│ │99年1月1日│按月於每月20日應給│26,793元-19,200元=7,593元（僅扣除清潔業務之工 ││12│起至上訴人│付7,593 元 │資收入） ││ │復職之日止│ │ │└─┴─────┴─────────┴───────────────────────┘