臺灣高等法院民事判決 99年度勞上易字第9號上 訴 人 丙○○被 上訴人 丁○企業有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 謝孟馨律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國98年11月20日臺灣板橋地方法院98年度勞訴字第93號第一審判決提起上訴，本院於99年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾陸萬柒仟陸佰柒拾元，及自民國九十八年六月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序部分：查上訴人於原審基於工資請求權等，請求被上訴人給付新台幣（下同）54萬2519元本息（原審卷㈡37頁）。
原審判命被上訴人應給付上訴人2萬5822元本息；駁回上訴人其餘請求。上訴人就敗訴部分提起上訴，並於本院民國（下同）99年2月10日與同年3月10日準備程序主張：被上訴人尚積欠97年12月至98年5月每月司機津貼1萬8000元（3,000*6=18,000）；以及98年7月至99年1月底之薪水12萬0960元（17,280,*7=120,960。98年5月11日至同年6月底薪資4萬6920元，已於原審請求，但遭駁回）。上開13萬8960元（18,000+120,960=138,960）均併入上訴聲明之51萬6697元本息，不另擴張上訴聲明總額（見本院卷69頁筆錄）。經核上訴人既未擴張應受判決事項聲明，不生訴之擴張或追加，先予說明。
二、上訴人主張：自97年12月17日起，上訴人即受雇於被上訴人，負責搭設鷹架及司機等工作，時薪100元，每月並有司機津貼3000元，上工日期及地點均由被上訴人以電話通知。但被上訴人竟拒絕為上訴人辦理勞健保，且自98年5月11日以後即未通知上工，亦未支付薪水，顯已違約。因被上訴人於98年5月10日資遣上訴人，以月薪2萬7000元計算，自97年12月17日至98年5月10日，被上訴人積欠下列⑴至⑹款項：⑴加班費15萬4362元，⑵被上訴人未替上訴人辦理勞保，造成勞保年金18萬3365元之損失，⑶且未提撥勞工退休準備金，造成勞工退休金1萬1592元之損失。⑷未依就業服務法為上訴人加保，致上訴人無法領取失業給付9萬9360元、失業勞工扶養眷屬津貼3萬3120元，⑸資遣費1萬3800元。⑹司機津貼1萬8000元。縱認僱傭契約未於98年5月10日終止，由於被上訴人均未再通知上訴人上工，尚應支付⑺98年5月11日至同年6月底之薪資4萬6920元，並自98年7月至99年1月底，按基本工資1萬7280元計付薪水12萬0960元。由於被上訴人有前述違約情事，上訴人遂於99年2月10日當庭終止僱傭契約。合計被上訴人欠付68萬1479元（154,362+183,365+11,592+99,360+33,120+13,800+18,000+46,920+120,960=681,419），但上訴人僅請求54萬2519元。爰依加班費請求權、勞保年金請求權、勞工退休金損失請求權、資遣費請求權、失業給付請求權、失業勞工扶養眷屬津貼損失請求權、工資請求權及侵權行為法則，訴請54萬2519元本息（於原審聲明：被上訴人應給付上訴人54萬2519元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原審判命被上訴人應給付上訴人2萬5822元，及自98年6月30日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；駁回上訴人其餘請求。上訴人就敗訴部分上訴並補充如前，被上訴人未上訴）。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人51萬6697元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人則以：僱傭契約係時薪制，上訴人時薪為100元，有上工才有工資，不另發給司機津貼。上訴人於98年5月10日對被上訴人總經理乙○○恐嚇，並表示離職，同年月12日即申請勞資調解，並請求被上訴人開立資遣證明，足見僱傭契約已於98年5月10日終止，上訴人無從再主張薪資。何況，上訴人自98年5月11日起即未上工，亦不得請求98年5月11日以後工資。被上訴人不諳法令致未投保勞健保，但是投保並非雇主之主要給付義務，上訴人不得以此為由拒絕上工。上訴人既於98年5月10日自願離職，不得請求資遣費，也不符合請領失業給付、失業勞工加發扶養眷屬給付之要件；且上訴人於98年5月11日後另覓工作，其收入逾基本工資，亦不符合上開給付之要件。上訴人係時薪制員工，工作時間，得依勞動基準法第30條之1第1項1至4款加以變更（即變形工時），於每日工作時間超過10小時，四週內總工時超過192小時之部分，始屬延長工作時間；但上訴人工作總時間如附表所示，扣除每日中午1小時休息時間，自97年12月17日至98年5月10日，僅得請求1125元加班費。上訴人另請求勞保年金損失、勞工退休金損失，並依侵權行為請求損害賠償上述損害，亦於法不合等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事實：㈠自97年12月17日起，上訴人即受雇於被上訴人，負責搭設鷹
架等工作，時薪100元，上工日期與地點均由被上訴人另行通知。被上訴人於僱傭期間未替上訴人辦理勞健保，亦未依勞工退休金條例之規定，按月提繳勞工退休金。（見本院卷30頁背面、54頁）㈡自97年12月17日至98年5月10日，上訴人上班打卡紀錄及領
取薪資均如附表所示。（見本院卷56至66頁、81至89頁）㈢98年5月12日，上訴人申請勞資調解，並請求被上訴人開立
資遣證明，但調解不成立。（原審卷㈠第8頁）㈣被上訴人總經理乙○○主張上訴人於98年5月10日對其恐嚇
，於98年8月20日，經台灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第21607號處分不起訴。（原審卷㈡45至46頁）
五、本件爭點為：㈠僱傭契約內容為何？㈡被上訴人是否欠付上訴人69萬8219元？茲就兩造論點分述如下。
六、關於僱傭契約內容：上訴人主張其為被上訴人員工，時薪100元，每月另有3000元司機津貼，並有基本工資保障。工作時間、地點均由被上訴人以電話通知，但是被上訴人自98年5月11日即未通知其上工，始終未替其投保勞健保，已屬違約。被上訴人復於98年5月10日將上訴人資遣，如其資遣未生效，上訴人亦於99年2月10日當庭終止僱傭契約等語。被上訴人辯稱僱傭契約約定時薪為100元，由被上訴人通知其工作時地，上訴人有上工才有工資，上訴人並無司機津貼。上訴人於98年5月10日對總經理乙○○恐嚇，並表示離職，故僱傭契約已於該日終止，且不再上工，被上訴人不必再支付薪資。被上訴人不諳法令致未投保勞健保，上訴人訴人不得以此為由拒絕履行僱傭契約云云。經查：
㈠按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內
為他方服勞務，他方給付報酬之契約」，民法第482條第1款定有明文。再按「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」，勞動基準法第2條第3款定有明文。而「工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。前項基本工資，由中央主管機關設基本工資審議委員會擬訂後，報請行政院核定之。」，勞動基準法第21條第1、2項亦定有明文。查基本工資自96年7月1日起修正為每月1萬7280元，每小時95元。按時計酬者，勞資雙方以不低於95元約定每小時工資額，除另有約定外，允認已給付勞動基準法第39條所定例假日照給之工資，毋須再行加給；其逾法定正常工時延時工作或於休假日出勤工作者，應以前開約定之金額核計同法第24條之延時工資及第39條休假日（出勤）之工資，業經行政院勞工委員會96年8月7日勞動2字第0960130600號函釋在案。
㈡查上訴人自97年12月17日即受雇於被上訴人，負責搭設鷹架
等工作，時薪100元，此為兩造所不爭（見前述不爭執事項㈠）。依前段說明，基本工資既包括時薪與月薪二部分，僱傭契約雖約定時薪100元，但是每月薪資仍不得低於基本工資1萬7280元。從而，如被上訴人通知上訴人工作不及172.8小時，被上訴人仍應按月支付1萬7280元。再者，上訴人主張每月得領取3000元司機津貼一節，此經被上訴人於99年3月3日陳報狀表示，被上訴人每月提供3000元司機津貼，由三位員工依駕車天數按比例領取云云（見本院卷53頁）；司機津貼既由被上訴人每月按比例支付，即係經常性給付，屬於勞動基準法第2條第3款所稱工資之一部，上訴人亦得請求被上訴人支付該部分津貼。
㈢又按「報酬應依約定之期限給付之；無約定者，依習慣；無
約定亦無習慣者，依左列之規定：一、報酬分期計算者，應於每期屆滿時給付之」，民法第486條第1款亦定有明文。依前段說明，僱傭契約雖約定時薪100元，但被上訴人每月給付總額不得低得基本工資1萬7280元；且應按上訴人駕車日數與員工駕車總日數之比例支付司機津貼。參以被上訴人99年4月12日辯論意旨狀亦陳明98年5月11日以後即未支付薪水（見本院卷100頁）。則上訴人主張被上訴人自98年5月11日即未通知其上工，亦未支付薪資（含司機津貼），遂於本院99年2月10日準備程序當庭終止僱傭契約（見本院卷49頁背面筆錄），合於法律規定，應認僱傭契約業於該日為上訴人終止。（上訴人主張遭資遣一事，為本院所不採，詳本段理由㈤）㈣按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。被上訴人固謂僅須按工作時數，以時薪100元支付薪水，且無司機津貼云云。被上訴人總經理乙○○亦於本院99年3月24日準備程序證稱：正職員工都有辦理勞保、健保，臨時人員沒有投保。我們是以薪資（時薪100元）來區分正職或臨時工，但是正職員工或臨時工均沒有公司證件。上訴人係臨時工，工作內容包括司機，但是沒有司機津貼這項補助，不論有無開車，他都是按時薪計算，他也沒有領過司機津貼等語（見本院卷76頁背面至77頁正面筆錄）。惟證人既表示正職員工與臨時員工均無公司證件以資區別，其僅因僱傭契約採時薪制，即認定上訴人係臨時工，顯然欠缺事實基礎。再者，雇主應依勞工保險條例、全民健康保險法為員工辦理勞保、健保，乙○○竟謂被上訴人有為正職員工辦理保險，否則即係臨時工云云，顯係誤會。何況，被上訴人於原審98年9月25日答辯狀陳稱並未解僱上訴人云云（見原審卷㈡30頁），顯見被上訴人當時亦認定上訴人係正職員工，遂辯稱不曾解僱云云。參以乙○○亦證稱：98年年3月、4月，公司有給上訴人比較優厚的待遇，7天休假，公司仍然給薪等語（見本院卷第77頁正面筆錄）；而上訴人自97年12月17日至98年5月10日均打卡上班，工作日數達96日，有打卡資料在卷（見本院卷56至66頁）。衡諸常情，休假與打卡制度均係企業主對於正職員工所實施制度，益徵上訴人業經列為正式員工，依勞動基準法享有基本工資月薪1萬7280元之保障。被上訴人認上訴人僅得按實際工作時數請求時薪，即非正確。再者，被上訴人固謂上訴人並無司機津貼云云，乙○○亦附和其說詞；惟被上訴人99年3月3日陳報狀已表示3000元司機津貼，由三位員工依駕車天數按比例領取（見本院卷53頁），事後無端否認司機津貼一節，故其說詞與乙○○證詞，顯有前後不一情事，難以採信。何況，被上訴人先前拒絕提供上訴人出勤與薪資資料，亦有勞工保險局98年9月11日保承行字第09860598701號函可稽（見本院卷51頁），則被上訴人辯稱僅須按工作時數，以時薪100元支付上訴人薪水，且無司機津貼云云，並非可信。
㈤被上訴人又謂上訴人已於98年5月10日辭職，自98年5月11日
即未上工云云。惟乙○○僅證稱：98年5月10日，在中和分局錦和派出所內，上訴人叔叔等人也有去，並且對上訴人表示工作搞成這樣也很累，不作也罷，上訴人也說工作不是人幹的，不做也罷，沒什麼好做的。上訴人叔叔要我不要告上訴人，我說我不是要告他。後來上訴人就沒有來上班了。我認為他要離職等語（見本院卷77頁正反面筆錄）。然乙○○於98年5月10日警訊筆錄僅指稱：上訴人於當日20時15分用手指著我講「皮繃緊一點，小心一點」等語（見台灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第21607號妨害自由案卷第6頁筆錄），均未提及上訴人揚言離職等情；其於本院忽證稱上訴人當時尚表明離職一節，即屬不足。何況乙○○於本院前開準備程序亦證稱：臨時工接到上工通知後可以不來上班，沒有什麼後果云云（見本院卷78頁背正面筆錄）；乙○○既謂上訴人僅係臨時工，不上班亦無須負責，則上訴人又何須對其表示離職？是乙○○此部分證詞顯無足採，而被上訴人據此主張上訴人已於98年5月10日辭職，亦非可取。至於上訴人固於98年5月12日即向台北縣勞資關係關懷協議申請勞資調解，並請求被上訴人開立資遣證明（見原審卷㈠第8頁）；然上訴人並未證明其遭被上訴人資遣，且被上訴人亦否認資遣情事（見原審卷㈡30頁），故上訴人有關資遣之主張，即非正確。而被上訴人執上訴人此一說詞，認定上訴人已於98年5月10日「請辭」，顯將資遣與請辭混淆，亦非正確。㈥被上訴人又謂上訴人自98年5月11日以後即未工作云云；然
而，被上訴人既不爭執由其通知工作時間與地點（見前述不爭執事項㈠），而被上訴人始終未說明98年5月11日以後如何通知上訴人工作時間、地點，其空言上訴人拒絕上工，即非可採。上訴人既無拒服勞務情事，則被上訴人謂上訴人未上工，故其不必付薪云云，洵屬無據。茲上訴人既以被上訴人未通知上工、付薪為由，於99年2月10日終止僱傭契約，故被上訴人未辦理勞健保，是否僅屬違反僱傭契約附隨義務（不生同時履行抗辯），本院亦無須討論。
七、被上訴人是否欠付上訴人69萬8219元方面：上訴人主張被上訴人應支付加班費15萬4362元、勞保年金損失18萬3365元、勞工退休金1萬1592元、失業給付9萬9360元及失業勞工扶養眷屬津貼3萬3120元之損失，以及資遣費1萬3800元。另應支付97年12月至98年5月之司機津貼共1萬8000元，98年5月11日至同年6月底之薪資4萬6920元，並自98年7月至99年1月底，按基本工資1萬7280元計付薪水12萬0960元，合計被上訴人欠付69萬8219元（154,362+183,365+11,592
+99,360+33,120+13,800+18,000+46,920+120,960=681,419）。被上訴人辯稱不諳法令，致未將上訴人投保勞健保、提撥退休金，上訴人係變形工時之員工，僅得請求加班費1125元；上訴人其餘請求於法不符等語。經查：
㈠按「提起上訴，應於第一審判決送達後二十日之不變期間內
為之。但宣示或公告後送達前之上訴，亦有效力」，民事訴訟法第440條定有明文。查原判決認定被上訴人應給付上訴人加班費1萬8305元、勞工退休金損失7517元，合計2萬5822元，及自98年6月30日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（見原判決第5至11頁），被上訴人未就敗訴部分上訴，故上訴人就加班費1萬8305元已勝訴確定。則被上訴人謂原判決所命加班費給付，僅其中1125元為正確云云（如附表），顯違確定判決效力，無從採信。
㈡再按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，
仍得請求報酬」，民法第487條前段定有明文。僱傭契約既約定上訴人毋庸每日打卡上班，工作時地均由被上訴人主動通知，故上訴人在家等候通知上班即可，無需主動探詢工作時地，亦不必催告被上訴人通知其上工；從而，上訴人於僱傭期間在家等候通知即已提出勞務給付，至於被上訴人自98年5月11日至99年1月31日均未通知上班，則屬被上訴人受領勞務遲延，仍應依上開規定支付薪資。茲上訴人自97年12月17日至月底支薪10300元、98年1月1萬6750元、2月2萬3700元、3月2萬3994元、4月2萬2864元、5月1至10日為5850元（如附表），是上訴人每月薪資並不固定，介於2萬3994元至16750元（低於基本工資），於計算未獲通知期間之工資時，即應參酌基本工資；加以上訴人亦認為98年7月1日至99年1月31日應按基本工資計薪（見本院卷49頁背面筆錄），故本院認等候通知、並無實際出勤時數之98年5月11日至99年1月31日，均應以基本工資月薪1萬7280元計薪。98年5月1日至10日，上訴人僅領取5850元（見前述不爭執事項㈡與附表），尚可領取當月薪資1萬1430元（17,280-5,850=11,430），自98年6月至99年1月，另可領取13萬8240元（17,280*8=138,240），合計可請求薪水14萬9670元（11,430+138,240=149,670）。至於上訴人謂98年5月11日至同年6月底之薪資，應比照同事劉嘉勝月薪2萬6000元計算云云；然未證明其與劉嘉勝薪資相同，故上訴人主張逾基本工資1萬7280元部分尚非可取；又薪資請求權係基於僱傭契約所產生，被上訴人積欠薪資，尚與侵權行為無涉，上訴人無從依侵權行為法則請求。被上訴人仍執前詞，謂上訴人已於98年5月10日請辭，故其無須支付98年5月11日至99年1月31日薪資，尚非可取；其謂上訴人於98年5月11日以後另覓工作，收入已逾基本工資，但未舉證以實其說，亦無從採信。
㈢再者，自97年12月17日至98年5月10日，上訴人工作內含包
括司機業務（見前段理由㈡、㈣），則其請求上述六個月司機津貼1萬8000元（3000*6=18000），合於僱傭契約。被上訴人固稱3000元司機津貼，係由上訴人在內三位員工依駕車天數按比例領取（見前段理由㈡、㈣）。惟本院於99年2月10日準備程序即要求被上訴人說明上訴人薪資結構（見本院卷49頁背面筆錄），惟被上訴人僅表示上訴人係按比例領取司機津貼，只提供上訴人打卡紀錄，始終未說明另二名兼任司機之員工姓名、駕車天數（見本院卷53頁），即屬不足。
且於乙○○99年3月24日作證後，被上訴人復改稱上訴人工作內容雖包括司機業務，但是並無司機津貼等語（見本院卷102頁），顯有矛盾，再參酌其拒絕提供上訴人出勤與薪資資料以供查核，亦有勞工保險局98年9月11日保承行字第09860598701號函可稽（見本院卷51頁），則被上訴人仍謂上訴人不得領取司機津貼云云，並非可取；自應認97年12月17日至98年5月10日，均由上訴人獨自負責司機工作，得按月領取3000元司機津貼。上訴人既得依僱傭契約請求上開津貼，本院無庸探究其得否依侵權行為法則請求。司機津貼與前述149,670元基本工資合計，上訴人得請求16萬7670元（149,670+18,000=167,670）。
㈣上訴人主張被上訴人應支付加班費共15萬4362元，扣除判決
確定之1萬8305元，被上訴人尚應支付13萬6057元（15萬4362元-1萬8305元=3萬6057元）；惟上訴人自97年12月17日至98年5月10日，其出勤時數如附表所示，每日並應扣除1小時午餐時間，依附表所示，上訴人得請求加班費1125元。此一金額未逾判決確定之1萬8305元，故上訴人無從再請求加班費3萬6057元。上訴人固稱有時無法用餐云云，然未具體說明何日午餐時間加班，復未說明附表計算式有何錯誤；是其請求3萬6057元加班費部分，於法不符，無從准許。又加班費請求權係基於僱傭契約所產生，被上訴人縱有積欠，上訴人亦僅得依契約請求，不得依侵權行為法則請求前述加班費。上訴人請求加班費3萬6057元既無理由，僱傭契約是否係變形工時，亦無庸討論。
㈤上訴人另主張上訴人未提繳勞工退休金，致其受有勞工退休
金1萬1592元之損失，扣除判決確定之7517元，尚得請求4075元。經查：
⑴按「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月
工資百分之六。」、「前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。勞工得在其每月工資百分之六範圍內，自願另行提繳退休金。勞工自願提繳部分，得自當年度個人綜合所得總額中全數扣除。」、「雇主應於勞工到職、離職、復職或死亡之日起七日內，列表通知勞保局，辦理開始或停止提繳手續。」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。」，勞工退休金條例第14條第1、2 項、第18條、第31條第1項分別定有明文。「依本條例第14條第1項及第3項規定提繳之退休金，由雇主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。」，勞工退休金條例施行細則第15條第1項亦定有明文。而加班費係勞工於正常工作時間之外，依勞動基準法第32條及第33條規定，延長工作時間，並依同法第24條之規定，按平日每小時工資額加給1/3至1倍之工資，乃勞工因工作而獲得之報酬，自屬勞動基準法第2條第3款所稱之「工資」。故計算被上訴人勞工退休金損失，亦應將被上訴人所領取加班費計入。
⑵查上訴人自97年12月至98年5月10日，每月應領工資（包含
加班費）：1萬3377元、1萬7245元、3萬5469元、2萬4886元、2萬3629元、7157元（詳如原判決附表），各月應提繳工資分別為810元、1,037元、2,178元1,512元、1,440元、7,157元，98年6月則為450元。合計應提繳金額為7,517元（810元＋1,037元＋2,178元＋1,512元＋1,440元＋450元＋90元＝7,517元），此部分業經原判決命被上訴人給付確定（見原判決9至11頁）。惟上訴人認被上訴人尚應賠償4075元，卻未舉證證明，自無足採。其依據前開規定與侵權行為法則請求4075元損害，即無足取。
㈥上訴人主張被上訴人未申辦勞保，尚應賠償勞保年金損失18萬3365元部分：經查：
⑴按勞工保險條例第6條第1項係規定「年滿十五歲以上，六十
歲以下之左列勞工，應以其僱主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人」，同條第2、3項亦為被保險人規定，同條例 第10條、11條則為強制保險勞工所屬事業之義務，第16、17條則為扣收勞保保險費方法與期限等規定。同條例第58條第1、2項、第59條第1、2項僅係勞工向勞工保險局請領老年給付之規定。上開規定均未規定僱主未投保時應如何賠償員工損害，顯非請求勞保年金損失之依據，則上訴人據此請求被上訴人賠償勞保年金損失18萬3365元，即屬無據。
⑵再者，勞工保險條例第72條第1項固規定：「投保單位不依
本條例之規定辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。」。然而，依該條例第58條第1、2項規定，上訴人年滿50歲始可能請求勞保年金，而上訴人係00年0月00日生，年僅38歲，其依侵權行為法則請求此等損害，即有未合。
㈦上訴人主張被上訴人尚應賠償資遣費1萬3800元、失業給付9萬9360元、失業勞工扶養眷屬津貼3萬3120元。惟按：
⑴「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：…五、雇
主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。」、「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」，勞動基準法第14條第1項第5款、第19條固定有明文，然而，上述條文均非資遣費之請求基礎，上訴人無從據以請求資遣費。再按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：
一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計」，同法第17條第1、2款固定有明文，然以雇主資遣員工為前提；本件僱傭契約係由上訴人於99年2月10日終止，已如前述（見本判決理由第六段），是上訴人無從請求資遣費。上訴人既無資遣費請求權，其依據侵權行為法則請求資遣費之賠償，亦無依據。
⑵末按「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付
：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練」、「被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之十加給給付或津貼，最多計至百分之二十。前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之無工作收入之配偶、未成年子女或身心障礙子女」，就業保險法第11條第1項第1款、第19條之1分別定有明文。是以失業給付、失業勞工扶養眷屬津貼均以非自願離職為要件，惟上訴人係於99年2月10日終止僱傭契約，即與上述要件不符，即無從請求失業給付9萬9360元、失業勞工扶養眷屬津貼3萬3120元；其另依據侵權行為法則請求賠償上開損害，亦無從准許。
八、綜上所述，兩造於97年12月17日成立僱傭契約，約定上訴人時薪100元，每月按其駕車時數與其他員工駕駛時數比例，以領取司機津貼，茲被上訴人自98年5月11日即未通知其上工，亦未支付98年5月11日至99年1月31日之薪資14萬9670元，並欠付97年12月至98年5月司機津貼1萬8000元，合計為16萬7670元（149,670+18,000=167,670），為有理由，其餘請求為無理由。被上訴人辯稱上訴人薪資內容並無司機津貼，未上工即無薪資，上訴人已於98年5月10日請辭，98年5月11日即未上工，故其不必支付上開薪津，則非可採。從而，上訴人依據加班費請求權、勞保年金請求權、勞工退休金損失請求權、資遣費請求權、失業給付請求權、失業勞工扶養眷屬津貼損失請求權、工資請求權與侵權行為法則，訴請被上訴人給付上訴人16萬7670元及自起訴狀繕本送達翌日（98年6月30日）起至清償日止按年息百分之五計算利息，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。是則原審就上訴人前開應准許部分為其敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人其餘請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 99 年 4 月 27 日
勞工法庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文法 官 吳燁山正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 27 日
書記官 于 誠