臺灣高等法院民事判決 99年度勞上易字第166號上 訴 人 任春昇訴訟代理人 林雅君律師被 上訴人 東森得易購股份有限公司法定代理人 梁馬利訴訟代理人 陳哲宏律師複 代理人 許惠菁律師上列當事人間請求給付資遣費差額等事件，上訴人對於中華民國99年11月5日臺灣臺北地方法院98年度北勞訴字第3號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於101年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴（含擴張之訴）駁回。
第二審（含擴張之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第四百二十七條第一項及第二項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理」民事訴訟法第435條第1項定有明文。
本件上訴人於原審原係請求被上訴人給付新臺幣（以下未註明者均同）34萬1,950元，嗣擴張請求金額為53萬2,296元本息，屬民事訴訟法第435條第1項所規定之情形，原審法院並改用通常訴訟程序審理（原審法院簡易庭於民國98年9月23日裁定命上訴人補繳裁判費，上訴人於98年10月1日補繳，原審法院於98年10月6日將案號由北勞簡字改為北勞訴字，並以通常程序進行），兩造就此亦均無意見（本院卷第40頁背面）。上訴人對原判決不服提起上訴，自應由本院審理。
二、次按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人於原審係請求被上訴人給付53萬2,296元，經提起上訴後，先係聲明請求被上訴人給付53萬2,296元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（本院卷第5頁）；嗣將聲明變更為被上訴人應給付上訴人53萬2,296元，及其中34萬1,950元自起訴狀繕本送達之翌日起，其餘19萬346元自98年9月12日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息（本院卷第17、133頁背面、263頁），核係屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊自89年5月22日起進入東森集團擔任副理乙職，因表現優異，逐步晉升至被上訴人公司協理管理資訊部，上有資訊長及總經理等直屬長官。96年10月間起，伊經被上訴人派駐中國大陸杭州地區拓展海外ETI業務。嗣被上訴人因業務緊縮，於97年9月13日將伊資遣，惟未將伊派駐中國大陸杭州地區期間每月之生活津貼人民幣1萬元列入平均工資計算資遣費。依伊起訴前1日即98年3月20日（3月21 日及22日為例假日）中國信託商業銀行牌告人民幣與新臺幣匯率5.0346計算，被上訴人應給付伊資遣費差額34萬1,950 元。另依兩造於96年10月8日簽訂之服務協議書（下稱系爭協議）第9條第1款約定，被上訴人應於2個月前通知伊終止系爭協議，然被上訴人僅發給伊30日之預告期間工資14萬元，應加付1個月預告期間工資19萬346元。至於系爭協議之競業禁止約定，非但範圍過廣，且被上訴人對伊因不從事競業行為所受損失，亦未有補償措施，兩造之權利義務關係並不對等，違反民法第247條之1規定。又該競業禁止約定，嚴重限制伊之工作權及危害伊之經濟生存能力，亦違反憲法對人民之保障，應為無效，被上訴人不得請求伊給付違約金。縱伊應給付被上訴人違約金，亦應酌減為1元等語。爰求為判命被上訴人給付53萬2,296元（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴），並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人53萬2,296元，及其中34萬1,950元自起訴狀繕本送達之翌日起，其餘19萬346元自98年9月12日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則抗辯：㈠上訴人原係擔任伊公司資訊部大陸小組協理，96年10月間起
派駐中國大陸杭州地區，職稱為資訊部杭州辨公室營運長，每月薪資高達14萬元。伊係借重上訴人從事相關業務多年累積之智識、專門技術及管理經驗，委託上訴人處理ET1在大陸地區之推廣業務，在伊授權限範圍內，上訴人得自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，上訴人可運用指揮性、計劃性或創作性，影響其所處理之事務。且上訴人對於其轄屬員工有人事任免決定權及人事考核權，上訴人在其行政業務範圍內亦有事務決定權。兩造間系爭協議之性質為委任關係，上訴人有權代表伊公司與其他廠商洽談合約磋商交易條件，且在中國大陸地區無上級業務監督主管，有自主裁量權、人事決定權及指揮權，不得依勞動基準法（下稱勞基法）之規定向伊請求資遣費差額。縱兩造間有勞基法之適用，伊已於97年8月13日通知上訴人將於同年9月13日終止系爭協議，並支付上訴人1個月之工資，並未積欠上訴人預告期間工資。
㈡上訴人赴中國大陸杭州地區工作，係同時為伊之臺北分公司
及受服務公司（即上海蝶蒙貿易有限公司〈下稱上海蝶蒙公司〉）服務，每月領取伊所給付之14萬元薪資。至於上海蝶蒙公司基於其與上訴人間之勞務關係，另給付上訴人報酬人民幣1萬元，與伊公司無關，該款項不應納入上訴人之平均工資計算。
㈢上訴人深知伊公司業務經營之運作模式、獲利基礎、物流配
送、定價策略及招商程序等營業上秘密，卻再任職於中國大陸地區從事郵購業務之貿易公司，違反系爭協議第7條競業禁止條款之約定。依系爭協議第10條第3款約定，伊對上訴人有200萬元懲罰性違約金請求權，並以之抵銷。
㈣答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張其自89年5月22日起進入東森集團擔任副理乙職，逐步晉升至被上訴人公司協理管理資訊部；兩造於96年10月8日簽訂系爭協議，被上訴人於96年10月間指派上訴人至中國大陸杭州地區負責推廣ETI業務，職稱為資訊部杭州辨公室營運長；被上訴人於97年8月13日通知上訴人將於同年9月13日終止系爭協議，並發給上訴人「資遣費99萬3,397元，預告工資14萬元，合計113萬3,397元」；臺北市政府勞工局於98年3月30日及同年4月24日對被上訴人實施勞動檢查等事實，為被上訴人所不爭執，並有系爭協議、上訴人名片、被上訴人臺北分公司資遣費、預告工資說明單、臺北市政府勞工局勞動檢查處談話紀錄、領現簽收單、勞工保險卡等可稽（臺灣士林地方法院98年度湖勞簡調字第26號卷〈下稱調字卷〉第10-12、17頁、原審卷第37頁、本院卷第83-97頁），堪信為真實。
四、上訴人主張兩造間之關係屬僱傭性質，被上訴人應給付上訴人資遣費差額及1個月之預告期間工資等語，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠兩造間之關係屬僱傭抑委任之性質？有無勞基法之適用？㈡上訴人請求被上訴人給付資遣費差額34萬1,950元，有無理由？㈢上訴人請求被上訴人給付1個月之預告期間工資19萬346元，有無理由？㈣被上訴人以上訴人違反競業禁止之約定，應給付200萬元違約金，以為抵銷抗辯，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠兩造間之關係屬僱傭或委任之性質？有無勞基法之適用？
⑴依系爭協議第1條：「甲方（即上訴人，下同）同意接受
乙方（即被上訴人，下同）之指派，至中國大陸地區或中國大陸地區公司（下統稱『受服務公司』）擔任乙方、受服務公司指定之職務及工作」、第3條第2項：「甲方服務於『受服務公司』每滿二個月後，即得向『受服務公司』請求至臺灣休假七天日曆天『返臺假』…，惟甲方返臺期間至少需有一天至乙方工作。甲方自得請求之日起逾二個月未為本項請求，即不得請求。又中國大假，例如五一、
十一、春節等例假日，及乙方依甲方服務於乙方公司之年資核算給予之特別休假均應併入前揭返臺假之天數計算中，甲方不得合併請求計算」、第6條：「甲方應遵守『受服務公司』所頒行之相關人事規章、工作規則之規定；於職務上之任何行為均應遵守『受服務公司』當地相關法令之規定，…且甲方於本協議書服務期間，不得兼任他職，包含擔任任何其他公司之董事或監察人在內」、第10條第2項：「本協議書未規定事項，悉依乙方及（或）『受服務公司』之各項工作規則辦理，該工作規則暨其他由甲方所簽署同意之書面文件均視為本協議書之一部分…」等約定，上訴人有依被上訴人指派從事被上訴人所指定職務及工作之義務、需遵守休假及「受服務公司」所頒行之相關人事規章及工作規則、被上訴人頒佈之各項工作規則。可見被上訴人對上訴人提供之勞務，有指示（指派）權及懲戒權，上訴人並無拒絕遵從之自由。且上訴人對勞務給付時間、內容、提供勞務之場所，亦無決定權，均須依被上訴人之指示。
⑵上訴人主張其在中國大陸杭州地區執行ET1業務，與上游
廠商、下游客戶接洽，仍須由被上訴人長官批示核准，決策權仍屬被上訴人乙節，業據提出其寄予斯時被上訴人公司總經理宋湘嵐標題為「有關致貴州電視台演示ET1結果報告」、「有關湖北廣電設立電視購物公司資訊系統報價」之電子郵件為證（原審卷第116、117頁），並經證人宋湘嵐結證「（問：上訴人有無在大陸代表公司簽約的權利？）公司的任何人都可以代表公司的代表人，但是送回公司簽核後，再回大陸後由法務人員蓋章。這裡所謂的簽約如果是指合約能否執行，上訴人則不行。（問：上訴人在大陸工作期間是否享有返臺假？返臺假安排是否經妳同意？）是的」等語（本院卷第192頁），堪信為真實。以現今工商業社會，雇主對於勞工勞務給付之需求態樣多變，基於保護勞工立場，就勞動契約之成立應從寬認定，祇須有部分從屬性，即應成立勞基法所規定之勞動契約。再者，由上訴人無庸負擔被上訴人之營運盈虧及風險，完全為被上訴人之經營目的而勞動，亦可見兩造間具有經濟上從屬性及組織上從屬性之特質，兩造間之關係應屬勞動契約關係而非委任契約關係。
⑶被上訴人於96年10月間調派上訴人至中國大陸地區，並未
與上訴人結算僱傭期間之權利義務關係，被上訴人於97年8月13日預告終止系爭協議，發給上訴人「東森得易購股份有限公司臺北分公司資遣費、預告工資說明」，由該說明記載上訴人所屬單位係「國外資訊部」，實施勞退制度之年資起迄期間，分別為舊制(A)為89/05/22至94/06/30，新制(B)為94/07/01至97/09/13，應發資遣費99萬3,397元，預告工資14萬元，合計113萬3,397元」（原審卷第37頁），可見被上訴人亦認96年10月間上訴人係受其調派改至中國大陸杭州地區服勞務，與被上訴人間之勞僱關係仍繼續存在，並於97年8月13日預告一個月後即97年9月13日資遣上訴人。
⑷依被上訴人之法務人員於98年4月24日在臺北市政府勞工
局勞動檢查處實施勞動第二次檢查時陳稱：「任春昇確為本單位臺北分公司僱用之勞工，擔任國外資訊部協理，其計算到職日為89年5月22日起迄97年9月13日止，本單位與其約定之月薪約14萬元。本單位因業務性質變更，乃於97年9月13日資遣任春昇。本單位於96年10月8日與任春昇簽訂之『服務協議書』，其中約定任春昇同意接受本單位臺北分公司指派，至中國大陸上海蝶蒙公司杭州分公司服務，於服務期間由本單位臺北分公司給付任春昇對價14萬元，另上海蝶蒙公司給付任春昇人民幣1萬元…」，有臺北市政府勞工局勞動檢查處談話紀錄可稽（本院卷第85頁及背面），可見被上訴人亦認定上訴人為其所僱用之勞工，兩造間應有勞僱關係存在。
⑸兩造間之關係既為勞僱關係，自有勞基法之適用。被上訴
人抗辯上訴人在中國大陸地區無上級業務監督主管，有自主裁量權、人事決定權及指揮權，兩造間之契約關係屬委任性質云云，委無足取。
㈡上訴人請求被上訴人給付資遣費差額34萬1,950元，有無理
由？⑴按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金，
及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，此觀勞基法第2條第3款之規定自明。而所謂經常性給與，係指在一般情形下經常可以領得之給付，舉凡某種給付屬於工作上之報酬，在制度上有對價關係及經常性而非因單方目的具有恩惠或勉勵性質之給與者，均得列入平均工資以之計算退休金。
⑵上訴人在中國大陸地區期間所領取之人民幣1萬元，為系
爭協議第3條所約定之「對價及報酬」，自與勞務給付有關而具有勞務之對價性。且該人民幣1萬元，係由被上訴人公司按月給付，亦有記載「支付員工任春昇，000年0月生活津貼人民幣九仟肆佰元…」、「支付員工任春昇，000年0月生活津貼人民幣九仟肆佰元…」、「支付員工任春昇，000年0月生活津貼人民幣九仟肆佰元…」、「支付員工任春昇，000年0月生活津貼人民幣九仟肆佰元…」之簽收單3紙及東森得易購臺北分公司領現簽收單1紙足憑（調字卷第13-16頁）。由該生活津貼領現簽收單，可見被上訴人係按月支付生活津貼1萬元人民幣予上訴人，代扣6%所得稅後，上訴人實際領得9,400元人民幣之生活津貼。該款項屬上訴人按月可獲領之經常性給付，自應納入平均工資之計算。準此，被上訴人應給付上訴人資遣費差額為34萬1,950元，其計算方式如附表所示。
㈢上訴人請求被上訴人給付1個月之預告期間工資19萬346元，
有無理由？依系爭協議第9條第1項：「乙方因業務需要或考量甲方之表現，得於二個月前以書面通知甲方提前終止本協議書」所約定之文義解釋，被上訴人得於二個月前終止系爭協議，而非被上訴人應負給付上訴人二個月預告工資之義務。再對照系爭協議第9條第1項「乙方…『得』於二個月前以書面通知甲方提前終止本協議書」，及同條第2項「甲方因故須提前終止本協議書者，『應』於二個月前以書面向乙方提出」之約定，乃被上訴人享有於二個月前向上訴人終止系爭協議；反之，上訴人則有「義務」須於二個月前向被上訴人提出終止系爭協議之書面。上訴人主張被上訴人應加付一個月之預告期間工資19萬346元，並無足取。
㈣被上訴人以上訴人違反競業禁止之約定，應給付200萬元違約
金，以為抵銷抗辯，有無理由？⑴按受僱人有忠於其職責之義務，於僱用期間非得僱用人之
允許，固不得為自己或第三人辦理同類之營業事務，惟為免受僱人因知悉前僱用人之營業資料而作不公平之競爭，雙方得事先約定於受僱人離職後，在特定期間內不得從事與僱用人相同或類似之行業，以免有不公平之競爭，若此競業禁止之約定期間、內容為合理時，與憲法工作權之保障無違。系爭協議第7條第1項約定競業禁止之期間為兩年，競業禁止之內容為上訴人不得「服務、從事、任職、以自己或他人名義經營或投資於與『受服務公司』或乙方（部分）相同、（部分）相類似或相競爭之公司或關係企業、合夥或商號或其籌備處…」，同條第2項約定競業禁止之地域，「以於中國大陸地區（含臺灣、香港）為限」（調字卷第11頁）。該競業禁止條款設有時間、地域、行業類型之限制，並非漫無邊際，且系爭協議第8條約定「甲方了解如違反本協議書第七條規定，係對『受服務公司』、乙方造成不公平競爭及損害，因此甲方自願簽立上開競業禁止條款。乙方鑒於甲方簽立上開條款之誠意，將於每個月給付甲方壹拾肆萬元，以為競業禁止及保障服務期間之對價」，應屬合理而有效。上訴人以該競業禁止之約定抵觸憲法保障工作權，而有顯失公平且無效云云，委無足取。
⑵被上訴人抗辯上訴人現任職於上海某從事郵購業務之貿易
公司，而被上訴人公司自89年間起即已進入平面郵購市場，作為電視通路銷售之延伸，上訴人之所為，違反系爭協議第7條有關競業禁止之約定乙節，業據上訴人自陳：「（問：該貿易公司業務內容為何？）就單純是貿易，批商品轉賣，是屬郵購」（原審卷第54頁）等語，此部分被上訴人之抗辯應堪採信。上訴人違反兩造間競業禁止之約定，自應給付被上訴人懲罰性違約金。
⑶按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民
法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。上訴人僅稱被上訴人所請求之違約金過高，應酌減為1元云云，惟經本院闡明，上訴人堅不透露現所任職之相關資料（本院卷第193頁背面）。查系爭協議第10條第3項約定「甲方如違反本合約之約定，應給付乙方新臺幣貳佰萬元作為懲罰性違約金」，而未約定被上訴人補償上訴人因禁止競業之損失（該條第2項乃上訴人服務報酬之約定），兩相比較，該違約金之數額顯然過高，應予酌減為40萬元，較為公允。
⑷次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段及第335條第1項，分別定有明文。又抵銷應以意思表示向他方為之，其性質為形成權之一種，為抵銷時既不須相對人之協助，亦無經法院裁判之必要；抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院47年臺上字第355號、50年臺上字第291號判例意旨參照）。被上訴人對上訴人負有給付資遣費差額34萬1,950元之債務，而上訴人對被上訴人負有給付40萬元違約金之債務，二者債務之給付種類相同，且均屆清償期，上訴人以此二種債務為抵銷之表示，依法發生消滅債務之效果，上訴人對被上訴人即無請求給付任何款項之權利（計算方式：34萬1,950元－40萬元=-5萬8,050元）。
六、綜上所述，兩造間屬勞基法規範之勞僱關係，上訴人請求被上訴人給付資遣費差額34萬1,950元，應予准許；上訴人請求被上訴人給付一個月之預告期間工資19萬346元，則不應准許。上訴人對被上訴人請求之資遣費差額34萬1,950元，經與上訴人應給付之違約金40萬元抵銷而全數消滅，被上訴人對上訴人並無給付任何金額之義務。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，原判決仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴（含擴張之訴）為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 10 日
勞工法庭
審判長法 官 林金村
法 官 周祖民法 官 王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 10 日
書記官 余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
資遣費差額計算表資遣費差額計算方式：
┌────┬────────┬──────────────┐│勞退制度│ 年資起迄 │ 應給付資遣費月數 │├────┼────────┼──────────────┤│舊 制 │89/5/22－94/6/30│5.167ｘ1個月＝5.167個月 │├────┼────────┼──────────────┤│新 制 │94/7/1－97/9/13 │3.25年ｘ0.5個月＝1.625個月 │└────┴────────┴──────────────┘人民幣10,000元ｘ匯率5.0346ｘ＜5.167＋1.625＞個月＝新台幣341,950元