臺灣高等法院民事判決 99年度勞上易字第87號上 訴 人 盧又瑄訴訟代理人 郭振茂律師被 上訴人 林雅燕即福人堂中醫診所訴訟代理人 鄭穎律師
黃雅俞律師上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國99年4月22日臺灣板橋地方法院98年度勞訴字第128號判決提起一部上訴，本院於民國99年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第二項之訴部分，暨命上訴人負擔訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳拾陸萬貳仟伍佰叁拾肆元，及自民國九十八年八月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用（確定部分均除外），由被上訴人負擔。
事實與理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有第255條第1項第3款「擴張或減縮應受判決事項之聲明者」之情形，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第446 條第1項定有明文。經查，上訴人起訴請求㈠被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）453,078元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息；㈡被上訴人應提繳134,564元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日至清償日止，按年息5％計算之利息，至上訴人之勞工退休金專戶內。有關第1項請求中之資遣費部分，上訴人於原審主張為304,224元，嗣於本院審理中主張誤算而更正該部分請求金額為250,860元。經核屬於減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，應予准許。
二、上訴人主張：伊於民國90年11月24日起受雇於被上訴人，迄至上訴人終止兩造勞動契約前，均係擔任診所「健保傷科助理推拿師」乙職，薪資係按件計酬，即以伊為診所病患實行推拿之人次計算（包含健保及自費之病患）。被上訴人於92年9月份起，並增加「傷科賞罰金」為每月薪資給付項目，且自93年2月起，每月增加2,000元之主管加給與伊，並於94年4月份起升任伊為「傷科主任」，94年10月份起伊之「主管加給」增加為3,000 元，96年2月份起增加為5,000元。被上訴人於98年3月下旬通知上訴人，為配合行政院衛生署中央健康保險局（下稱健保局）政令變更，診所將停辦健保傷科推拿業務，健保門診僅接受內科、針灸科業務，自98年4月6日起原傷科推拿業務由院所合作之民俗療法推拿師父執行，並改成自費治療，復以伊無醫事人員執照，伊亦不同意簽訂新勞動契約，被上訴人乃表示將依舊制給付伊之薪資，然改制後大幅減少健保傷科病患推拿之需求，致伊薪資減少，經向被上訴人反應，被上訴人僅同意提供伊3個月每月3萬元之保障，伊無法同意，乃向被上訴人提出資遣之請求，經其拒絕。伊嗣於98年4月23日向臺北縣政府勞工局（下稱勞工局）申請勞資爭議協調，兩造於98年5月4日勞資爭議協調時未達成資遣之協議，伊繼續於被上訴人處上班，惟被上訴人故意不將有推拿需求且未指定推拿師之病患依序輪派予伊服務，致伊4月份推拿病患人次明顯減少，因推拿業務可獲得之業績薪資遽減至33,000元（5月份更遽減至15,000元），且被上訴人未經伊同意即扣減應給付伊4月份之主管加給5,000元及傷科賞罰金1,120元。伊於5月15日發函請求被上訴人補足薪資並恢復原勞動條件，被上訴人仍置之不理。伊於98年4月及5月推拿病患人次為560、277人次，是被上訴人短發傷科賞罰金共為1,674元，主管加給各5,000元，共11,674元。再者，因伊於94年7月1日選擇適用新的勞退制度，故於94年6月30日前，計3年8個月年資部分，得請求之資遣費為198,579元，94年6月30日後之年資計3年10月又25日，即3年329日，依勞工退休金條例規定，得請求之資遣費為105,645元，是伊共得請求304,224元之資遣費，及補償伊未休特休假日數之工資計137,180元。又伊向行政院勞工保險局（下稱勞保局）申請勞工保險被保險人投保資料表及勞工退休金專戶已繳納明細資料，發現於伊任職近9年期間，被上訴人多次將伊之勞工保險投保單位自「福人堂中醫診所」轉移到「吉人堂中醫診所」，再自「吉人堂中醫診所」移轉至「福人堂中醫診所」，且勞保投保薪資僅按基本工資金額申報，而未依伊實際領取之薪資數額申報，並足額提撥勞工退休金。伊終止勞動契約前之月平均工資為54,158元，依行政院勞委會訂定「勞工退休金月提繳工資分級表」之規定，應按第40級之月提繳工資55,400元之6％提繳勞工退休金，每月應提繳金額為3,324元，自94年7月1日起至98年4年30日計46個月，扣除被上訴人截至98年2月止，總提繳金額合計為42,943元，提繳不足之金額為134,564元。爰依兩造所定勞動契約及勞動基準法（下稱勞基法）第14條第5款、第6款規定，求為命㈠被上訴人應給付上訴人453,078元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息；㈡被上訴人應提繳134,564元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日至清償日止，按年息5％計算之利息，至上訴人之勞工退休金專戶內。㈢願供擔保，請准宣告假執行之判決。
三、被上訴人則以：上訴人係自行於伊診所營業時間安排來所時間及天數，由病患自由指定推拿師提供服務，推拿技術與服務態度，始為影響上訴人實際領取報酬之關鍵。伊配合主管機關法令政策，與上訴人協議停辦「健保傷科推拿業務」，改制「自費民俗調理業務」，並未違背法令或勞動契約。伊就此除事前與上訴人研究業務調整對策，兩造並於98年3 月27日舉行院所會議進行協商，伊提高推拿師按件計酬之抽成比例，更於前3個月增加每月保障薪資3萬元之優惠，上訴人原亦表示願配合改制。詎於民俗調理業務實施2週後，上訴人服務態度驟變致指定病患驟減，復突於4月中旬口頭提出辭職，並於同年23日逕向勞工局申請調解，調解不成立後，復於5月15日發函要求伊補足4月份薪資差額，更於同年月25日發函終止勞動契約後即未前來工作，可認上訴人係因診所改制而自願離職。伊發函促請上訴人提出合理曠職理由，及倘無故連續曠職超過3天，則視為自願離職，上訴人均置之不理，伊始於同年6月2日依勞基法第12條第6款規定發函終止勞動契約。又上訴人不具醫事人員資格，不得從事健保傷科推拿業務，係法令規定所致，為上訴人所明知，伊並無故意不安排病患與上訴人，且上訴人之業績尚居推拿師之冠。上訴人於4月底結算薪資前即有自行辭職之意，並一再要求伊違法開立「非自願離職證明」，是上訴人並無終止勞動契約之法定事由存在。且伊在上訴人發函終止勞動契約後始結算其5月份薪資，足見該月薪資數額並非上訴人主張終止之原因，上訴人亦非以伊未給付傷科賞罰金及主管加給為終止勞動契約之原因。再者，伊4月份給付之33,000元，顯高於法定最低工資，且伊於98年4月間提出之勞動契約已載明不同意改制者，視為自動放棄新制保障，薪資按舊制計算，故伊係依原有之推拿報酬抽成比例計算上訴人薪資，並無不依勞動契約給付工作報酬、不供給充分工作或違反勞動契約等情。再者，上訴人於存證信函中並非以伊「未依實際薪資申報投保薪資及提撥勞工退休金」之事由終止勞動契約，自不得據此作為終止之事由。況上訴人自始即知悉其投保單位包括吉人堂中醫診所、投保金額及勞退提撥。縱其係於勞資協議時始知悉上情，惟其於98年5月25日發函終止契約，甚且於同年12月17日始提出該終止事由，均罹於30日除斥期間。
又伊係因上訴人身有殘疾，又不定時幫忙伊維修電腦，始額外給付其主管加給，惟兩造並未約定上訴人負有定期維修電腦之義務，上訴人自承自93年2月起即領取主管加給，惟其於94年4月薪資單上始有傷科主任之頭銜，顯見該筆費用與傷科主任頭銜無關，況上訴人已同意自98年4月起取消主管加給給付。再者，伊改辦民俗調理業務後，有關藥膏等耗材成本均由伊自行吸收，且不再限制推拿師使用作為優惠、吸引病患之促銷方法，故於決議改制時，業經上訴人等推拿師同意自98年4月起取消傷科賞罰金制度。縱應給付傷科賞罰金，亦應以藥膏耗材成本是否低於10.5元，始得以每一推拿人次2元計算該賞金。又上訴人實係同時受僱於伊與吉人堂中醫診所，是資遣費應分別計算，上訴人薪資單所載「底薪」欄位金額為吉人堂支付，是計算其離職前6個月之平均薪資，應扣除吉人堂支付之金額等語，資為抗辯。
四、原審判決被上訴人應提繳134,564元，及自98年8月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，至上訴人之勞工退休金專戶內，駁回上訴人其餘之請求。上訴人提起一部上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人262,534元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
﹝上訴人僅就其敗訴部分之一部﹙即資遣費250,860元、傷科賞罰金1,674元、主管加給10,000元部分﹚提起上訴，被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，是其等未上訴部分均歸於確定﹞
五、兩造不爭執事項：㈠上訴人於90年11月24日起受雇於被上訴人擔任診所「健保傷
科助理推拿師」乙職，迄至上訴人終止兩造勞動契約前，均擔任同一職務，薪資按件計酬，關於健保給付推拿之病患人次部分，如當月累積900人次以下者，每人次56元，累積900至1,300人次者，每人次61元，1,301人次以上者，每人次66元；若係自費推拿之病患人次部分，則以每月累積自費總額3萬元以下者，按當月累積自費總額之15％比例給付，超過3萬元以上者，則每萬元累積加付500元。
㈡被上訴人診所曾於98年3月27日配合政令變更召開院所會議
，進行勞動契約內容更動，並經公告，該公告內容載明：「致民俗療法部同仁因健保局更動健保推拿業務醫療法令解釋，以致院所必須更改營運內容以配合衛生署及健保局政令，為考量民俗療法部同仁生計，院所決議將原有『勞動契約』內容更動如下：1.一位患者一人次推拿1-2部位工作報酬，從原本一人次56元提高至60元。2.民俗療法部同仁自行銷售貨品，如護具、藥布等，從原本抽成金額15％提高至20％。
3.自民國98年4月-6月，共為期3個月，院所將從『按件計酬』薪資制，增加每月『保障薪資3萬元』條款，若民國98年4月、5月、6月『按件計酬』結算薪資不足3萬元者，院所將補足薪資以3萬元給付，超過保障薪資3萬元，則視『按件計酬』實際所得給付」等文字。
㈢上訴人於98年5月15日以板橋海山郵局第239號存證信函向被
上訴人為補足薪資差額、恢復原先勞動契約之請求。復於同年5月25日以板橋文化路郵局第7930號存證信函向被上訴人為終止勞動契約之意思表示。至被上訴人除於98年5月27日以樹林鎮前街郵局第128號存證信函就其無正當理由曠職超過3日為預警外，並於同年6月2日以樹林樹新路郵局第54號存證信函向上訴人為終止勞動契約之意思表示。
㈣被上訴人診所前後於98年5月26日至同年月5月28日於院所內
就上訴人未經正式請假程序，無預警無故曠職，違反院所工作規章為連續公告三次。
㈤本件勞資爭議，上訴人於98年4月23日向臺北縣勞資關係關
懷協會處理勞資爭議協調會提出聲請，嗣兩造於同年5月4日調解不成立。
六、上訴人主張被上訴人未依兩造勞動契約，給付傷科賞罰金及主管加給，且任意變換勞工保險投保單位，亦未依伊實際領取之薪資數額申報並足額提撥勞工退休金，上訴人得依勞基法第14條第5款、第6款之規定，終止契約，並請求被上訴人給付資遣費、傷科賞罰金、主管加給等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按依勞基法第2條第2款規定，所謂雇主，謂僱用勞工之事業
主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。另勞基法施行細則第7條第1款、第11款及第12款分別規定：「勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項」，可知勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務；且所謂從屬性，分為人格上之從屬及經濟上之從屬，前者指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰，勞工應服從雇主訂定之工作規則。後者指勞工完全被納入雇主之經濟組織與生產結構中，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動，對雇主有經濟上之依賴性，勞工係從屬於雇主，為雇主之目的勞動。查上訴人於被上訴人診所擔任「健保傷科助理推拿師」乙職，上下班均須打卡，未依規定請假須計曠職，被上訴人並依此訂有傷科助理師傅工作規範（見原審卷第67至69頁），上訴人則依推拿人次向被上訴人領取薪資（見原審卷第70至82頁），顯見兩造間之契約關係具有人格上及經濟上之從屬性，而屬勞動契約。被上訴人辯稱兩造間為承攬關係云云，並不足取。
㈡上訴人主張被上訴人於92年9月份起，增加「傷科賞罰金」
為每月薪資給付項目，復自94年4月份起任伊為「傷科主任」，96年2月份起增加主管加給為5,000元等情，並提出薪資明細表為證（見原審卷第176至222頁），經核相符。被上訴人對上開文件之真正固不爭執，惟辯稱：兩造業於98年3月下旬協議取消傷科賞罰金及主管加給制度云云。此則為上訴人所否認。查：
⒈按工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及
按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之薪金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之；勞基法第2條第3款定有明文。顯見勞基法所謂之工資，包括下列條件：(1 )由雇主給付勞工，(2)勞工因工作所獲得之對價，(3)須為經常性之給與。其中：(1)所謂經常性之給與，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。此之「經常性」未必與時間上之經常性有關，而是指制度上之經常性而言。亦即，為雇主企業內之制度，雇主有支付勞工給與之義務時，該給與即為經常性給與，因為在既定制度下，勞工每次滿足該制度所設定之要件時，雇主即有支付該制度所訂給與之義務。
(2)又所稱因工作所獲得之對價，由勞動契約之法理言之，若為勞工因提供勞務而由雇主所獲得之對價，本即應認定為工資。查上訴人受雇於被上訴人擔任「健保傷科助理推拿師」之工作，自92年9月份起，被上訴人按月於上訴人之薪資明細，依領用傷科耗材平均成本列有「傷科賞罰金」之給付；復自94年4月份起，以上訴人為「傷科主任」，於薪資明細列有「主管加給」之給付，已如前述，被上訴人亦自承因上訴人不定時幫忙維修電腦而額外給付主管加給。顯見上開傷科賞罰金，係被上訴人因上訴人從事傷科調理工作，依其平均耗材給予報酬；主管加給，則係被上訴人從事相關職務而予報酬，性質上均屬於上訴人因工作所獲得之對價，且為制度上經常性之給與，為勞基法第2條第3款所定之工資。被上訴人辯稱屬於恩惠性給付云云，並不足採。次按「工資由勞雇雙方議定之」、「工資應全額直接給付勞工」，勞基法第21條、第22條第2項亦有明文。上開「傷科賞罰金」及「主管加給」之給付屬於上訴人之工資，已如前述，若有取消，屬於勞動契約內容之變更，自應經雙方協議取得上訴人之同意方為有效。
⒉被上訴人主張因主管機關變動健保推拿業務醫療法令之解釋
，嚴格禁止與取締未具醫事人員資格之推拿師執行健保傷科推拿業務，被上訴人為配合法令政策，同時保障推拿師之工作權益，故與推拿師間協議停辦傷科健保推拿業務，改辦自費民俗療法業務，同時取消傷科賞罰金與主管加給制度，而調高推拿師之抽成比例，以及給予前三個月每月保障三萬元，並聲請訊問證人王子欣、朱誌銘。查證人王子欣到場證稱：「三月份的會議，它的決策內容幾乎是由我與原告及陳保樺推拿師三人一同研究出來的，包括進門要如何的掛號，如何跟健保掛號分開，因為是屬於自費的。健保跟自費電腦是分開的，而這兩台電腦也是陳保樺與原告幫我組裝的。自費的費用是150元，也是他們提出來的」、「（問：當時的會議有無提到要取消賞罰金跟主管加級？）有，因為開會之前大家都已經協商好了」、「（問：要取消賞罰金跟主管加級，原告當天有同意嗎？）有，因為事前就有同意了，當天祇是在做確定動作。」；證人朱銘結亦到場證稱：「（問：你們有開會討論過說要改成新制的內容嗎？原告有參加嗎？）有，有。而且開會之前所有的推拿師都有參與過開會」、「（問：你們最後會議決定的內容是什麼？）最後的內容是改成自費150元，這150元裡面，推拿師師傅可以抽到60元；以前舊制的話，可以抽到56元。…新制以後就沒有所謂的賞罰金。」、「（問：原告有同意要改成新制的內容嗎？）有同意。（問：新制的主管加給是不是也取消掉？）是」云云（見原審卷第129至130頁）。
⒊惟查，王子欣並稱於98年3月27日開會後，整理會議之內容
，製作「民國98年3月27日吉人堂中醫＋福人堂中醫聯合院會會議內容簡單決議」（下稱簡單決議）。而就該「簡單決議」之內容觀之，並無關於取消「主管加給」及「傷科賞罰金」給付等事項之記載，且於第5項並記載：「因提高第二部分以後抽成，民俗調理師按件抽成以外，仍須計算傷科耗材基本費，超出預算者照成本扣費」（見原審卷第147頁）。另依上訴人之98年4月份之薪資明細表，亦仍計算上訴人當月之平均耗材費用為8.7（見原審卷第163頁）。且依被上訴人所提出改制後之98年4月版勞動契約內容觀之，係就推拿按件計酬之金額加以調高，並增加三個月期間三萬元底薪之保障，並未提及「傷科賞罰金」及「主管加給」之給付將如何變更或取消，且下方載明「同意者請簽字繳回本通知，不同意院所更動制度同仁，將視為自動放棄新制保障範圍，即日薪資所得按舊制一人次56元，抽成15%計算」等語（見原審卷第111頁）。被上訴人對於上訴人未簽署並繳回該通知書，並不爭執，且就上訴人98年4月份及5月份之薪資，仍按傷科一人次56元，抽成15%計算（見原審卷第163頁），並於98年4月及5月份薪資明細表，列有傷科抽成及自費抽成之項目，而與其他推拿師如朱銘結、陳保樺之薪資明細表不同（見原審卷第163至165頁）。被上訴人並於98年5月27日存證信函記載：「台端於本院所有薪資計算，乃採取台端所旨98年4月以前舊制按件工作報酬計算，並無任何變更」等語（見原審卷第113頁）。足認上訴人並未與被上訴人協議薪資改採新制計算，取消傷科賞罰金及主管加給。證人王子欣、朱銘結稱當日會議有決定取消上訴人之「主管加給」及「傷科賞罰金」給付，且上訴人於會議中亦同意取消云云，既與上開文書內容不符，並不足採。
⒋查上訴人未與被上訴人協議取消其「主管加給」及「傷科賞
罰金」之給付，已如前述，被上訴人竟未於上訴人之98年4月份及5月份薪資給付「主管加給」及「傷科賞罰金」，有上訴人98年4月份及5月份薪資明細表可稽（見原審卷第
163、165頁）。則上訴人依兩造勞動契約之約定，請求被上訴人給付98年4月份及5月份之主管加給，合計10,000元（5000＋5000＝10000），自屬有據。另上訴人主張被上訴人自92年9月份起，將每位病患使用耗材費用之平均成本訂為最高
12.5元（最低10.5元），如伊每月向診所領取使用於病患之耗材平均費用低於12.5元者，即可領取其間之差額作為賞金，最高可得2元（每位患者），如平均成本高於12.5元者，超過部分則須自薪資中扣還作為罰金等情，被上訴人對此並不爭執。而上訴人於98年4月份之平均耗材費用為8.7元（見原審卷第163頁），以當月傷科人數560人計，上訴人得領取傷科賞罰金1,120元（560×2＝1,120）。又上訴人97年5月份之薪資明細表固未記載其平均耗材費用，被上訴人則辯稱未計算上訴人之平均耗材云云，是以上訴人自97年10月起至98年4月份前之薪資明細表，每月之平均耗材均低於10.5元觀之（見原審卷第41至46頁），上訴人主張於98年5月份之平均耗材亦低於10.5元，應為可取，則以98年5月份傷科人數277人計（見原審卷第165頁），上訴人得領取傷科賞罰金554元（277×2＝554），合計1,674元（1,120＋554＝1,674）。從而，上訴人依兩造勞動契約之約定，請求被上訴人補發98年4月份及5月份之薪資差額即主管加給10,000元、傷科賞罰金1,674元，合計11,674元（10,000＋1,674＝11,674），自屬有據。
㈢再按「雇主不依勞動契約給付報酬，或對於按件計酬之勞工
不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約」，勞基法第14條第1項第5款定有明文。查上訴人於98年4月23日向臺北縣政府勞工局提出勞資爭議協調申請書，其上記載：「自98年4月6日起，業績大幅滑落……向公司提出資遣要求，請公司開立資遣證明及支付資遣費」等語（見原審卷第112 頁）。嗣兩造於98年5月4日之勞資爭議協調會議上，上訴人表示「請求資遣費、開立非自願離職證明書」等語，被上訴人則表示「沒有資遣盧又瑄及其他員工之意思」（見原審卷第127頁）。顯見上訴人係請求被上訴人依勞基法第11條規定資遣上訴人，並開立非自願離職證明書，惟遭被上訴人拒絕，應認上訴人非主動為終止勞動契約之意思表示，且兩造未合意終止勞動契約。上訴人主張於98年5月4日已預告終止勞動契約云云，尚不足取。嗣上訴人於98年5月15日寄發存證信函予被上訴人，表示「公司於98年4月6日開會時告知變更勞動契約，並於98年4月30日提出4月版勞動契約，本人不同意簽署……請公司於文到5日內補足薪資差額並恢復原先勞動契約」等語（見原審調字卷第8頁），係上訴人為催告被上訴人依原勞動契約內容給付薪資而寄發存證信函。上訴人復於98年5月25日寄發存證信函予被上訴人，表示依勞基法第14條第5款等規定，不經預告於98年5月26日終止勞動契約，有上開存證信函可稽（見原審調字卷第9頁）。即上訴人並未與被上訴人協議取消其薪資關於「主管加給」及「傷科賞罰金」之給付，已如前述，惟被上訴人仍未於上訴人之98年4月份及5月份薪資給付「主管加給」及「傷科賞罰金」，有上訴人98年4月份及5月份薪資明細表可稽（見原審卷第
163、165頁）。從而，上訴人於98年5月25日以存證信函向被上訴人表示其未依勞動契約給付報酬，主張依勞基法第14條第1項第5款及第2項規定，終止兩造勞動契約，並請求被上訴人給付資遣費，自屬有據。又98年4月份主管加給及傷科賞罰金，屬於上訴人依勞動契約可得之報酬，上訴人亦以被上訴人未依勞動契約給付報酬為由，表示終止勞動契約，被上訴人以上訴人非以被上訴人未給付主管加給及傷科賞罰金為由，終止勞動契約云云，亦不足取。再者，工資事涉勞工生存基礎，本應全額直接給付勞工，此為工資保護原則。被上訴人以上開主管加給及傷科賞罰金占上訴人薪資比例甚低，辯稱上訴人以此為由終止勞動契約，有失事理之平云云，並不足取。
㈣末按「平均工資，係指謂計算事由發生之當日前6個月內所
得工資總額除以該期間之總日數所得之金額」、「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計」、「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定」，勞基法第2條第4款、第17條，勞工退休金條例第12條分別定有明文。查上訴人自90年11月24日起受雇於被上訴人，於94年7月1日選擇適用勞退新制，為被上訴人所不爭執。則自98年5月26日上訴人終止兩造勞動契約之日前6個月（自97年11月26日起至98年5月25日止），上訴人所得工資總額以原審判決附表認定上訴人之實領薪資為據（未據兩造聲明不服而告確定），共計285,143元〔49,027（54, 474×26/30＝47,211）＋46,581＋33,623＋48,884＋57,773＋33,105＋16,150＝283,327〕，另加計98年4月份及5月份短發之薪資11,674元，其平均工資為1,640元（283,327＋11,674＝295,001，5＋31＋31＋28＋31＋30＋25＝181，296,817÷181＝1,640）。故自90年11月24日起至94年6月30日止，上訴人之年資計3年7個月又7日，依勞基法第17條規定，每滿1年給付相當於1個月平均工資之資遣費（剩餘餘數或工作未滿1年者，以比例計給之，未滿1個月者以1個月計算），故此部分之年資應以3年8個月計算，資遣費為180,400元（1,640×30×3＋1,640×30×8/12＝147,600＋32,800＝180,400）。自94年7月1日適用勞退新制起至98年5月25日止之年資計3年10月又25日，依勞工退休金條例規定每滿1年發給相當於2分之1個月平均工資之資遣費（未滿1年者，以比例計給之；最高以發給6個月平均工資為限），此部分資遣費為96,879元（1,640×30×3×1/2＋1,640×30×11/12×1/2＝73,800＋22,550＝96,350），二者合計276,750元（180,400＋96,350＝276,750），上訴人僅請求250,860元，自應准許。
㈤被上訴人另辯稱上訴人之薪資，底薪部分為吉人堂所支付，
故計算資遣費，應扣除吉人堂支付部分云云。惟查，上訴人於90年11月24日起受雇於被上訴人擔任診所「健保傷科助理推拿師」乙職，迄上訴人終止兩造勞動契約前，均擔任同一職務，為兩造不爭執之事項，應認上訴人之雇主一直係被上訴人，並受被上訴人之指揮監督，故其資遣費之給付義務人為被上訴人。至於上訴人之底薪，實由何人給付，為被上訴人與吉人堂之內部關係；上訴人之勞工保險投保單位變更為吉人堂，為被上訴人任意變換所致，被上訴人仍有為上訴人提繳勞工退休金之義務，亦為原審判決所確定。被上訴人執此辯稱計算資遣費之平均工資，應扣除吉人堂支付部分云云，亦不足取。
七、綜上所述，上訴人依兩造勞動契約約定及勞基法第14條第5款規定，請求被上訴人給付主管加給10,000元、傷科賞罰金1,674元及資遣費250,860元，合計262,534元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即98年8月13日（見原審調字卷第13頁）起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 19 日
勞工法庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 丁蓓蓓法 官 李慈惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 10 月 19 日
書記官 王敬端