臺灣高等法院民事判決 99年度勞上易字第146號上 訴 人 環球不動產租賃有限公司法定代理人 蘇翔鈺訴訟代理人 胡坤佑律師被上訴人 王儷靜上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年8 月26日臺灣板橋地方法院99年度勞訴字第72號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院於100 年7 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣參拾壹萬伍仟伍佰壹拾壹元本息部分，及訴訟費用（確定部分除外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
上訴人應再給付被上訴人新臺幣陸萬柒仟貳佰零參元，及自民國九十九年十二月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一審訴訟費用（確定部分除外）、第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔百分之六十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446 條第1 項前段定有明文。被上訴人起訴原請求上訴人給付新臺幣（下同）702,532 元，嗣於本院準備程序，復就醫療費用部分追加請求上訴人應再給付67,203元，上訴人就被上訴人所為之追加無異議，依上開規定，其所為之追加，應予准許。
二、被上訴人主張：㈠被上訴人自97年3 月起任職於上訴人公司擔任業務助理，自
97年5 月起擔任業務助理兼業務，自97年6 月起轉任業務工作，每月薪資9,450 元至71,340元不等。被上訴人因與客戶相約於97年9 月6 日下午5 時至廖元聰所有坐落新北市○○區○○路○○巷○○弄○ 號1 樓房屋看屋，並與另一延吉街租客相約於同日下午5 時30分退還斡旋金，故沿新北市○○區○○路往延和路方向行駛，於下午5 時15分許行經新北市○○區○○路○○○ 巷口時，遭訴外人蔡經緯駕駛之輕型機車撞擊，致人車倒地，受有左脛骨骨折、左前十字韌帶撕裂性骨折、左半側半月板損傷之傷害。被上訴人因遭遇職業災害而受傷，支出醫療費用19,936元，醫療中543 日無法工作，傷殘部位之失能程度則符合勞工保險失能給付標準法第12-35 項第13等級，依勞動基準法第59條、勞工保險失能給付標準第
5 條規定，上訴人應補償被上訴人上開醫療費用、醫療中54
3 日不能工作之工資、60日之殘廢補償。被上訴人於系爭事故發生前6 個月之平均月薪為33,988元〔（18,000＋20,000＋30,900＋54,240＋71,340＋9,450 ）÷6 ＝33,988〕，平均日薪為1,132 元（33,988÷30＝1,132 ），依此計算，上訴人應補償之工資為614,676 元（1,132 ×543 ＝614,676），應補償之殘廢補償為67,920元（1,132 ×60＝67,920），合計應補償之金額為702,532 元（19,936＋614,676 ＋67,920＝702,532 ），爰起訴請求判命上訴人如數給付。（原審判決上訴人應給付被上訴人521,599 元，及自99年5 月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，則未聲明不服，該部分已告確定）。並答辯聲明：
上訴駁回。
㈡被上訴人因系爭事故所受傷害未癒，於起訴後復支出醫療費
用67,203元，依勞動基準法第59條規定，上訴人應予補償，爰於本院追加請求之。並聲明：上訴人應再給付67,203元，及自99年11月25日答辯狀繕本送達翌日即99年12月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、上訴人抗辯：被上訴人於系爭事故發生時，已轉任業務工作，兩造間已非僱傭關係，而係承攬關係，被上訴人可自由選擇工作時間，上下班毋庸打卡，上訴人亦未對之加以指揮監督，兩造間並無從屬關係，被上訴人具有工作之獨立性，無固定薪資，須完成招攬，上訴人始以按件計酬抽佣方式核撥酬勞予被上訴人，非受僱於上訴人，系爭事故發生時，兩造間並無勞動基準法之勞動契約存在，被上訴人依勞動基準法第59條規定，請求上訴人補償醫療費用、醫療中不能工作之工資、殘廢補償，並無理由。縱認被上訴人得本於勞動基準法有所請求，然依亞東紀念醫院出具之診斷證明書所載，被上訴人須專人照顧3 個月及休養6 個月，其99年3 月25日至99年3月27 日至臺北醫學大學附設醫院接受拔除鋼板手術清除粘連，僅能證明其於手術期間無法工作，且被上訴人於98年6 月後至99年3 月25日手術前亦無就診紀錄或無法工作之證明，被上訴人不能工作之日數應僅276 日（97年9 月7 日至98年6 月6 日，99年3 月25日至99年3 月27日），被上訴人主張其無法工作之日數高達543 日，亦非有理等語。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。就被上訴人追加之訴，則答辯聲明：追加之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人自97年3 月起任職於上訴人公司擔任業務助理，自
97年5 月起擔任業務助理兼業務，自97年6 月起轉任業務工作，各月份之薪資各為18,000元、20,000元、30,900元、54,240元、71,340元、9,450 元、16,038元。
㈡被上訴人於97年9 月6 日下午5 時15分許，行經新北市○○
區○○路○○○ 巷口時，遭蔡經緯駕駛之輕型機車撞擊，致人車倒地，受有左脛骨骨折、左前十字韌帶撕裂性骨折、左半側半月板損傷之傷害。
㈢被上訴人因系爭傷害支出醫療費用19,936元、67,203元。
㈣被上訴人於系爭事故發生前，最近1 個月正常工作時間所得
之工資為每日798.79元，最近6 個月之平均工資為每日1,17
6.54元。
五、兩造之爭點與本院之判斷：被上訴人主張其因遭遇職業災害而受傷，上訴人應依勞動基準法第59條規定補償醫療費用、醫療中不能工作之工資、殘廢補償，為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠兩造間之工作契約有無勞動基準法之適用？㈡被上訴人因系爭傷害不能工作之日數為何？茲論述如下：
㈠兩造間之工作契約有無勞動基準法之適用？⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第482 條、第490 條第1 項定有明文。
參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度臺上字第573 號判決意旨參照）。次按「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者」「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬」「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約」，為勞動基準法第2 條第1 款、第3 款、第6 款所明定。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約（最高法院89年度臺上字第1301號判決意旨參照）。再者，一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⑴人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，茍具備部分從屬性，即應成立（最高法院81年度臺上字第347 號判決意旨參照）。
⒉上訴人未限制被上訴人工作時間、工作地點、每月招攬之業
務量，且被上訴人無底薪，其報酬係按成交之租賃物件計算，固據證人江秋煌、曾湧竣於本院準備程序證述屬實（本院卷第75頁反面、第76頁、第77頁、第138 頁）。惟查：
⑴上訴人經營不動產租賃之居間或代理業務，被上訴人為上訴
人公司人員，專為上訴人公司從事租賃居間或代理業務之招攬，收取之斡旋金、佣金均須交回上訴人公司，成交之租賃物件，須於上訴人公司進行租賃契約之簽訂，該租賃物件視為上訴人公司居間成立，被上訴人不得私自為自己或他經紀業從事不動產租賃之居間或代理，業據證人江秋煌、曾湧竣於本院準備程序證稱：「（業務成交的案件是否可以不呈報給公司？）不可以，公司有提供平台，也給我們提供我們電話、辦公桌椅、影印等設備給我們使用，因此成交一定要在公司」、「只有成交才要報給公司」、「（向客戶收取的訂金或佣金是否須交回公司？）要繳回去公司保管，目的是為了以後可以拆帳」等語（本院卷第77頁、第138 頁正反面），足見被上訴人並非本於其原有專業，為所屬之上訴人公司完成非該公司專業之工作，以受領報酬之人員，而係專屬於上訴人公司，為上訴人公司執行業務之人員，被上訴人不得為自己或他經紀業從事不動產租賃居間或代理之招攬，亦無與數經紀業成立數個不同承攬契約之可能，故被上訴人性質上非單純民法所定之承攬人。
⑵被上訴人以上訴人公司人員名義，從事不動產租賃招攬之行
為，成交之租賃物件，視為上訴人公司居間成立，須於上訴人公司簽訂租賃契約，收取之斡旋金、佣金均須交回上訴人公司，由上訴人公司統籌發給獎金，已如前述，並有上訴人公司收支結餘帳冊在卷可憑（本院卷第101-112 頁），足證被上訴人居間獲取之佣金均為上訴人營業所得，被上訴人顯非為自己之營業勞動，而係從屬於上訴人公司，為上訴人公司之目的而勞動，被上訴人應具備「經濟上從屬性」。而關於租賃居間或代理業務之招攬，被上訴人均親自履行，並未使用代理人，顯見其就其業務之履行，具有「親自履行性」之特徵。又被上訴人為上訴人公司之一員，不得私自為自己或他經紀業從事不動產租賃之居間或代理，成交之租賃物件，亦不得私自簽訂租賃契約收取佣金，足認被上訴人應受雇主之監督，並有服從上訴人公司內部規定之義務，堪認其具備「人格從屬性」。再者，系爭事故發生當日，被上訴人原與客戶（承租方）相約至客戶廖元聰（出租方）所有坐落新北市○○區○○路○○巷○○弄○ 號1 樓房屋看屋，被上訴人因系爭事故未能接聽電話，經廖元聰致電上訴人公司，上訴人公司表明將由被上訴人同事代為處理，成交後，亦由上訴人公司到場之人員收取佣金，已據證人廖元聰於本院準備程序證稱：「我記得是被上訴人車禍那一天，我打被上訴人的手機沒有人接，所以我就打電話到上訴人公司，上訴人公司的人告訴我說被上訴人出車禍，會請被上訴人的同事代為處理」、「承租方確定要承租之後，本來約好在上訴人公司簽租賃契約，後來是在我的房子那邊直接簽，上訴人公司的人有二位，年紀大約五十歲左右，但是誰我不清楚，我只知道是上訴人公司內部的人」、「（是否付佣金給上訴人公司？）有，簽約當天直接付，交付予上訴人公司到場的那兩個人，承租方也是當天一起付」等語（本院卷第136 頁反面、第13
7 頁），足徵被上訴人業經上訴人公司納入生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，否則被上訴人因系爭事故受傷後，上訴人公司其他人員何須代為處理後續事宜，並將所收取之佣金交付上訴人公司？被上訴人具備「納入生產組織體系、分工合作狀態」之特徵，堪予認定。
⒊被上訴人係專屬於上訴人公司，為上訴人公司執行業務之人
員，其不得為自己或他經紀業從事不動產租賃居間或代理之招攬，並無與數經紀業成立數個不同承攬契約之可能，性質上非單純民法所定之承攬人。而兩造間之工作契約具備勞動契約從屬性之各項特徵，縱關於報酬之給付，兼有承攬之性質，揆諸前揭說明，仍應認兩造間成立勞動契約關係，而有勞動基準法之適用。上訴人抗辯系爭事故發生時，兩造間僅有承攬契約存在，被上訴人不得本於勞動基準法第59條規定有所請求，尚不足取。
㈡被上訴人因醫療系爭傷害不能工作之日數為何？⒈被上訴人因系爭傷害於97年9 月6 日至亞東紀念醫院急診，
97年9 月7 日行開放性復位及內固定手術治療，97年9 月14日出院，術後需專人照顧3 個月及休養6 個月，有亞東紀念醫院診斷證明書在卷可憑（原審卷第43、44頁），足證被上訴人於97年9 月6 日至97年9 月14日住院期間（9 日）、97年9 月15日至98年6 月14日術後休養期間（273 日），因醫療系爭傷害而無法工作。而被上訴人因系爭傷害至臺北醫學大學附設醫院就診，於98年1 月14日至98年1 月19日住院接受左膝關節鏡手術清除粘連，99年3 月25日至99年3 月27日接受左膝移除鋼板手術治療，有臺北醫學大學附設醫院診斷證明書附卷可稽（原審卷第57、58頁），堪認被上訴人於99年3 月25日至99年3 月27日（3 日）住院期間，亦因醫療系爭傷害而無法工作。依此計算，上訴人因醫療系爭傷害無法工作之日數合計為285 日（9 ＋273 ＋3 ＝285 ）。
⒉被上訴人雖主張至99年3 月27日拔除鋼板出院前，其仍需接受治療，其因醫療系爭傷害無法工作之日數為543 日等語。
惟查：被上訴人於98年1 月14日至98年1 月19日至臺北醫學大學附設醫院接受左膝關節鏡手術清除粘連後，除於98年1月22日、98年2 月9 日門診治療外，迄至99年3 月23日始再至該院就診，並於99年3 月25日至99年3 月27日接受左膝移除鋼板手術治療，有臺北醫學大學附設醫院上開診斷證明書為憑，依被上訴人就診之情形觀之，難謂其於休養期間屆滿至鋼板移除前之期間（按即98年6 月15日至99年3 月24日），有無法工作之情事。至被上訴人左膝關節之機能不若以往，所涉及者為其關節機能失能、得否請求殘廢補償之問題，與醫療中不能工作之情形不同，被上訴人就其於98年6 月15日至99年3 月24日期間因醫療系爭傷害而無法工作，既未舉證證明之，其主張其無法工作之日數為543 日，即非可採。
㈢上訴人應補償之醫療費用、醫療中不能工作之工資、殘廢補
償各為87,139元（含被上訴人於本院追加請求之67,203元）、227,655 元、67,920元：
⒈按勞工因遭遇職業災害而致殘廢、傷害時，雇主應補償其必
需之醫療費用，勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償，勞動基準法第59條第1 、2 、3 款定有明文。茲就被上訴人請求上訴人補償之項目、金額審究如下：
⑴醫療費用：
被上訴人因系爭職業災害支出醫療費用19,936元、67,203元，已據其提出醫療費用收據為證〔原法院99年度司板勞調字第24號卷（下稱調解卷）證七至證十二、原審卷第42頁〕，且為上訴人所不爭，被上訴人請求上訴人補償醫療費用19,936元、67,203元，合計87,139元（19,936＋67,203＝87,139），核屬有據。
⑵醫療中不能工作之工資：
按勞動基準法第59條第2 款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資，勞動基準法施行細則第31條第1 項定有明文。被上訴人係按月計薪，其97年8 月份（
1 日至31日）之薪資為9,450 元，97年9 月1 日至6 日之薪資為16,038元，為兩造所不爭，則被上訴97年8 月7 日至97年9 月6 日各月份之薪資應為7,925.81元（9,450 ×26/31＝7925.81 ）、16,038元，其遭遇職業災害前最近1 個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額為798.79元〔（79
25.81 ＋16,038）÷30＝798.79〕。承前所述，被上訴人因醫療系爭傷害無法工作之日數285 日，依此計算，上訴人應補償被上訴人醫療中不能工作之工資為227,655 元（285 ×
798.79＝227,655 ，元以下四捨五入），被上訴人逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
⑶殘廢補償：
被上訴人因系爭職業災害，經勞工保險局審查結果，其失能等級符合勞工保險失能給付標準表第12-35 頁第13等級，有勞工保險局98年10月15日保護一字第09860004450 號函在卷可憑（調解卷證十三），依97年12月25日行政院勞工委員會發布之勞工保險失能給付標準第5 條規定，上訴人應給付60日之殘廢補償。被上訴人97年3 月1 日至97年9 月6 日每月薪資為18,000元、20,000元、30,900元、54,240元、71,340元、9,450 元、16,038元，為兩造所不爭，自系爭事故97年
9 月6 日往前回溯6 個月（按即97年3 月7 日至97年9 月6日），其每月薪資為14,516.13 元（18,000×25/31 ＝14,5
16.13 ）、20,000元、30,900元、54,240元、71,340 元 、9,450 元、16,038元，則其每日平均工資為1176.54 元〔（14,516.13 ＋20,000＋30,900＋54,240＋71,340＋9,450 ＋16,038）÷（25＋30＋31＋30＋31＋31＋6 ）＝1,176.54）。依60日計算，上訴人應給付之殘廢補償為70,592元（1176.54 ×60＝70592 ，元以下四捨五入），被上訴人僅就其中之67,920元為請求，自應准許。
⒉承上，上訴人應補償之醫療費用、醫療中不能工作之工資、
殘廢補償各為87,139元（含被上訴人於本院追加請求之67,203元）、227,655 元、67,920元，除被上訴人於本院追加請求之醫療費用67,203元外，上訴人應補償被上訴人之金額合計為315,511 元（19,936＋227,655 ＋67,920＝315,511 ）。
六、綜上所述，除被上訴人於本院追加請求之醫療費用67,203元外，上訴人應補償被上訴人之金額合計為315,511 元。從而，被上訴人依勞動基準法第59條規定，請求上訴人給付315,
511 元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年5 月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。就上開不應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至上開應予准許部分，原審判命上訴人如數給付，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人依勞動基準法第59條規定，於本院追加請求上訴人補償醫療費用67,203元，及自99年11月25日答辯狀繕本送達翌日即99年12月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬正當，自應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人追加之訴，為有理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第
1 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
勞 工 法 庭
審判長法 官 林金村
法 官 王麗莉法 官 陳秀貞正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
書記官 葉國乾