臺灣高等法院民事判決 99年度勞上易字第13號上 訴 人 甲○○被 上訴人 光華巴士股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 顧立雄律師
洪舒萍律師上列當事人間給付工資等事件，上訴人對於中華民國98年12月15日臺灣士林地方法院97年度勞訴字第40號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於99年 6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項、第255條第 3項定有明文。本件上訴人於原審聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人加班費及預告工資新臺幣（下同）62萬2,985 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被上訴人應給付上訴人資遣費15萬7,925元，及自民國97年7月15日起至清償日止，按年息率5%計算之利息；㈢被上訴人應給付上訴人服製費、勞退提撥金差額5萬6,316元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償止，按週年利率5%計算之利息。嗣於本院99年 5月19日準備程序期日追加求為判決：被上訴人應再給付上訴人加班費及預告工資20萬6,684元、資遣費4,851元，及均自99年 5月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本院卷第125 頁反面）。復於本院99年 6月29日言詞辯論期日，更正關於勞退提撥金部分之請求為：被上訴人應將未提繳之勞退提撥金差額5萬5,926元，提繳至上訴人之勞工退休金專戶(本院卷第151頁正面）。核其上開追加請求加班費、預告工資及資遣費用部分，係屬擴張之訴聲明，按諸上揭規定，自應准許之。至其更正勞退提撥金請求聲明部分，並未變更訴訟標的，核屬更正法律上之陳述，合先敘明。
二、上訴人主張：上訴人自92年8月25日至97年6月15日止，受僱於被上訴人擔任保安課稽查、組長之職務，工作內容為行安事故處理、糾紛事件處理、行安教育訓練事宜、授課講習、法令宣導、訴訟事件處理、帳款追蹤催繳處理、各類表報之製作及協處、交通局年度每一季行車安全自評檢查資料、報告、交通事故肇責鑑定申覆事宜、公文函覆及提供被上訴人法律意見酌參、保險理賠事宜協處、各平行單位會辦事宜等。工作時間為週一至週五上午8時30分至下午5時30分，且於上開時間外，尚須每4天輪班1次。因被上訴人屬大眾運輸服務業，各場站發車約莫為上午 6時至晚間12時收班，期間一經發生交通事故，即由當日值班人員為肇事之處理，然被上訴人於上訴人任職期間，並未依被上訴人工作規則及勞動基準法之規定，如數核給加班費及假日出勤工資。以上訴人於97年6月15日離職前6個月之每日平均工資為1,269.19元計算，單月平均固定應領之加班費及假日加給為1萬6,060.19 元，扣除被上訴人給付之部分金額後，平均每月短給9,984 元，合計短給57萬4,080 元，被上訴人自應給付之。又被上訴人違反兩造勞動契約關於薪資之約定及勞動基準法關於工資核計之規定，上訴人依勞動基準法第14條第 1項第5、6款之規定，於97年 6月15日終止勞動契約，被上訴人應依同法第14條第4項、第17條及第16條規定給付上訴人資遣費15萬7,9
25.07元及預告工資4萬8,905元。再被上訴人自94年7月勞工退休金條例施行起，均未依勞工退休金條例第14條第 1項之規定，按上訴人實際應領之平均工資即4萬8,905元，依實提撥退休金至上訴人退休金專戶，差額為5萬5,926元，被上訴人應予補提；又被上訴人曾自上訴人應領之薪資中扣減制服製作費390 元，惟制服費乃雇主為事業經營之目的，強制勞工於提供勞務之場所或提供勞務之當時所為必要之行為，自應由被上訴人自行負擔，該費用被上訴應予返還等語。求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人加班費及預告工資62萬2,98
5 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被上訴人應給付上訴人資遣費15萬7,925 元，及自97年 7月15日起至清償日止，按年息率5%計算之利息；㈢被上訴人應給付上訴人制服費、勞退提撥金差額5萬6,316元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償止，按週年利率5%計算之利息。原審判決被上訴人應給付上訴人390元(即制服費部分），及自97年12月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回上訴人之其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決駁回上訴人後開第2項至第4項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人加班費及預告工資62萬2,985 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢被上訴人應給付上訴人資遣費15萬7,925元，及自97年7月15日起至清償日止，按年息率5%計算之利息；㈣被上訴人應將未提繳之勞退提撥金差額5萬5,926元，提繳至上訴人之勞工退休金專戶。並於本院主張其月平均薪資為5萬0,408元，依此計算，被上訴人應給付加班費之差額為77萬9,261元，預告工資為為5萬0,408元，資遣費為16萬2,776元，始為正確，故擴張訴之聲明為：被上訴人應再給付上訴人加班費及預告工資20萬6,684 元、資遣費4,851元，及均自99年5月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：被上訴人於上訴人任職期間，依據兩造同意之薪資計算方式，足額至甚至超過上訴人實際加班日數，核發加班費及工資予上訴人，上訴人未曾異議。上訴人並未能證明其每月確有值班 7日，且於值班時間，從事與職務相關之工作，況上訴人於值班時，僅為極少數突發行車事故之緊急處理，其餘值班時間，得在家待勤，自由從事私人事務之處理，依兩造勞動契約書第 9條及工作規則第13條、第20條約定，並不計入工作時間，僅應支給津貼，並非勞動基準法所規定之延長工時，且被上訴人已將其值班時間，以例假津貼及補誤漏款方式給付。姑不論上訴人能否證明加班日數，其將不屬工資之性質之敬業獎金、差旅津貼、特種津貼、例假津貼及補誤漏款，一併做為計算加班費之基礎，請求被上訴人給付加班費77萬9,261 元，亦有違誤。被上訴人既無未依勞動契約給付工作報酬，亦無違反勞動契約或勞工法令而有損害勞工權益之情事，上訴人擅行終止勞動契約，依法自不得請求資遣費16萬2,776元及預告工資5萬0,408 元。又勞工保險局保承工字第09710363812 號函文根本未針對上訴人薪資進行相關調查，上訴人自不得據以請求被上訴人給付勞退提撥差額，況上訴人尚未屆退休年齡，無請領退休金之權利，難認其受有損害，上訴人請求被上訴人給付勞退提撥金差額5萬5,926元，亦屬無據等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回（被上訴人就其敗訴即應給付上訴人制服費390 元本息部分，未聲明不服，該部分業已確定）。
四、查上訴人主張其自92年8月25日起至97年6月15日，受僱於被上訴人擔任保安課稽查、組長之職務，工作時間除週一至週五上午8時30分至下午5時30分外，尚須排班輪值，輪值時間為公車發車到公車收班返站為止，期間如有發生交通事故，即由當日值班人員進行肇事處理，上訴人於97年 6月10日以被上訴人未依勞動契約給付工作報酬為由，通知被上訴人自97年6月15日終止兩造間勞動契約，及上訴人選擇自94年7月起適用勞工退休金條例之勞退新制等事實，有保安課作業規定要點、值勤表、離職簽呈、離職書、員工離職手續會辦通報單、勞工退休金個人專戶資料查詢、勞動契約書在卷可稽，並為被上訴人所不爭執，應堪信為真。
五、上訴人主張被上訴人短給加班費，其依法終止勞動契約，被上訴人應給付短給之加班費、預告工資及資遣費，又被上訴人未依上訴人實際薪資提繳勞退提撥金，應補提其差額等情，惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按勞工延長工作時間、休假及例假日照常工作者，雇主固應
依勞動基準法第24條規定標準發給延長工作時間之工資及依同法第39條規定加倍發給工資。惟勞工應雇主之要求，同意於工作時間以外為值日（夜），從事於非勞動契約約定之工作，如轉急要文件、接聽電話、巡察事業場所及緊急事故之通知、聯繫或處理等工作，因該等工作並非正常工作之延伸，並無上開規定之適用，其值日（夜）時間之報酬或津貼，應由勞雇雙方議定。又勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。關於值班及延長工時，上訴人工作規則第13條及第20條分別有規定，值班規定於第13條：「員工值日(夜)時間不包括在工作時間內，但應支給津貼。」延長工時則規定於第14條：「員工因業務需要必須延長工作時間者，其延長工時之工資依勞動基準法規定核給。」該二規定規範圍事項不同，是以值班及延長工時，自應適用不同之規定。上訴人主張其於正常工作時間外尚須排班輪值，輪值時間為公車發車到公車收班返站為止，固為被上訴人所不爭執，惟上訴人自承值班期間為待命備勤，值勤待命是家裡（原審卷第59頁），值班期間如有發生交通事故，由值班人員進行肇事處理（原審卷第406頁)，並經證人即被上訴人公司集團保安課之同事林琪焯及課長鐘加成於原審證述屬實，被上訴人辯稱上訴人於值班期間，尚得自由從事私人事務等語，尚非無據。是上訴人於值班期間，如無處理交通事故，即非屬其正常工作之延伸，僅屬待命性質，按諸前開㈠之說明，並非得依勞動基準法第24條或工作規則第20條規定請求延長工時之工資，上訴人主張於其值班時間，被上訴人均應給付延長工時之工資云云，即屬無據。又被上訴人辯稱上訴人值班期間，已以例假津貼及補誤漏款方式，支給津貼等語，業據其提出上訴人任職期間之薪資明細為證（原審卷第367頁)，亦為上訴人所自認（原審卷第406頁反面)，應堪予採信。至於上訴人主張被上訴人自認例假津貼及補誤漏款為加班費（按即延長工時之薪資）云云。然被上訴人雖間有用「加班費」或「延長工時」之字詞，但其就上訴人主張得請領延長工時薪資，始終有爭執，自不能以其用語，即認被上訴人對上訴人主張值班期間得請領延長工時之事實為自認，上訴人上開主張，並非可採。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則(最高法院43年台上字第377號判例意旨參照）。上訴人主張其於值班時間處理交通事故，此部分固屬兩造勞動契約約定之工作，按諸前開㈠之說明，其固得依勞動基準法第24條、第39條及工作規則第20條規定，請領延長工時之工資，惟如上開說明，上訴人仍應就此部分延長工時之起迄時數及得請領之金額，負舉證責任。上訴人雖提出值勤表（原審調解卷第38至40頁)、95至97年車輛肇事處理登記簿(原審卷第86至114頁)、92年至96年肇事案件一覽表(原審卷第253至264頁)為證。惟查，上開值勤表僅能證明上訴人有值班之情事，而車輛肇事處理登記簿及肇事案件一覽表並未涵蓋上訴人之任職期間，且上開登記簿係記載包含上訴人值班及正常工作時間之交通事故處理情形，僅有肇事通報時間，並無處理起迄時間，並不足以證明上訴人於值班時處理交通事故之延長工時之時間；再從上訴人所提出上開92年至96年車輛肇事處理一覽表所列之交通事故，發生於值班時間內者共有197 件，平均一年為39.4件，每月僅有3.28件，以上訴人所述 4天輪值一次，每月7.5 天計算，其每月輪值時處理之交通事故，僅約0.82件，而上訴人上下班不需要打卡，主管就遲到早到亦不過問，業據證人即上訴人之同事林琪焯證述在卷（原審卷第273頁)，而證人即上訴人之課長鐘加成更證稱：輪班的情形，我沒有紀錄，也沒有要求他們簽到，所以沒有任何形式上的紀錄，因我為保安課的屬性較為機動，所以沒有打卡的情形；因為工作屬性特殊，沒有上下班考勤紀錄，所以無從去計算實際上工作時間及情形，所以就製作值勤表向公司申請例假津貼來補足，因為考勤不能計算及同仁付出工作上的奉獻；如果沒有通報，我就不會知道課裡的同仁當天有無加班，但是只要值勤表有排到就會領例假津貼，所以我在想實質上是有補貼的性質等語（原審卷第273頁反面至274頁正面）。足證上訴人得以彈性調整上下班的時間，被上訴人亦依其情形，彈性給予補貼，則上訴人更應證明其於正常工作時間外，處理交通事故之延長工時部分，負舉證證明之責，惟其迄未能舉證證明之，其遽依月平均值班時間乘以薪資，請求延長工時之工資，即屬無據。
㈢本件上訴人主張被上訴人短給加班費既非可採，上訴人以之
為由主張依勞動基準法第14條第1項第5款被上訴人不依勞動契約給付工作報酬，及第 6款雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，終止兩造勞動契約，並非有據，則上訴人主張被上訴人應依同條第 4項、第17條規定給付資遣費，並類推適用同法第16條規定給付預告工資云云，亦非有據。
㈣復按勞工退休金條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約
、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第 2條規定。雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六；前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。該條例第 3條、第6條第1項、第14條第1項、第2項分別定有明文。
而勞動基準法所謂工資，謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，該法第2條第3款亦有明文。由上開規定可知，勞動基準法及勞工退休金條例所稱之工資，必項具有勞務之對價（即勞工因工作而獲得之報酬）及經常性給與之性質為要件。本件上訴人主張被上訴人未依其底薪、職務加給、工作津貼、伙食津貼、例假津貼、敬業獎金、差旅津貼、特種津貼及補誤漏款合計之薪資總額，提繳勞退提撥金云云。其中底薪、職務加給、工作津貼及伙食津貼屬於上開規定之工資，為被上訴人所不爭執，堪予認定，其餘被上訴人則否認之。查上開例假津貼及補誤漏款為被上訴值班時間所領取之津貼，按諸前開㈠之說明，該二款項非正常工作之延伸，並非屬工作報酬所得，自不得認係工資。差旅津貼部分，依勞動基準法施行細則第10條第 9款之規定，不屬於勞動基準法所規定之工資。敬業獎金部分，被上訴人辯稱敬業獎金依被上訴人敬業獎金核發辦法第 1條款規定係屬勉勵、恩惠性質等語，並提出該辦法為憑（原審卷第384至386頁)，觀諸該辦法第1條規定之目的在於激勵員工敬業精神，促進出勤，恪遵規定，藉以提昇工作效率；第 2條規定全月無遲到、早退、忘打卡、曠職、事假、怠職、行政處分、工作不力、不守公司規章等情形，每月加給敬業獎金，第3條規定各種扣獎情形，第5條規定敬業獎金至扣完為止，不再扣薪資；核該獎金確屬勉勵及恩惠性質，視上訴人之出勤狀況等給予，金額亦可能扣減，應非屬上訴人工作之對價，非屬工資，被上訴人上開所辯，應堪採信。至於特種津貼部分，被上訴人辯稱為保安課人員在外值勤處理事務時，因業務需要而暫先墊付之費用，由被上訴人估算每月平均費用給與等語，上訴人對其性質並不爭執（本院卷第101頁)，該津貼既為墊付款之補償，自非屬服勞務之對價，應不屬上開規定之工資。是被上訴人辯稱上訴人每月領取之薪資中僅底薪、職務加給、工作津貼及伙食津貼屬於勞工退休金條例所指之工資，其餘不與焉等語，堪予採信。又上訴人雖提出勞工保險局97年11月13日保承工字第09710363812號函（原審卷第52頁)，主張被上訴人有短報投保薪資之情事云云，惟該函文表示並未對上訴人個人資料查處，是縱被上訴人有短報投保薪資之情形，亦不能證明上訴人部分確有短報，更遑論短報數額之證明，是該函文並不足為上訴人有利之證明。本件上訴人主張勞退新制自94年7月1日起實施，上訴人選擇新制，被上訴人應按月提繳勞退提撥金至勞保局所設上訴人退休金個人專戶，被上訴人於95年 1月至97年5月按月提撥金額為1,440元等情，業據其提出退休金個人專戶資料查詢在卷可查（原審卷第53頁），並為被上訴人不爭執，以上訴人離職前之最高薪資，即底薪1萬1,400元、職務加給3,000元、工作津貼7,000元、伙食津貼 1,800元，合計為2萬3,200元，按之行政院核定之勞工退休金月提繳工資分級表，屬第 4組第22級，以雇主最低提撥金6%計算，被上訴人應提繳之金額為1,440 元，足見被上訴人並無提撥不足，至於上訴人主張被上訴人曾於94年 7月有提撥較高額云云(本院卷第77頁)，並非法之所禁，亦不足為上訴人有利之證明。從而，上訴人主張被上訴人應補足其差額云云，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人應給付短給之加班費、資遣費、預告工資及補繳勞退提撥金云云，均不足採；被上訴人抗辯上訴人值班時間已給付津貼，已繳交足額勞退提撥金等語，尚屬可信。從而，上訴人請求被上訴人給付㈠加班費及預告工資62萬2,985 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡資遣費15萬7,925 元，及自97年 7月15日起至清償日止，按年息率5%計算之利息；㈢被上訴人應將未提繳之勞退提撥金差額5萬5,926元，提繳至上訴人之勞工退休金專戶；均為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。又上訴人追加請求被上訴人應再給付上訴人加班費及預告工資20萬6,684 元、資遣費4,851元，及均自99年5月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，亦為無理由，應併予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，均無礙前述認定，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 13 日
勞工法庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 詹文馨法 官 劉坤典正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 7 月 13 日
書記官 劉育妃