臺灣高等法院民事判決 99年度勞上易字第157號上 訴 人 陳逸斌訴訟代理人 吳忠勇律師複 代理人 張聰仁律師被 上訴人 翌晟企業股份有限公司法定代理人 羅素華訴訟代理人 羅啟淵
李金澤律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國99年10月21日臺灣板橋地方法院99年勞訴字第41號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於101年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨該部分假執行之聲請，暨訴訟費用(除確定部分外)之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣壹佰貳拾捌萬伍仟肆佰玖拾貳元及自民國九十九年三月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一(除確定部分外)、二審訴訟費用由被上訴人負擔二十分之十七，餘由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴時，原係依據無因管理之規定，請求被上訴人返還車輛維修費用之代墊款新台幣(下同)5萬7,440元(見原審勞訴字卷㈡第85頁)，嗣於本院審理中，追加依據民法第179條規定為相同金額之請求（見本院卷㈡第108背面、122頁)，經核其請求之基礎原因事實同一，合於民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款之規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：伊係領有執照之工業安全衛生管理師，被上訴人為合於承攬公共工程業務之資格，自民國(下同)80年7月8日起至98年11月15日間，僱用伊先後擔任維修科長、專案經理、維修部工程師、工地主任及工程部經理等職，伊於98年
11 月15日離職之際，每月薪資為新台幣(下同)5萬6,000元，被上訴人並為伊投保勞工保險。伊於任職期間，被上訴人以營運狀況不佳為由，積欠97年12月、98年1月、4月、6月及11月共計4個半月之工資共計26萬289元，經伊於98年11月15日催討，被上訴人仍置之不理，依勞動基準法(下稱勞基法)第14條第1項第5款規定，伊得不經預告終止兩造間勞動契約，並依同法第17條規定及類推適用同法第16條第3項之規定，請求被上訴人給付資遣費102萬8,048元及預告期間工資5萬6,000元。又伊之工作年資共計18年3個月又8天，依勞基法第38條規定計算，伊於98年度之特別休假日數應有23天，伊僅休假3天，尚餘20天，依同法第39條規定，被上訴人亦應補償伊應休而未休之特別休假工資3萬7,333元(即以每日工資1,866元計算)；另伊於98年5月至10月間共計加班
283.5小時，依勞基法第24條規定，被上訴人應給付伊加班費6萬6,149元(按每小時233.33元計算)；再者，兩造間曾約定由被上訴人償還伊為公司墊付之款項，而伊於98年4月至
11 月為被上訴人墊付13萬4,493元，扣除被上訴人已給付之預支款11萬2,000元後，被上訴人尚應償還2萬2,493元，又伊為被上訴人維修車號0000-00車輛(下稱系爭車輛)代墊5萬7,440元，被上訴人僅支付6,800元，尚有5萬640元迄未償還等情，爰依僱傭契約關係、委任契約關係、民法第176條、第179條、勞基法第17條、第24條、第39條規定，及類推適用勞基法第16條第3項規定，求為命被上訴人給付152萬952元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。
三、被上訴人則以：上訴人於97年3月25日向伊借款150萬元而入股為伊公司股東，並於同年4月7日經伊委任，擔任公司之監察人、工地負責人及工地工安衛生管理員，是兩造間自斯時起即成立委任關係，自無勞基法規定之適用，其片面終止兩造間委任契約，亦不得請求伊給付資遣費及預告期間工資；又伊於97年11月、12月、98年1月、4月所積欠上訴人之委任報酬，已於98年8月5日、同年10月5日、同年11月5日補發完畢，且上訴人於98年6月2日主動辭職時，尚積欠伊入股金
150 萬元及未沖銷之預支款15萬8,839元，在伊之債權大於債務之前提下，自無積欠上訴人報酬可言；又上訴人為伊之股東兼監察人，上下班無須打卡，有事不能上班亦無須請假，屬彈性上班，不適用勞基法第38條特別休假之規定，亦不得請求伊給付加班費；另兩造間契約既經上訴人主動終止，即無所謂預告期間，自不符合勞基法第16條之規定；再者，為求工程順利進行，上訴人享有預支工程款項及購料款項之權限，且迄至上訴人辭職時止，其未沖銷之預支款項高達15萬8,839元，是上訴人主張其代墊工程款2萬2,493元，並非實在；又上訴人修車之原因不明，且修車廠開立之發票日期不符合一般商業行為，上訴人信用卡刷卡金額亦與發票金額不符，並未提出修車前、後之照片以供佐證，顯難釋疑，伊自無法同意支付修車費用；又伊為求承攬之台灣中油股份有限公司(下稱台灣中油公司)基桃及桃新管線腐蝕檢測工程如期完工，曾於98年3、4月間簽發發票日為98年12月31日、面額為30萬元支票1紙(下稱系爭支票)交付上訴人，言明作為上訴人完成系爭工程之工作獎金，惟上訴人未完成系爭工程，竟提示兌現系爭支票，伊自得依不當得利之規定請求上訴人返還，爰以此部分債權主張抵銷等語，資為抗辯。
四、原審判命被上訴人給付上訴人2萬7,547元及自起訴狀繕本送達之翌日即99年3月20日(見原審司重勞調字卷第134頁)起至清償日止，按年息5%計算之利息；而駁回上訴人其餘之請求。(被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已告確定)上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人149萬3,405元及自99年3月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人之答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
五、兩造不爭執之事實(見本院卷㈠第48頁背面、168頁；本院卷㈡第12、93頁背面頁)：
㈠、兩造間契約於98年11月15日終止，被上訴人於98年5月以後之月薪為5萬6,000元。
㈡、上訴人於97年4月7日受任為被上訴人之監察人，並於98年11月27日寄發存證信函為辭任之意思表示。
㈢、被上訴人曾簽發系爭支票交付上訴人，並經上訴人提示兌現。
上開事實並有、公司變更登記表、監察人願任同意書、存證信函、被上訴人公司股東臨時會議紀錄、系爭支票可稽(見原審勞訴字卷㈠第56至59、139、140、203至205頁；原審勞訴字卷㈡第40至48頁；本院卷㈠第168頁)，自堪信為真實。
六、本院之判斷：
㈠、上訴人主張其自80年7月8日起至98年11月15日終止兩造間勞動契約時止，先後在被上訴人公司擔任維修科長、專案經理、維修部工程師、工地主任及工程部經理之事實，業據提出勞工保險被保險人投保資料表、名片、受領薪資存摺明細為證(見原審司重勞調字卷第12至30頁)，堪信為真實。上訴人固曾於98年6月2日為辭職之意思表示(見原審勞訴字卷㈠第
60 至62頁)，惟參酌上訴人於98年6月2日之後，仍續為被上訴人工作並受領部分薪資(見原審司重勞調字卷第30頁)，被上訴人在本院亦不爭執兩造間之契約關係迄至98年11月15日終止(見本院卷㈠第48頁)，且於98年度申報上訴人之薪資所得時，仍計算至98年11月14日止(見原審勞訴字卷㈠第141頁) ，可見兩造並未於98年6月2日合意終止勞動契約關係。雖被上訴人抗辯上訴人於97年4月7日起受任擔任公司之監察人，雙方間自斯時起成立委任契約關係云云，並提出公司變更登記表、監察人願任同意書、公司股東臨時會紀錄為證(見原審勞訴字卷㈠第56至59、140、203至205頁)。然查，上訴人於受任為被上訴人監察人後，所領薪資與受任前完全相同( 見本院卷㈡第11頁背面)，所從事之工作亦與受任前並無二致，即始終擔任中油公司基桃及桃新管線府腐蝕檢測工程之工地負責人及工安衛生管理員(見原審勞訴字卷㈠第30頁)，且迄至98年11月份止，被上訴人均持續以雇主身分按月為上訴人提繳勞工退休金(見本院卷㈠第56、57頁)，可見上訴人與被上訴人間之勞動契約關係始終未曾間斷。再者，上訴人係於97年3月26日將150萬元匯入被上訴人帳戶後，於同年4月7日被選任為被上訴人之監察人，並於同年4月14日登記為被上訴人之股東(登記股數1,500股，每股金額1,000元)，有上開公司變更登記表、公司股東臨時會紀錄可稽，可見上訴人之上開入股行為與其被選任為監察人間有相當因果關係，惟上訴人所匯付之上開150萬元股款並非由上訴人實際出資(理由詳如後述)，被上訴人並自陳於上訴人入股後，未曾召開股東會議，亦未另給付監察人之報酬予上訴人(見本院卷㈡第11頁背面、第12頁)，則上訴人主張其僅為掛名之股東及監察人等語，顯非無稽，尤難認兩造間因上訴人成為被上訴人名義上之股東及監察人而合意終止原來之勞動契約關係。又公司法第222條固規定監察人不得兼任公司董事、經理人或其他職員，惟監察人如有違反前開規定而兼任之情形，其效果如何，公司法雖未設明文，參酌公司法第224條、第227條、第199條規定，公司股東會原得隨時將監察人之職務予以解任，或於其執行職務有違反法令、章程或怠忽職務致公司受有損害時，向其請求損害賠償，非無救濟途逕，申言之，上訴人本諸監察人身分與上訴人間之權利義務關係，與上訴人本諸受僱人身分與上訴人間之權利義務關係，本得分別以觀，從而，即令上訴人嗣後有兼任監察人之情形，亦不當然使兩造間原即存在之勞動契約關係因而消滅，故被上訴人所為上開抗辯，自不足取。
㈡、按工資應全額直接給付勞工，但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者不在此限，勞基法第22條第2項定有明文。依上訴人所提出由被上訴人製給之96年1月至9月薪資清單所示，被上訴人乃係於翌月5日左右核發前一月份之薪資(見本院卷㈠第26至30頁)，惟依上訴人所提出之存摺內頁明細所示，被上訴人並未按時給付97年11月、97年12月、98年1月、98年4月、98年6月及98 年11月份之工資(見原審司重勞調字卷第28至30頁)，經依上開被上訴人給付薪資之習慣，對照被上訴人所提出之存款憑條，其中98年3月5日、98年4月8日分別存入5萬5,228元、4萬5,193元之存款憑條，應係給付98年2月及3月之工資(見原審勞訴字卷㈠第63 、64頁)；98年6月5、98年8月5日分別存入5 萬2,094元、5萬5,094元之存款憑條，應係給付98年5月及7月之工資(見原審勞訴字卷㈠第65、66頁)；98年9月7日、98年10月5日共計存入5萬5,094 元之存款憑條，應係給付98年8月份之薪資(見原審勞訴字卷㈠第67、69頁)；另98年10月5日、98年11 月5日各存入5萬5,094元之存款憑條，應係給付98 年9月、10月之薪資(見原審勞訴字卷㈠第68、71頁)，經核並無任何一筆給付係補付97年11月、12月及98 年1月、4月、6月之工資。至上開存款憑條中另筆於98 年11月5日存入5萬5, 228元部分(見審勞訴字卷㈠第70 )，被上訴人既抗辯係補發97年12月之工資(見原審勞訴字卷㈠第31、32頁)，依民法第321條規定，自應優先抵充其所積欠之該月份工資。是於扣除該部分給付後，被上訴人仍積欠上訴人97年11月及98年1月、4 月、6月之工資迄未給付，依上開規定，上訴人自得請求被上訴人給付上開4個月之工資(至被上訴人另積欠上訴人98年11月之半個月工資部分，業經原審判命被上訴人給付確定，不在本院審理範圍)。又依上開存摺內頁明細所示，被上訴人於98年3月以前係按月實付上訴人工資5萬5, 228元，其後則按月實付5萬5,094元，依此計算，上訴人所得請求被上訴人補付97年11月及98年1月、4月、6月之工資應為22萬644元【計算式：5萬5, 228元×2(97年11月及98年1月)＋5萬5,094 元×2( 98年4月及98年6月)＝22萬644元】。
㈢、被上訴人雖抗辯：上訴人積欠伊入股金150萬元，且有未沖銷之預支款 15 萬 8,839 元未償還，在伊之債權大於債務之前提下，自無積欠上訴人工資可言云云。但查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，應負舉證之責，民事訴訟
法第277條前段定有明文。被上訴人依兩造間勞動契約關係，本負有給付上訴人工資之義務，已認定如前，倘被上訴人抗辯其有免除給付工資之事由，自應由其就此有利於己之事實負舉證責任，如其未能舉證證明，即不能免責。
⒉被上訴人抗辯上訴人積欠其入股金150萬元云云，無非以上
訴人於97年4月14日登記為被上訴人之股東(登記股數1,500股，每股金額1,000元)，迄未支付出資額150萬元為其論據。惟依被上訴人所提出之97年1月22日董事會會議記錄所示，該次會議決議第5項記載：「為求公司永續經營，公司廣納重要幹部為公司股東，公司提撥入股之資金，公司每年提撥NT$300,000.為新入股股東獎金，期限至新進股東完全償還入股股金為止」，被上訴人並陳稱：上訴人係依據上開會議決議第5項內容而入股，入股金額為150萬元等語(見原審勞訴字卷㈠第28、52頁)，可見倘上訴人有入股，其入股金乃由被上訴人按年提撥30萬元，用以抵償上訴人應繳納之入股股金，毋須由上訴人實際繳納股款150萬元。參酌被上訴人在原審所提書狀記載：「原告(指上訴人)僅為被告公司(指被上訴人)之人頭股東....原告依此決議條款，向被告公司借款新台幣150萬元，入股為被告公司股東....條件為原告只須繼續接受被告委任服務滿五年，即償還此新台幣150萬借款，並合法取得被告公司15%股權，此為獎勵條例，自然無原告所謂『自負額』問題」(見原審勞訴字卷㈡第19、
20 頁)，被上訴人亦已自認上訴人僅係人頭股東，無『自負額』問題。況依被上訴人在華南商業銀行所開立之活期存款帳戶存摺內頁明細所示，該帳戶於97年3月25日、26日共計轉帳支出150 萬元2筆、100萬元2筆，旋於同年月26日由上訴人及被上訴人公司之股東蔡素華、羅啟淵、林新興轉帳存入同上之金額(見原審勞訴字卷㈠第53至58頁)，顯見以上訴人名義於97 年3月26日存入被上訴人公司上開帳戶之150萬元，原係被上訴人之資金，被上訴人實質上並無增資情事，被上訴人並自陳於上訴人入股後，從未依法通知上訴人參加股東會(見本院卷㈡第11頁背面)，益證上訴人僅係掛名股東，並未行使股東權利，從而，自難認其有實質出資入股之本意。被上訴人既不能證明上訴人有實質出資入股之情事，則其抗辯上訴人積欠其入股金150萬元云云，殊不足取。
⒊被上訴人雖提出自製之借貸關係表、97年1月起至98年9月止
之預支暨請款單據(見本院卷㈠第74至159頁)，抗辯上訴人另有未沖銷之預支款15萬8,839元未償還云云。惟查：
①上訴人否認被上訴人所提出上開單據之形式上完整性，陳稱：
依被上訴人自製之借貸關係表記載，迄至97年10月16日止，
伊尚有預支款2萬2,555元迄未沖銷，惟被上訴人卻仍於同年10月16日、10月28日、11月6日繼續預支共計5萬元予伊(見本院卷㈠第74頁)，顯不符合請款沖銷之常情，可見其間尚有請款單據未據被上訴人提出。
被上訴人所提出97年7月18日之請款單據(見本院卷㈠第86頁
) ，其正上方記載「31330」，係指伊迄至97年7月18日代墊款總額3萬1,330元，而右上方記載「付6330」，則指以上開代墊款總額3萬1,330元減去伊於97年7月18日前所預支之三筆款項(即97年5月23日、97年6月11日、97年7月11日各預支5,000元、1萬元、1萬元─見本院卷㈠第74頁)所得之金額6,330元(計算式：3萬1,330元－2萬5,000元＝6,330元)，可見兩造結帳時，會將伊之代墊款與預支款相抵沖。然綜觀被上訴人所提出數十張請款單據中，僅有二張有如上抵沖之記載(見本院卷㈠第86、119頁)，顯非合理，可知被上訴人確有未將請款單據全數提出之情事。
每筆請款單據均有相對應之預支款，此觀諸被上訴人所提出
之部分請款單據右上角載有相對應之預支款至明(見本院卷㈠第81、83、84、86、91、95、97、107、110、114、119頁)，惟被上訴人所提出之諸多請款單據，均未載明相對應之預支款，益證被上訴人所提出之請款單據確有闕漏情形。
上開97年7月18日之請款單據記載伊之代墊款總額為3萬
1,330元，已如前述，惟被上訴人僅提出共計2萬3,581元之請款單據(即97年5月26日請款3,150元、97年6月12日請款1,714元、97年6月12日請款1萬3,761元、97年7月18日請款4,956元─見本院卷㈠第81至87頁)，顯有闕漏情事。
被上訴人所提出97年10月1日之請款單據，其上僅列出一筆
飲料價格100元，下方則記載合計2,680元(見本院卷㈠第99頁)，惟未見被上訴人提出合併計算之其他請款單據，尤見被上訴人未將全數請款單據提出。
另依98年1月5日請款單據右上角記載：「1/13預支2,000」
、「需還49」、「收19,951」(見本院卷㈠第119頁)，可見伊斯時僅需歸還預支款49元，惟被上訴人所自製之借貸關係表上卻記載伊尚積欠6萬2,779元(見本院卷㈠76頁)，互核顯不相符，足見被上訴人所自製之借貸關係表所載內容並非真實。
經核上訴人所為質疑，均屬信而有徵，被上訴人就上訴人所為上開質疑，並未能進一步舉證以實其說，堪認被上訴人所提出之上開請款單據應非完整。衡酌上訴人因施作工程之需，時有先行代被上訴人墊付款項之情事，此徵諸卷附98年12月22日新北市政府勞工局勞資爭議協調會會議紀錄(下稱98年12月22勞資爭議協調會議紀錄)記載：「資方主張...陳員(指上訴人)之代墊款請於98年12月31日前向公司請款」等文字至明(見原審司重勞調字第31、32頁)，則在請款單據未臻齊全之情形下，顯難就上訴人之收支金額為勾稽認定。是被上訴人所提出之上開預支暨請款單據，自形式上觀之，尚不足據為上訴人仍有預支款迄未償還之認定。
②況且，被上訴人在原審從未提出上訴人尚有未沖銷之預支款
迄未返還之抗辯(見本院卷㈠第70頁背面)，甚至陳稱：其已於98年8月5日、98年10月5日、98年11月5日補發98年4月、98年1月及97年12月之工資云云(被上訴人雖稱上開款項為「監察人委任報酬」，惟核其性質乃屬工資─見原審勞訴字卷㈠第31頁)，則其於本院審理中改稱：因上訴人迄至98年1月5日所積欠之未沖銷款項達9萬7,551元，所以暫不給付97 年12月之酬勞，到98年2月5日達6萬2,779元，所以暫不給付98年1月之酬勞，到98年5月5日達3萬6,848元，所以暫不給付98年4月之酬勞云云(見本院卷㈠第70頁背面)，顯與其前開補發工資之陳述相悖，亦難遽信為真實。
③被上訴人既不能證明上訴人尚有未沖銷之預支款迄未返還，
則其所為以未返還之預支款抵扣應付工資之抗辯，自不足取。
㈣、次按雇主不依勞動契約給付工作報酬或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第
14 條第1項第5款定有明文。又勞工依上開規定終止契約時，得準用勞基法第17條規定，請求雇主發給資遣費，同法第14條第4項亦定有明文。被上訴人既有積欠上訴人工資之情事，已認定如前，則上訴人依據上開規定，不經預告於98年11月13日寄發電子郵件表明於同年月15日終止兩造間勞動契約(見原審卷㈠第72、73頁)，並請求被上訴人給付資遣費，於法有據。又上訴人主張其依勞基法第17條規定計算所得請求之資遣費為102萬8,048元(見本院卷㈡第147頁)，既為被上訴人所不爭(見本院卷㈡第109頁)，則上訴人請求被上訴人給付資遣費102萬8,048元，即屬有據。
㈤、另按勞基法第38條所定特別休假之工資應由雇主照給；特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第39條、勞基法施行細則第24 條第3款固分別定有明文。惟勞工應休而未休之特別休假，除勞工係在雇主特別要求下而未休，即所謂可歸責於雇主情形下，雇主有給付工資之義務外，需勞工已請求雇主給予特別休假遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約前未能休假，始得請求雇主給付未休特別休假之工資(行政院勞工委員會79年8月7日台勞動二字第17873號、79年9月15日（79）台勞動二字第21827號函文意旨參照)。上訴人任職期間自80年7月8日起至98年11月15日止，年資共計18年4個月又7天，已如前述，依勞基法第38條第3款、第4款規定，上訴人於98年度之特別休假日數應有23天，上訴人主張其迄至98年11月15日終止兩造間勞動契約時止，僅休假3天等情，既為被上訴人所不爭執(見原審勞訴字卷㈠第41頁；本院卷㈡第185頁)，自堪信為真實。惟上訴人主張其係因被上訴人分派過多之工作量，致其98年度無暇休假一節，僅提出就上開應休而未休之特別休假，未休日數非因其個人因素致未休一節，僅提出加班計算清單為證(見原審司勞調字卷第64至123頁)。經核上開加班計算清單僅列載98年5月25日至98年10月12日之工作時間，顯不足據以證明上訴人於98年度均具有非因個人因素而未能休假之情形，依上開說明，自不得請求被上訴人給付上開23日之特別休假工資。是上訴人請求被上訴人給付特別休假工資3萬7,333元，自屬無據。
㈥、再按雇主應給付預告期間工資者，以雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約而未依同法第16條第1項各款所規定期間前預告之者為限，勞基法第16條第3項規定甚明。本件既係由上訴人依勞基法第14條第5款規定終止勞動契約，已如前述，自與上開雇主應給付預告期間工資之規定不符，是上訴人類推適用勞基法第16條第3項規定，請求被上訴人給付1個月之預告期間工資5萬6,000元，自屬無據。上訴人雖主張：勞基法第18條僅規定非可歸責於雇主而終止勞動契約之情形，勞工不得請求預告期間工資云云。惟查，勞基法第18條所定各款情形，並非以可否歸責雇主與否作為界定標準，此觀諸第1款規定：「依第12條或第15條規定終止勞動契約者」，係以可歸責於勞工而由雇主終止契約之情形(12第)，或特定性定期契約或不定期契約之勞工於預告期間後終止勞動契約之情形為其要件；第2款規定：「定期勞動契約期滿離職者」，係以定期勞動契約期滿之情形為其要件可得而知，且經核上開2款規定，本質上即無請求預告期間工資之可能，是自難執此反推除該2款以外之情形，勞工均得請求預告期間工資。再者，參酌勞基法第14條第4項所定準用之範圍，既僅限定同法第17條關於資遣費之規定，而未將同法第16條關於預告期間工資之規定並列其中，顯係有意排除，尤難認有類推適用第16條第3項規定之解釋空間。是上訴人所為上開主張，尚不足取。
㈦、上訴人雖復主張伊於98年5月至10月間共計加班283.5小時，依勞基法第24條規定，被上訴人應給付加班費6萬6,149元(按每小時233.33元計算)云云。惟按雇主延長勞工工作時間者，應給付延長工作時間之工資，勞基法第24條固定有明文，然上開規定之適用，係以雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要而延長其工作時間為要件。而依上訴人所提出之加班計算清單所示(見原審司勞調字卷第64至123頁)，僅係就上訴人之工作時間予以登載，自形式觀之，僅足證明上訴人有於正常工作時間以外工作之情事，尚不足據以證明上訴人所為之加班，係依被上訴人之指示而為，揆諸上開說明，已難認有上開規定之適用。況且，上開加班計算清單所載之工作內容，均係施作台灣中油公司基桃及桃新管線腐蝕檢測工程(下稱系爭工程)，上訴人職司工地主任，本負有督導系爭工程施作之義務，上訴人既不能證明其就系爭工程之工作時間，曾與被上訴人有何約定，則其在職掌範圍內，自行安排系爭工程之施作時間，亦難認被上訴人有依約給付加班費之義務。是上訴人依勞基法第24條規定，請求被上訴人給付加班費6萬6,149元，亦屬無據。至上訴人所提出之96年度薪資清單上，固載有加班費給與之項目(見本院卷㈠第26至
30 頁)，惟上開資料所示加班時間，既與上訴人在本件主張之加班時間不同，自無從比附援引，據為有利於上訴人之認定。
㈧、上訴人另主張：伊於98年4月至11月為被上訴人墊付13萬4,493元，扣除被上訴人已給付之預支款11萬2,000元後，被上訴人尚應償還2萬2,493元，另伊為被上訴人維修系爭車輛代墊5萬7,440元，被上訴人僅支付6,800元，尚餘5萬640元迄未償還等語。經查：
⒈上訴人主張被上訴人尚有代墊款2萬2,493元迄未返還云云，
僅提出其片面製作之代墊款記錄說明以資佐證(見原審勞訴字卷㈠第23頁)，惟上開資料之形式上真正既為被上訴人所否認，上訴人復無法舉證以實其說，且於本院依民事訴訟法第344條第1項規定命被上訴人提出商業帳簿以供上訴人核對時未予配合(見本院卷㈠第182頁；本院卷㈡第11、35頁)，自難遽信其主張為真實。至上開98年12月22勞資爭議協調會議紀錄記載：「資方主張：....陳員(指上訴人)之代墊款請於98年12月31日前向公司請款」(見原審司重勞調字第31、32頁)，既未明確表明代墊款之金額，顯見兩造並未經會算，是上開記載仍不足據為上訴人對被上訴人已有代墊款債權之認定。從而，上訴人依據委任契約關係及民法第176條規定，請求被上訴人償還代墊款2萬2,493元，自屬無據。
⒉另按管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之
意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用，民法第176條第1項定有明文。上訴人主張其曾於97年10月間為被上訴人維修系爭車輛之事實，業據提出發票、信用卡月結單為證(見原審司重勞調字卷第47、48頁)，依上開發票所載修繕品名，包括：「保養＋材料」、「輪胎」、「水箱精」、「後蓋板金烤漆」、「後保桿板金烤漆」、「前段板金烤漆」、「上蓋天蓬板烤」、「板金材料」、「水箱」、「散熱片」，經核均屬一般車輛維修之項目，且未重覆，堪認上訴人所為上開維修系爭車輛之行為，係有利於被上訴人，且不違反被上訴人可得推知之意思之管理行為，依上開規定，上訴人自得請求被上訴人償還其支出之必要修繕費用。惟依上開信用卡月結單記載，上訴人為支付上開修繕費用而以信用卡刷卡方式支付之金額僅為4萬3,600元，與上開發票合計之金額為5萬7,440元(1萬2,000元＋6,800元＋3萬8,640元)並不相符，上訴人既不能證明其另以其他方式支出4萬3,600元以上之修繕費用，應認上訴人所實際支付之修車費用僅為4萬3,600 元，扣除被上訴人已支付之6,800元，上訴人所得請求被上訴人償還之必要費用應為3萬6,800元(計算式：4萬3,600元－6,800元＝3萬6,800元)。至被上訴人所提出之富邦產物車體損失保險丙式─免自負額車對車碰撞損失保險條款(見原審勞訴字卷㈡第54、55頁)，第1條既載明承保範圍為「因與車輛發生碰撞、擦撞所致之毀損滅失」，而被上訴人並不能舉證證明上訴人所為之上開修繕行為係因與其他車輛發生碰撞、擦撞所致，是被上訴人抗辯系爭車輛應報請保險公司理賠云云，自不足取。又上訴人依民法第176條第1項規定請求上開修車費用3萬6,800元既屬有據，則其追加依據不當得利規定，並本諸選擇合併關係請求本院擇一為有利於上訴人之判決，本院即無另行審究之必要；至於逾3萬6,800元部分既屬無據，亦非法之所許。
㈨、承上所述，上訴人所得請求被上訴人給付之金額包括：工資22萬644元、資遣費102萬8,048元、修車費用3萬6,800元，共計128萬5,492元。雖被上訴人另主張：伊為求承攬之系爭工程如期完工，曾於98年3、4月間簽發面額為30萬元之系爭支票交付上訴人，惟上訴人未完成系爭工程，竟提示兌現系爭支票，伊自得依不當得利之規定請求上訴人返還，爰以此部分債權與上訴人之債權抵銷云云，並提出系爭支票為證(見本院卷㈠第168頁)。惟按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，不負舉證責任。若票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由，對抗執票人，依票據法第13條規定觀之，應由票據債務人就該抗辯事由負舉證之責任(最高法院98年度台簡上字第17號判決、97年台簡上字第17號判決意旨參照)。經查，依卷附被上訴人與台灣中油公司所簽訂之系爭工程契約記載，簽約日期為98年1月10日(見本院卷㈡第87 至89頁)，經核與被上訴人主張之系爭支票簽發日期為98年3、4月間並不相符，則被上訴人簽發系爭支票之原因，究否與系爭工程相關，已非無疑。再者，上開契約附件之工程說明書固記載系爭工程應於98年底前完成驗收結案(見本院卷㈡第91頁)，惟依卷附台灣中油公司油品行銷事業部工程結算驗收證明書記載，系爭工程之開始驗收日期為99年5月13日，驗收完畢日期為99年5月31日，應計違約金天數共計39天(見本院卷㈡第135 頁)，可知系爭工程之合法完工日期應為99年4月上旬，而工程施作常因不特定因素致生展延工期之結果，原屬吾人日常生活經驗可得認知，被上訴人為系爭工程之承包商，當無諉為不知之理，果謂其在無法預知系爭工程得否於98年底前完成之情形下，先行簽發發票日為98年
12 月31日之系爭支票作為上訴人完成系爭工程之工作獎金，顯與常理有悖。再者，被上訴人既有積欠上訴人97年11月及98 年1月、4月、6月之工資迄未給付之情事，已認定如前，衡情亦無可能在短付工資之情形下，另行加發工作獎金予上訴人，況參酌被上訴人所製發之上訴人98年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單記載，僅列計上訴人98年1月至11月之工資所得58萬6,134元(見審勞訴字卷㈠第141頁)，並不包括系爭支票票款，尤難認被上訴人簽發系爭支票之原因關係，係供作上訴人完成系爭工程之工作獎金。被上訴人既不能證明簽發系爭支票之原因關係與系爭工程有關，依上開說明，自不得以上訴人未完成系爭工程，無權受領系爭支票票款為由，依不當得利之規定請求上訴人返還票款30萬元，因之，其主張以該30萬元票款與上訴人對其之上開128萬5,492元債權抵銷，即屬無據。
七、綜上所述，上訴人依據僱傭契約關係、民法第176條、勞基法第17條、第39條之規定，請求上訴人再給付128萬5,492元，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年3月20日起(民法第231條第1項、第233條第1項規定參照)至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬應予准許；至逾前開金額之請求(除確定部分外)，即屬不應准許。原審就上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示；就上開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如
主文。中 華 民 國 101 年 7 月 18 日
勞工法庭
審判長法 官 吳謀焰
法 官 李昆曄法 官 許紋華正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 7 月 19 日
書記官 廖逸柔