臺灣高等法院民事判決 99年度勞上字第9號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 楊進興律師被 上訴人 國聚開發股份有限公司法定代理人 丙○○被 上訴人 金弘承營造有限公司法定代理人 甲○○上二人共同訴訟代理人 江如蓉律師
蘇昭綺律師被 上訴人 同豐營造工程股份有限公司法定代理人 張佑慈訴訟代理人 謝政達律師
楊景勛律師上列當事人間給付職業災害補償等事件，上訴人對於中華民國98年12月18日臺灣臺北地方法院98年度勞訴字第82號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於99年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。上訴人主張其受僱於被上訴人同豐營造工程股份有限公司（下稱同豐公司），被上訴人國聚開發股份有限公司（下稱國聚公司）將其起造之「國美之星A館住宅大樓新建工程」（下稱系爭工程）發包由被上訴人金弘承營造有限公司（下稱金弘承公司）承攬，金弘承公司再將其中基樁工程發包予同豐公司施作。上訴人於上開工程施工期間，因同豐公司之過失而傷及左眼致殘，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第63條及勞工安全衛生法第16條規定，請求被上訴人連帶給付醫療費用、工資損失及殘廢補償金。嗣於本院追加主張依職業災害勞工保護法第31條規定請求連帶賠償上開項目，因基礎原因事實同一，所為追加應予准許。
二、上訴人主張：起造人國聚公司將系爭工程發包由金弘承公司承攬，金弘承公司再將其中基樁工程轉包同豐公司施作。上訴人自民國95年12月1日起受僱於同豐公司，擔任基樁工程之吊車操作司機，工作範圍並包含所有與工班成員協力完成全部基樁工程，非僅止於駕駛或操作吊車，施工設備則由同豐公司提供，其中拆卸套管螺絲所使用榔頭，同豐公司因考量成本，將以往臺灣製鋼鐵材質，改採用較硬、較脆而容易碎裂之中國大陸製鑄鐵材質，致上訴人於95年12月20日從事拆卸基樁套管螺絲時，因敲擊螺絲之榔頭碎裂，碎片彈射傷及上訴人左眼，經接受眼球修補併玻璃體切除手術，術中移除眼內異物併視網膜雷射治療及眼內氣體注射支出醫療費用共計新台幣（下同）110,087元，其左眼經視力矯正僅餘光覺（小於萬國視力表0.01），不能再操作吊車而喪失原有之工作能力，以上訴人於發生職業災害前1年之工資為1,268,947元（每月平均工資為105,746元、每日工資為3,525元），醫療期間（即95年12月20日起至起訴時97年12月19日止計730日）受有工資損失2,573,250元。再者，勞工保險局核定上訴人為L19項第8級殘廢，給付540日之殘廢補助，以上訴人每日工資3,525元計算540日之殘廢補償金額應為1,903,500元。而本件職業災害事故乃肇因雇主即同豐公司未提供安全之工具供上訴人使用，違反勞工安全衛生法、勞工安全衛生設施規則、營造安全衛生設施標準等規定，負責工地安全管理之金弘承公司與國聚公司顯有疏失，依勞基法第63條、勞工安全衛生法第16條及職業災害勞工保護法第31條規定，被上訴人應負連帶補償責任。又上訴人數年來皆服務於同豐公司，受同豐公司指示於不同工地施工，向同豐公司領取薪水，且由同豐公司免費長期提供宿舍，其間，固曾應同豐公司要求簽立工程期間、報酬、工作地點等皆屬空白之「承攬合約書」，惟同豐公司仍開立薪資所得之各類所得扣繳暨免扣繳憑單予上訴人，且向台灣產物保險公司（下稱台產公司）出具上訴人為系爭工程短期臨時工之證明書，上訴人自本件事故受傷後未能至工地出勤，同豐公司即將勞務報酬給付於工班之其他成員，倘為承攬關係，報酬理當不因其受傷而受影響，顯見兩造間為僱傭關係而非承攬等語，聲明請求：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人4,586,837元及自97年7月15日起至清償日止按年息5%計算之利息之判決㈢願供擔保，請准宣告假執行。（上訴人於原審依勞動基準法第63條及勞工安全衛生法第16條規定，起訴請求被上訴人與原審共同被告台產公司應連帶給付上開金額，並聲明願供擔保請准宣告假執行。經原審駁回其請求，上訴人提起上訴，嗣撤回對於台產公司之起訴，並追加依職業災害勞工保護法第31條為請求權基礎，聲明同上。）
三、同豐公司則以：上訴人與其簽立承攬合約書，從事系爭基樁工程，以實際完成數量計算報酬（即按米計價），上訴人對於施工流程及細節皆有自行安排之自由權限，上訴人或其他同組人員若無法提供勞務可由其他人替代，其對於勞務給付方法無指揮監督權。又其雖開立薪資所得之扣繳憑單予上訴人，此係因上訴人未成立營利事業單位，無法開立統一發票，其為報稅之故，僅能將給付上訴人之報酬列為所得。而上訴人發生本件事故時，其基於善意認凡在系爭工地工作之人皆在承保範圍，故向台產公司為出險通知，所開立之短期臨時工證明書純為因應上訴人請領勞工保險給付，非得以此認其與上訴人間為僱傭關係等語；國聚公司及金弘承公司另以：同豐公司與上訴人間並非僱傭關係，同豐公司即非勞工安全衛生法或勞基法所稱之「雇主」，其等無須負連帶責任等語答辯，聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、不爭執事項：㈠國聚公司為系爭工程起造人，將系爭工程發包由金弘承公司
承造，金弘承公司再將其中基樁工程轉包同豐公司施作，有基樁平面配置圖可參（原法院98年度北勞調字第3號卷第8頁）。
㈡上訴人從事同豐公司之基樁工程，分別於下列期間，向同豐
公司領得下列報酬：95年2月17日300,110元、95年4月19日527,927元、95年5月19日533,747元、95年6月26日302,436元、95年7月26日518,512元、95年8月25日409,506元、95年10月4日395,768元、95年11月14日353,727元、95年12月5日331,119元、96年1月12日308,332元（見原審卷第133-152頁）。
㈢上訴人於95年12月20日從事基樁工程之基樁套管螺絲拆卸時
，因敲擊螺絲之榔頭碎裂，碎片彈射傷及上訴人左眼，95年12月20日於亞東紀念醫院住院，96年1月4日出院，矯正後左眼視力僅餘光覺（小於萬國視力表0.01），有診斷証明書為憑（同上北勞調字卷第7頁）。
㈣同豐公司曾開立上訴人於94年12月至95年11月期間，自同豐
公司受領1,268,947元，所得類別為「薪資」之扣繳憑單予上訴人（同上北勞調字卷第17頁）。
㈤同豐公司就基樁工程曾向台產公司投保雇主意外責任保險附
加職業災害補償條款，於95年12月21日對台產公司發出出險初步通知書，繼於96年1月2日出具上訴人為系爭工地短期臨時工之證明書（同上北勞調字卷第10頁、原審卷第166頁）。
㈥上訴人於94年3月9日以苗栗縣營建土木職業工會為投保單位
，以投保薪資1萬9200元參加勞工保險，97年6月30日辦理退保（原審卷第16頁）。
五、按事業單位違背勞工安全衛生法有關對於承攬人、再承攬人應負責任之規定，致承攬人或再承攬人所僱用之勞工發生職業災害時，應與該承攬人、再承攬人負連帶補償責任；事業單位以其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負本法所定僱主之責任；原事業單位就職業災害補償仍應與承攬人員負連帶責任。再承攬者亦同；事業單位以其工作交付承攬者，承攬人就承攬部分所使用之勞工，應與事業單位連帶負職業災害補償之責任。再承攬者，亦同，勞基法第63條第2項、勞工安全衛生法第16條、職業災害勞工保護法第31條第1項雖分別定有明文。惟上開法規所指勞工者，乃受雇主僱用從事工作獲致工資者，有勞基法第2條第1款、勞工安全衛生法第2條第1項可資參照。又稱僱傭者，乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成特定工作，與定作人間尤無從屬關係，二者性質不同。至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷，合先敘明。
六、本件上訴人主張其於受僱同豐公司期間因職業災害受傷，被上訴人應依法負連帶賠償責任，被上訴人則否認上訴人與同豐公司間成立僱傭關係，辯稱：其等為承攬關係等語，是兩造首要爭執點厥為：上訴人與同豐公司間究為僱傭或承攬關係？經查：
㈠上訴人主張其與同豐公司間為僱傭關係，按月領取工資，提
出同豐公司開立之薪資所得扣繳暨免扣繳憑單為證，同豐公司則辯稱兩造曾簽訂「承攬合約書」，屬承攬關係，因上訴人未成立營利事業單位無法開立統一發票，為報稅之故，僅能將支出之承攬報酬列為上訴人所得，開立薪資扣繳憑單等語，查上訴人就其未成立營利事業單位一節，並不爭執（原審卷第313頁背面），則同豐公司稱其為報稅之故，僅能將支付上訴人之報酬列為上訴人之薪資等情，即非無可能。
㈡其次，據證人即上訴人之姊夫葉澤釧、廖嘉煌證稱：其等與
上訴人共同從事基樁工程，四人一組，人員可以流動替換，只要維持四個人即可，若有人不能做工，其他人可支援及替代。我們並非皆從事同豐公司之工程，如有其他營造公司之工地要施作，也會找我們，主要都與上訴人聯絡，上訴人再找我們去工地施作。在工地工作，不需打卡、簽到，報酬則視施工進度完成多少米，按米計價，並由上訴人領取，上訴人再以匯款或給現金方式交給我們。若有人不能來工作，公司有人就請公司的人幫忙，若公司沒人，我們自己會找做過的人來幫忙，因為在工地做基樁工程的人不止我們這組，還有其他很多組，若找其他人來幫忙，報酬就要發給實際來工作的人等語（見原審卷第315-316頁），上訴人亦坦認上情，而證人即同豐公司工地主任張建泰並證實：有關基樁工程如證人葉澤釧、廖嘉煌所述，他們自己有基樁工程的團隊，不一定要四個人，主要看施工的人決定要幾個人，其不負責點工，工程進度業主會與伊協調，其再告知每組工頭，施工人員會表示他們可否完成，如無法在時間內完成，他們會告知伊，其再向業主反應並做調整，工程施作及進度都是他們自己安排，包括是否要找人替換，其只負責看他們實際施作數量有多少，以便向同豐公司計價，同豐公司再付款給他們。上訴人就是他們這組的負責人，故其都與上訴人聯繫，其餘工程情形都由上訴人安排。又上訴人要從哪裡開始施工，其會告知，但只告訴上訴人順序，其餘細節則由上訴人自己安排，而上訴人做完一個階段後，其要去驗收上訴人施作的情形是否符合業主要求的標準，這樣才能跟同豐公司計價等語（見原審卷第316頁-背面），其從事之套管基樁工程上下班無須打卡或簽到，報酬係按米計算，其與證人葉澤釧、廖嘉煌均做套管基樁工程，屬同一班，因該工程需三至五人工作，但其三人並非固定成員，有時會流動。不一定每天都要上工，也無此規定，因有時機具會壞掉或材料沒有備齊。工作可以互相替代或支援，故工作不須自己親自完成，若其未上工，可由其他的師傅代替，主要就是其與證人葉澤釧、廖嘉煌以及另一位成員四人一組，如真的有事會替換別人，只要維持四位就好。至薪資則都匯到其帳戶，再由其發放給其他三人等情（見原審卷第303頁背面、第313頁背面）。綜合證人及上訴人所陳，上訴人上工無庸簽到打卡，工作並無時間拘束性，上訴人或其他同組人員若無法提供勞務，亦可由上訴人等自行尋找其他人員替代，無庸經同豐公司同意，工作並無一身專屬性可言，且其工班非固定編制於同豐公司之組織，上訴人亦可承接其他營造公司之工作，同豐公司對於上訴人所為工程進度，並無指揮監督之權限，上訴人對於施工流程及細節皆有自行安排之權限，僅需於約定時間內完成特定工作即可，組織及人格上，均未從屬於同豐公司。至上訴人縱為按月領取報酬，然依同豐公司給付報酬金額並非固定，端視上訴人施工進度為何而定，仍與一般勞務對價之薪資有別。
㈢上訴人另稱其受同豐公司所迫始簽訂承攬合約書，其上承攬
期間、工作內容、地點、報酬是同豐公司事後填寫的，且整個工班之薪資應為以完成工程每米1千元計，同豐公司卻以工班成員4人，每人每米250元訂約，即與其嗣後所辯上訴人為承攬人，其他工班成員為上訴人僱用矛盾云云，同豐公司則否認有強迫簽約一事，據證人葉澤釧、廖嘉煌證稱：是同豐公司工地主任拿給其等簽的，其等、上訴人及其他兩個做基樁工程的人都有簽，當時合約書上時間、地點都是空白，沒有說明是何工程，其他內容已經寫好等語（原審卷第315頁），實難證明上訴人果有被迫簽約。觀諸同豐公司所提承攬合約書上有以打字印刷文字包含：承攬期間、承攬工作、承攬地點、承攬報酬給付方法、雙方權利義務，其後復載明：本契約未約定之事項，適用民法承攬章節與其他相關法令，縱上訴人簽署時，未填載工作之具體時、地，然以證人所稱做基樁工程的人均有簽署，應可得認定係與同豐公司間之基樁工程，倘上訴人及其同組人員認與同豐公司間非承攬關係，何以均同意簽署合約書？㈣上訴人復稱同豐公司向台產公司投保雇主意外責任保險附加
職業災害補償條款，於本件事故發生後，即對台產公司發出出險初步通知書，並出具上訴人為系爭工地短期臨時工之證明書，顯示同豐公司亦自承為雇主云云，同豐公司否認之，並辯稱：其基於善意認凡在工地工作之人皆在承保範圍，而為出險通知，又為因應上訴人請領勞工保險給付始開立短期臨時工證明書，非認兩造為僱傭關係等語。查同豐公司與台產公司定有雇主意外責任保險附加職業災害補償條款，於本件事故發生時，不問同豐公司應否負擔賠償責任，或該事故是否為上開保險契約之承保範圍，同豐公司身為被保險人，為確保其權利而先向台產公司發出險初步通知，本屬事理之常，而同豐公司於96年1月2日出具之證明書雖記載「乙○○先生於000年00月0日至九十六年一月十五日期間於本公司所承攬之工地『國美之星A館』工地為短期臨時工。乙○○先生於000年00月00日晚間施工時，拆除套管時受傷，特此證明」（原審卷第166頁），審酌其目的乃提供申請保險理賠之用，此為上訴人所不爭執，自難以此斷論為僱傭關係，仍應從雙方契約之實質關係及勞務性質予以認定。
㈤至上訴人稱其施工使用之重型吊車等器械、機具、耗材均為
同豐公司所有，同豐公司並免費長期提供宿舍，經濟上從屬於同豐公司，與一般承攬人需自負盈虧之情況有別，上訴人受傷後，同豐公司即改將工班成員薪資改匯入廖嘉煌銀行帳戶，益證上訴人僅為受僱領班云云，然依前開承攬合約書第6條約定「甲方就承攬工作之內容，應給予乙方必要之協助，包括提供承攬工作所需之工具、材料或其他行為……」，則同豐公司依約提供重型機具等行為，自屬必然，另同豐公司稱其對於自中南部至北部工地為工作者曾代辦處理住宿乙節，無論係提供宿舍或僅代辦住宿，均與兩造間究為僱傭或承攬關係無涉，而工作報酬匯入何人帳戶，亦屬承攬得約定事項，上訴人所為主張，顯無可採。
㈥綜合上情，上訴人與同豐公司間應為承攬契約，上訴人自非
勞基法、勞工安全衛生法、職業災害勞工保護法所定之受僱勞工，則其主張有上開法令之適用，請求被上訴人應連帶負責賠償，洵屬無據。
七、綜上所述，上訴人於原審依勞動基準法第63條第2項、勞工安全衛生法第16條及於本院追加依職業災害勞工保護法第31條第1項規定，請求給付被上訴人連帶給付其4,586,837元及自97年7月15日起至清償日止按年息5%計算之利息，均無理由。原審就上訴人起訴部分為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加之訴及其假執行之聲請，亦應駁回。
八、本件事證已明確，兩造其餘主張及聲請調查之證據於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 18 日
勞工法庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 林玲玉法 官 陳玉完正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 5 月 20 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。