臺灣高等法院民事判決 99年度家上字第184號上 訴 人 陳龍珠訴訟代理人 謝世瑩律師
商桓朧律師複代 理 人 鄭淑燕律師被上 訴 人 林本堂訴訟代理人 姜志俊律師上列當事人間請求剩餘財產分配等事件，上訴人對於中華民國99年6月14日臺灣士林地方法院97年度重家訴字第6號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於100年7月19日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人於原審就剩餘財產分配之訴部分，原聲明被上訴人應給付新臺幣(下同)482萬7,324元本息，於本院審理中主張經其重新核算後，被上訴人應再給付2,345萬9,537元本息，爰追加之，被上訴人雖不同意上訴人為上開追加，惟上訴人上開追加，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定相符，應予准許。
二、上訴人主張：兩造於民國59年12月30日結婚，未約定夫妻財產制，被上訴人婚後有多次婚外情，上訴人於95年4月20日提出離婚訴訟，經判准兩造離婚，於96年10月l日確定，上訴人在婚姻關係存續中所有收入均由被上訴人支配，以被上訴人名義登記之不動產、股票、汽車等動產大部分係由上訴人於婚後從商經營精品站、餐廳所得，而登記在被上訴人名下，經計算兩造之婚後財產，被上訴人為2,586萬5,198元，上訴人為1,621萬0,550元，相加後為4,207萬5,748元，平均為2,103萬7,874元，差額為482萬7,324元，爰依民法第1030條之1第1項規定，求為判命被上訴人給付上開差額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(原審為上訴人敗訴判決)並對原審判決聲明不服，提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付482萬7,324元本息部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人482萬7,324元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。復於本院主張經重新核算後，上訴人婚後財產為234萬8,163元(詳如附表一所示)，被上訴人之婚後財產為5,892萬1,885元(詳如附表二所示)，差額為5,657萬3,722元，上訴人得請求分配2,828萬6,861元，被上訴人應再給付2,345萬9,537元，爰追加聲明：㈠被上訴人應再給付2,345萬9,537元，及自100年7月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。（上訴人於原審另依民法第1056條第2項請求被上訴人應給付離婚之非財產損害300萬元本息部分，經原審判決被上訴人應給付80萬元本息，兩造就其敗訴部分，均未聲明不服，業已確定，該部分之事實，不在本院審理範圍內，茲不予贅述。）
三、被上訴人則以：關於上訴人主張兩造之婚後財產及債務，被上訴人爭執與不爭執部分，詳如附表一、二「被上訴人是否爭執」欄所示。關於爭執部分：⒈附表一編號㈡之2及附表二編號㈡之2所示積欠彰化商業銀行之債務，均為被上訴人向該銀行之貸款，欠款總額為1,502萬0,833元，與上訴人無涉，上訴人主張其負擔一半債務751萬0,442元，並無所據。
⒉附表一編號㈡之3上訴人所負訴外人杜榮豐承攬契約報酬債務303萬9,600元部分，否認其真正，縱認為真，承攬契約係於95年4月1日簽訂，但於離婚起訴日即95年4月20日，債務尚未發生，不得列入計算。⒊附表二編號㈠之2臺中市○區○○路○○巷○號房屋，上訴人於原審97年12月15日已陳報該屋非屬剩餘財產之標的，嗣再主張，違反禁反言原則，該屋為被上訴之父所贈，經被上訴人之母花錢整修，始有該殘值，不應列入計算。⒋附表二編號㈠之3臺中市○○區○○段土地，被上訴人於70年8月18日取得，在民法第1030條之1增訂前取得，基於法律不溯及既往原則，不應列入計算，且該土地為被上訴人之母所贈，為無償取得，又上開房地之價值，經鑑定結果土地為3,570萬2,054元(已扣增值稅512萬8,645元)，房屋為24萬6,976元，上訴人主張依98年間拍定之價格(即附表二編號㈠之3所示價格計算)，亦屬無據。⒌附表二編號㈠之8、9部分，係在計算基準日前，被上訴人係以融資方式買賣，並非為減少剩餘財產所為脫產行為。⒍另上訴人所有位於臺北市○○區○○段3小段862、863地號土地及其上11建號即門牌臺北市○○○路○段○○號1樓，雖登記為夫妻贈與，但當時係被上訴人之母重病住院治療，上訴人天天吵著要過戶，被上訴人及其母不堪其擾，又因夫妻贈與免稅，遂虛與委蛇，以虛偽贈與名義過戶與上訴人，實非贈與，且夫妻間之贈與，亦不屬民法第1030條之1所規定之無償取得，該部分土地價值1,710萬2,735元、建物價值6萬7,189元，合計1,716萬9,924元，應列入上訴人之婚後財產計算。
經核算兩造之剩餘財產，上訴人之財產為正值3,006萬8,129元，被上訴人則負值1,333萬8,336元，上訴人自不得向被上訴人請求剩餘財產差額之分配等語，資為抗辯。對上訴人之上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
四、兩造不爭執之事項㈠兩造於59年12月30日結婚，婚後未約定夫妻財產制，上訴人
於95年4月20日向原審法院起訴請求離婚，經原審法院以96年度婚字第41號判決離婚後，被上訴人不服，提起上訴，經本院以96年度家上字第172號判決駁回上訴，於96年10月l日確定。
㈡附表一、二如「被上訴人是否爭執欄」中所示「不爭執」部分之財產及其價值與債務，應列入本件剩餘財產計算。
㈢位於臺北市○○區○○段3小段862、863地號土地及其上11
建號即門牌號碼臺北市○○○路○段○○號1樓房屋，為上訴人所有，土地價值為1,710萬2,735元（已扣除土地增值稅）、房屋價值為6萬7,189元，合計為1,716萬9,924元。
㈣附表二編號㈠之2即位於臺中市○區○○路○○巷○號未保存登記之房屋，為被上訴人所有，價值為80萬元。
㈤附表二編號㈠之3即位於臺中市○○區○○段985-2、989-1
地號土地及其上建○○○區○○路○段○○號房屋，為被上訴人所有。
㈥被上訴人積欠彰化銀行債務中之1,002萬0,833元。
五、玆就兩造爭執之事項，分別判斷如下：㈠附表二編號㈠之2所示位於臺中市○區○○路○○巷○號房屋是
否應列入被上訴人婚後財產？上訴人主張上開房屋為被上訴人所翻修興建，自屬被上訴人之婚後財產，並提出被上訴人之父林天錄與訴外人呂洪淑女之不動產買賣契約(本院卷㈠59頁)為證。被上訴人則辯稱該屋為其父所贈與，且上訴人於原審亦曾陳明該屋非本件剩餘財產之標的，上訴人再為主張有違禁反言原則，又該屋為其母出資翻修云云。惟查，上訴人固於97年12月15日向原審陳報該屋非屬本件剩餘財產分配之標的，有其陳報狀(原審卷㈠182頁)在卷可稽，然嗣即改稱上開書狀有所誤載，並稱被上訴人於97年7月23日所提之答辯㈡狀已為自認等語(原審卷㈠148頁)，而稽諸被上訴人於原審所提出之答辯㈡狀，確將該屋列為兩造婚姻關係存續中所增加之財產(原審卷㈠114頁) ，上訴人為上開更正，尚難謂有違禁反言原則。再經本院囑託臺灣省土木技師公會鑑定該屋為何時建造，兩造於鑑定時合意該屋之建造日以鑑定會勘日即99年11月26日前回溯20年計算，有該公會鑑定報告書附卷可稽(外放)，而回溯20年即為79年11月26日，復觀諸被上訴人之父與呂洪淑女所訂買賣契約，該屋當時為「台式木造」房屋，而觀諸鑑定報告所附該屋照片，則為混凝土及鐵皮等構造，顯係嗣後翻修興建無誤，該屋係被上訴人所有，為被上訴人所自認，衡諸常情，當為其所翻修，被上訴人辯稱該屋為其母所出資翻修云云，並未舉證以實其說，已無足採，縱認為其母所出資，其利益仍歸被上訴人，上訴人主張該屋應列入被上訴人之婚後財產，應為足取。又該屋之價值，兩造於本院合意為80萬元(本院卷㈠173頁反面)，本院應以此為裁判基礎。
㈡附表二編號㈠之3所示臺中市○○區○○段985-2、989-1地
號土地及其上建○○○區○○路○段○○號房屋是否應列入被上訴人婚後財產？其價值為何？⒈按夫妻於民法第1030條之1增訂前結婚，並適用聯合財產制
，其聯合財產關係因配偶一方死亡而消滅者，如該聯合財產關係消滅之事實，發生於00年0月0日增訂民法第1030條之1於同年月五日生效之後時，適用消滅時有效之增訂民法第1030條之1規定，並不區分此類財產取得於74年6月4日之前或同年月5日之後，均屬剩餘財產差額分配請求權之計算範圍，業經司法院大法官釋字第620號解釋在案（解釋文第3項)。該號解釋雖係針對夫或妻剩餘財產分配請求權，被請求部分，是否列入遺產稅課稅範圍所為之解釋，惟觀其解釋理由書載：「……任何法規皆非永久不能改變，立法者為因應時代變遷與當前社會環境之需求，而為法律之制定、修正或廢止，難免影響人民既存之有利法律地位。對於人民既存之有利法律地位，立法者審酌法律制定、修正或廢止之目的，原則上固有決定是否予以維持以及如何維持之形成空間。惟如根據信賴保護原則有特別保護之必要者，立法者即有義務另定特別規定，以限制新法於生效後之適用範圍，例如明定過渡條款，於新法生效施行後，適度排除或延緩新法對之適用（本院釋字第五七七號解釋理由書參照），或採取其他合理之補救措施，如以法律明定新、舊法律應分段適用於同一構成要件事實等（八十五年十二月二十七日修正公布之勞動基準法增訂第八十四條之二規定參照），惟其內容仍應符合比例原則與平等原則。新法規範之法律關係如跨越新、舊法施行時期，當特定法條之所有構成要件事實於新法生效施行後始完全實現時，則無待法律另為明文規定，本即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之新法，根據新法定其法律效果。是除非立法者另設『法律有溯及適用之特別規定』，使新法自公布生效日起向公布生效前擴張其效力；或設『限制新法於生效後適用範圍之特別規定』，使新法自公布生效日起向公布生效後限制其效力，否則適用法律之司法機關，有遵守立法者所定法律之時間效力範圍之義務，尚不得逕行將法律溯及適用或以分段適用或自訂過渡條款等方式，限制現行有效法律之適用範圍。至立法者如應設而未設『限制新法於生效後適用範圍之特別規定』，即過渡條款，以適度排除新法於生效後之適用，或採取其他合理之補救措施，而顯然構成法律之漏洞者，基於憲法上信賴保護、比例原則或平等原則之要求，司法機關於法律容許漏洞補充之範圍內，即應考量如何補充合理之過渡條款，惟亦須符合以漏洞補充合理過渡條款之法理。增訂民法第一千零三十條之一第一項規定之歷史事實（見立法院公報第七十四卷第三十九期第七至十頁），縱有解釋為『夫或妻於七十四年六月五日後所取得而現存之原有財產』，始得列入剩餘財產差額分配請求權計算範圍之可能，惟探求立法意旨，主要仍應取決於表現於法條文字之客觀化之立法者意思，而非立法者參與立法程序當時之主觀見解。增訂民法第一千零三十條之一就夫妻剩餘財產差額分配請求權之計算，既明確規定以『婚姻關係存續中』界定取得原有財產之時間範圍，客觀文義上顯然已無就財產之取得時點再予分段或部分排除之可能，則司法機關適用上開規定，探究立法意旨，自無捨法條明文，而就立法者個人主觀見解之理。況本院尚應評價將立法者之決定作上開解釋，是否符合憲法保障男女平等及婚姻與家庭之意旨。……增訂民法第一千零三十條之一所規定剩餘財產差額分配請求權之適用條件與計算基礎，為『聯合財產關係消滅時，夫或妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產』。所謂婚姻關係存續中，從文義上理解，乃自結婚後至婚姻關係消滅時止，至於婚姻關係究係於七十四年六月四日以前或同年月五日以後發生，並非所問，本無從得出『第一千零三十條之一所規定剩餘財產差額分配請求權，僅得計入七十四年六月五日後婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產』之結論；至於民法親屬編施行法於八十五年九月二十五日增訂公布第六條之一規定，係為釐清聯合財產中夫妻財產之歸屬關係，與剩餘財產差額分配請求權並無直接關聯；更就立法目的而言，增訂民法第一千零三十條之一規定既為實現憲法保障男女平等、維護婚姻及家庭之目的，旨在給予婚姻關係存續中夫或妻對家務、教養子女及婚姻共同生活之貢獻，在夫妻聯合財產制度之下，前所未獲得之公平評價。如果將聯合財產關係中之原有財產，區分為七十四年六月四日以前或同年月五日以後取得者，與實現憲法目的之修法意旨實有未符。……又縱使將七十四年六月四日以前所取得而現存之原有財產亦計入此項剩餘財產差額分配請求權之範圍，而對於原居於較有利法律地位一方配偶有所影響，然依增訂民法第一千零三十條之一第一項規定，平均分配顯失公平者，同條第二項已設有酌減分配額之機制，……得有上述請求救濟之途徑，以期平衡，則其影響亦僅使該較有利之一方配偶喪失可能不符合憲法保障男女平等、婚姻與家庭之目的之財產利益，並未使其符合憲法目的之財產利益遭受剝奪，與憲法上之信賴保護原則、比例原則與平等原則並無不符。尤其本院釋字第四一○號解釋已宣示男女平等原則，優先於財產權人之『信賴』後，增訂民法第一千零三十條之一規定不具有溯及效力，已屬立法者對民法親屬編修正前原已存在之法律秩序之最大尊重，司法機關實欠缺超越法律文義，以漏洞補充之方式作成限制新法適用範圍之過渡條款之憲法基礎，否則即難免違反男女平等原則以及婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，應受憲法保障之意旨（憲法第七條、第一百五十六條、憲法增修條文第十條第六項及本院釋字第五五四號解釋參照）。」可知上開解釋已明白昭示，婚姻關係於74年6月5日以後消滅者，其在婚姻關係存續中取得之財產，無論係於74年6月4日前或後取得，除因繼承或其他無償取得之財產或慰撫金外，均須納入婚後財產計算。是被上訴人辯稱該號解釋係針對夫或妻剩餘財產分配請求權，被請求部分，是否列入遺產稅課稅範圍為解釋，並不適用本案，被上訴人所有臺中市○○區○○段985-2、989-1地號土地，係於70年8月18日取得，依法律不溯及既往原則，上開二筆土地不應列入被上訴人之婚後財產云云，並不足採。
⒉上訴人主張上開二筆土地，其登記取得之原因為土地重劃，
並非無償取得，應列入被上訴人婚後財產計算云云，並提出該二筆土地登記簿謄本（原審卷㈠61、62頁)為證。被上訴人則辯稱該二筆土地，為其母親所贈與，係屬無償取得之財產等語，並聲請訊問證人即其姨母何切。惟查，觀諸該二筆土地之登記簿謄本，被上訴人取得土地登記之原因固為「土地重劃」，然所謂土地重劃，係指直轄市或縣（市）地政機關因實施都市計畫、土地面積畸零狹小，不適合於建築使用、耕地分配不適合於農事工作或不利於排水灌溉、將散碎之土地交換合併，成立標準農場、應用機器耕作，興辦集體農場，經上級機關核准，得就管轄區內之土地，劃定重劃地區，施行土地重劃，將區內各宗土地重新規定其地界（土地法第135條參照）；或適當地區內之私有土地所有權人半數以上，而其所有土地面積超過區內私有土地總面積半數者之同意，得申請該管直轄市或縣（市）政府核准後優先實施市地重劃（平均地權條例第57條參照）；或縣(市)(局)政府為實施新市區之建設，對於劃定範圍內之土地及地上物○○○區段徵收或土地重劃（都市計畫法第58條參照），足見無法以登記原因為「土地重劃」而得知土地所有權人原始取得土地登記之原因，是尚難以該二筆土地登記原因為「土地重劃」，即謂被上訴人取得該二筆土地非無償取得。被上訴人辯稱該二筆土地係其母親所贈與等語，業經證人即被上訴人之姨母何切於原審證稱：被上訴人是我姊姊的兒子，我們沒有住在一起；我跟我姊姊都嫁給他父親，並一同生活；姊姊已去世4、5年，先生已經死亡20年了；土地(即二筆土地)那是我姊姊用我的名字買的，因為我有自耕農身份，土地是我父親住處附近的土地，且是我伯伯叔叔他們的，土地都是由我大姊處理，說要給我一點，一點給被上訴人，當初登記是登記我及被上訴人，我的部分已經都賣掉了，被上訴人的部分，我不知道他怎麼處理；好像是我先生去世前後處理的等語（原審卷㈡95-96頁)。上訴人雖稱何切與被上訴人關係親如母子，證詞偏頗已屬必然，且該二筆土地重測前為250-8、250-9地號，依舊式土地登記簿謄本係由何切於68年8月29日以買賣為原因，將該二筆土地移轉登記予被上訴人云云。惟上訴人並提未出該二筆土地舊式登記簿謄本為證，其稱何切係以買賣為原因將該二筆土地移轉登記予被上訴人，已難憑採。又縱認何切與被上訴人間係以買賣為原因辦理移轉登記，然親屬間為避免課徵贈與稅等因素，以買賣為原因，辦理土地或建物所有權登記，衡盱目前社會現況，亦屬常見，要非得以此認何切之證詞不可採。又何切證稱被上訴人之母購買該二筆土地，因其具自耕農身份，以其名義購買，自應以其名義登記，再移轉登記予被上訴人，其所稱部分登記予被上訴人名下，良以其年紀已高又係近30年之事，難免有記憶不清之處，自非得該部分之證詞有誤，即謂其證詞全不可採，且證人為不可替代之證據方法，上訴人又不能證明何切其餘之證詞有何不實之處，自不能以何切與被上訴人親如母子，而謂何切之證詞必屬偏頗不可採，上訴人上開所稱，並無足取。從而，上開二筆土地，既屬被上訴人婚後無償取得之財產，自無須列入被上訴人婚後財產計算。
⒊上訴人主張上開二筆土地上之建物即臺中市○○區○○路1
段90號房屋，為被上訴人婚後取得之財產，應列入計算乙節，為被上訴人所不爭執，惟上訴人主張該屋之價值應以臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）97年度執字第99699號執行事件拍定價格214萬元計算，被上訴人則認為應以原審囑託鑑定之價格24萬6,976元計算。按本件兩造係因判決而離婚，依民法第1030條之4第1項但書規定，應以起訴時為準，計算財產之價值，而上訴人係於95年4月20日起訴請求離婚，為兩造所不爭執，則計算該屋之價值自應以上開日期為準。本件兩造於原審合意囑託麗業不動產估價師聯合事務所鑑定該屋於95年4月20日之價值，經該事務所鑑定結果，認該屋當時價格為24萬6,976元，有該事務所98年4月23日麗業字第0980423001號函(原審卷㈠218-219頁，原審就200頁以下頁碼編訂重複，顯然錯誤，本院重為其編頁)在卷可憑，觀諸該鑑定報告就價格形成因素，參考區域內不動產市場供需、交易概括情形、土地及建物利用情形、公共設施與交通運輸概況（含道路規劃及服務水準、大眾運輸系統便利性、市場及商業設施可及性、各項公共設施興闢狀況、嫌惡設施之有無、環境發展趨勢）、土地及建物個別條件，在估價法上選用比較法、成本法之土地開發分析、成本法，決定建物價格（詳外放鑑定報告），應屬可採。原審並將鑑定結果通知兩造陳報意見，兩造均陳報就鑑定結果無意見(原審卷㈠225、228頁)，嗣上訴人雖翻異前詞，主張臺中地院上開執行事件拍定價格為214萬元，且該屋所在，臺中市政府於92年間已劃為「水湳經貿園區」，臨近「臺中捷運烏日文心北屯線」之「櫻花路站」及「河南路站」，並於94年7月14日經行政院環保署通過環境影響評估，鑑定報告忽略上開因素，自不足採云云，並提出水湳經貿園區計畫概要開發範圍說明、電子地圖及臺中市政府捷運工程局臺中捷運烏日文心北屯線說明(本院卷㈠179-184頁)為證。惟查，兩造既已於原審表示就上開鑑定結果沒有意見，上訴人再為翻異，即應由其舉證證明之，而其所舉臺中地院上開執行事件係於98年6月11日拍定，有該執行案卷影本附卷可查，並經本院調閱該案全卷核對無訛，上開拍定期日距95年4月20日已三年餘，以上訴人上開所述該屋之地理環境，其於三年內大為增值，並非無可能，又參與拍賣之人就房屋及土地之出價，考慮因素多端，該拍定價格自非得以之認定為該屋於95年4月20日之價格，而上訴人所提出之上開物證，僅能表明該屋之地理環境甚佳，但並不足以認該屋於95年4月20日之價格即為214萬元，且觀諸麗業不動產估價師聯合事務所鑑定報告中，就該屋環境發展趨勢亦認：「⑴區域內有規劃中捷運線、新台中市政府、台中大都會歌劇院等重大公共建設計畫，完工後對本地域之不動產市場將有當大之助益。……」（該報告12頁)，亦已考慮將來興建捷運等重大公共設施之因素在內。此外，上訴人復未能提出其他證據證明該屋於95年4月20日之價值為214萬元，其所為上開主張，即無足採。
㈢附表二編號㈠之8、9所示股票所得21萬2,658元、75萬5,726
元，是否應列入被上訴人婚後財產？⒈按夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制
關係消滅前五年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產，但為履行道德上義務所為之相當贈與，不在此限；夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準，但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準；依前條應追加計算之婚後財產，其價值計算以處分時為準，民法第1030條之3第1項、第1030條之4分別定有明文。
又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條亦有明文。是以夫或妻主張他方為減少剩餘財產之分配，於法定財產制關係消滅前五內處分其婚後財產者，應由主張者，就其主張之事實，負舉證之責。
⒉上訴人主張被上訴人於其離婚起訴時即95年4月20日前回溯
至94年5月6日，有為減少其對於剩餘財產之分配，大量處分持有股票，該期間所處分股票，於康和綜合證券股份有限公司(下稱康和證券)延平公司(上訴人誤載為新生分公司)帳戶部分獲利21萬2,658元(即附表二編號㈡之8)、元大證券股份有限公司(下稱元大證券)重慶分公司帳戶部分獲利75萬5,726元云云，並提出兩造於臺灣板橋地方法院(下稱板橋地院)95年度訴字第833號損害賠償事件，該院所調取被上訴人之94年度財產資料(原審卷㈠42-60頁)為證，及聲請本院向上開二公司調取被上訴人於上開期間之交易明細。被上訴人則辯稱上訴人主張其所處分股票之時間，係在計算基準日前，且其係以融資方式買賣，並非為減少剩餘財產所為脫產行為等語。經查，觀諸板橋地院上開案件所調取被上訴人於94年間之財產所得資料所示，被上訴人固有多筆股票投資，而經本院向上開二公司函調被上訴人於94年5月6日至95年4月20日間之交易明細，經康和證券函復被上訴人之帳戶於94年6月28日至94年10月31日淨收付為21萬2,658元，有該公司99年10月25日康證(99)字第1025號函(本院卷㈠72-75頁)在卷可查，另元大證券重慶分公司則函復94年5月6日至95年4月20日間交易淨收付為70萬5,726元，有該分公司99年10月29日元證重慶字第0990000005號函(本院卷㈠77-140頁)在卷可憑。惟觀諸被上訴人於康和證券延平分公司之交易明細所示(本院卷㈠75頁)，被上訴人於上開期間尚有買入英群股票1萬股13萬9,698元、藍天股票1萬股10萬1,143元，另被上訴人於元大證券重慶分公司之交易明細所示(本院卷105-139頁)，被上訴人於該帳戶頻繁地以融資方式買入、賣出，總計買賣股票483萬8,990股，進出總金額1億1,722萬9,129元，顯見被上訴人頻於股票買賣之操作，上訴人主張被上訴人於該帳戶獲利75萬5,726元，與交易明細所示淨收付70萬5,726元已有不符，而如被上訴人果係為避免上訴人為剩餘財產分配請求，何須頻繁地買入及賣出？又何須留下附表二編號㈠之4至7所示之股票價值共計99萬7,243元(114,750+427,092+272,401+183,000=997,243)及附表二編號㈠之10及14之存款59萬9,620元、12萬8,779元？復未處分價值較高之不動產？上訴人徒以板橋地院所調取被上訴人94年度之財產所得資料，復未能提出其他證據證明被上訴人有於其提起離婚訴訟前處分其股票，以避免其為剩餘財產分配之請求，其所為上開主張，即無足採。是附表附表二編號㈠之8、9所示股票所得21萬2,658元、75萬5,726元，不應列入被上訴人婚後財產分配。
㈣被上訴人是否尚積欠彰化商業銀行500萬元債務？
被上訴人於原審辯稱其於95年4月20日尚欠彰化商業銀行1002萬0,833元，為上訴人所不爭執，被上訴人嗣於本院稱其於95年4月20日另尚欠該銀行500萬元債務，上訴人雖否認之。
惟經本院函詢上開銀行，經該銀行稱被上訴人於94年6月27日曾向其借款二筆共500萬元，於95年6月27日始一次清償，有該銀行第四區營運處100年2月8日彰四區字第1763號函、該銀行彰化分行100年2月10日彰彰字第1000356號函(本院卷㈠187-206頁)在卷可考，足見被上訴人辯稱於95年4月20日尚另欠彰化商業銀行500萬元，應屬可採。上訴人雖於本院言詞辯論期日主張上開債務1,502萬0,833元，其為連帶保證人，應負擔一半之債務額，是其債務應列入751萬0,442元云云。然查，上訴人固為上開債務之連帶保證人，為被上訴人所不爭執，惟按主債務人與保證人間並無分擔額，應由主債務人負最終之責任，縱連帶保證亦同。況上開三筆債務均已清償，上訴人並未能舉證證明其清償何筆債務，徒以其為連帶保證人，即應將一半債務列為其所負債務計算云云，並無可採。
㈤臺北市○○區○○段3小段862、863地號土地及其上建物臺
北市○○○路○段○○號1樓房屋應否列入上訴人婚後財產？⒈按民法第1030條之1第1項第1款規定無償取得之財產，依其
文義解釋，並無將夫或妻自他方所贈與之財產除外，解釋上自應包含夫或妻自他方所贈與之財產。上訴人主張上開房地為被上訴人所贈與，業據其提出土地及建物登記簿謄本(原審卷㈠168-170頁)為據，按諸上開說明，其主張上開房地不應列入其婚後財產計算，應堪採信。被上訴人雖辯稱當時被上訴人之母重病住院治療，上訴人天天吵著要過戶，被上訴人及其母不堪其擾，又因夫妻贈與免稅，遂虛與委蛇，以虛偽贈與名義過戶與上訴人，又因財務規劃，互相贈與，而實非贈與云云。惟被上訴人所稱當時其母重病，上訴人吵著過戶乙節，業為上訴人所否認，被上訴人並未能舉證以實其說，已無足採。而被上訴人雖稱本件非實質贈與云云，按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第406條定有明文，得否因夫妻間共同生活、互相協力或因夫妻剩餘財產分配之故，而創設另一種實質上係有代價取得之贈與，實不無疑問。再夫妻間之贈與，或係生日，或結婚紀念日，或某種愧對之因素而予以彌補等等因素皆有可能，非必謂因感念他方對於共同生活之貢獻，而為給予，或為剩餘財產之前付。況贈與之財產，亦未必於婚姻存續中所取得之財產，縱係婚姻關係存續中所取得之財產，亦有可能係繼承或他人贈與等無償取得而來，將之列入剩餘財產分配，未必公平。由我國民法修正之沿革以觀，係為貫徹男女平等之原則，改善妻之地位，如將贈與妻財產，認實質上非贈與，係有代價取得，應納入其婚後財產，是否能達到保障妻之利益之立法目的，實不無疑問。且贈與，於一般社會通念，即係無償贈送，夫或妻一方，既將財產贈與他方，於婚姻關係消滅時，再要回來重新計算，與誠信原則有違，不符國民生活感情，亦不能保障受贈與之既得利益，是解釋上夫或妻自他方受贈之財產，自應屬於民法第1030條之1第1項第1款之無償取得財產，被上訴人辯稱上開房地非實質贈與，應納入上訴人之婚後財產云云，並非可採。
㈥上訴人於95年4月1日與訴外人杜榮豐簽訂承攬契約之報酬債
務303萬9,600元，是否應列入上訴人婚後債務？⒈按民法第1030條之1規定扣除婚姻關係存續中所生之債務，
解釋上雖未限於何種債務，惟就夫或妻之繼承或其他無償取得財產所負之債務，如該債務與他方無關，未用於共同生活者，因該等財產並不列入夫或妻之婚後財產計算，該等財產所負之債務，自非得扣除，始符公平原則，例如為該等財產修繕所生之債務，修繕所得利益，歸該財產所有之夫或妻，該財產不列入婚後財產，債務卻得扣除，豈能謂公平。
⒉上訴人主張其因整修位於臺北市○○○路○段○○號1樓房屋，
於95年4月1日與杜榮豐簽訂承攬契約，約定承攬報酬303萬9,600元，該債務應自其婚後財產扣除等語，業據其提出與杜榮豐簽訂之合約書(原審卷㈡101頁)為據。被上訴人雖否認其真正，惟證人杜榮豐於原審證稱：合約是95年4月1日當天作成，價錢也是依照合約支付，沒有增減，我95年4月2日就開始拆房子，硬體部分於96年4月才完成，因為有下雨就無法施工，合約書上第2項到第5項，是96年4月之後才施作；她(按即上訴人)是分期付款，我向她要求給付一些工程款，她就付我一些錢，頭期款部分，是房子拆好，樓層板做好，我才請她付一些款項，但我沒有說要付多少；合約書上我的名字應該是我嫂嫂幫我簽的，因為有時我很忙，我嫂嫂會用我的名義去跟人家簽，我會先跟業主談好，嫂嫂再去跟人簽約等語（原審卷㈡111-112頁)。被上訴人雖稱證人先稱契約上之簽名為其所簽，嗣又稱不是他簽的，其證詞不可採云云。惟被上訴人並不否認上訴人曾對上開房屋進行修繕，此觀其於原審陳稱：房屋修繕部分，否認其價額，是上訴人為了自己居住方便去做修繕，後來違建被拆掉，是上訴人自己作主行為，不應該列入上訴人之債務（原審卷㈠163頁)。至於證人所述上開合約係由其所簽或由其嫂嫂所簽，前後固有不一，但仍無礙上訴人負有承攬報酬債務之事實。被上訴人又辯稱上訴人提起離婚訴訟後，承攬報酬債務始發生，上訴人始給付報酬，故該債務不得扣除云云。惟按承攬報酬，雖於工作完成時給付，民法第490條第1項、第505條固分別定有明文，但承攬契約於當事人就工作及報酬意思表示合致，契約即已成立生效，當事人雙方之債權債務關係即已發生，至於承攬人之報酬，須於工作完成後始得請求，係屬其報酬請求權行使之期限，非謂承攬人之報酬請求權尚未發生，被上訴人上開所辯，亦不足採。
⒊本件上訴人雖於95年4月1日與杜榮豐簽訂承攬契約而負有給
付報酬債務，惟該承攬契約標的係其無償取得不應列入婚後財產之臺北市○○○路○段○○號1樓房屋，修繕所得利益亦歸上訴人享有，與被上訴人無涉，按諸上開⒈之說明，上開債務自不應就上訴人之婚後財產中扣除。
㈦依兩造所不爭執之財產、債務及前開㈠至㈥所述，列入上訴
人之婚後財產為附表一編號㈠之1、2，扣除附表一編號㈡之1所示之債務，上訴人之剩餘財產為1,289萬8,205元(8,120,652+8,677,553-3,900,000=12,898,205)。列入被上訴人之婚後財產者為附表二編號㈠1、2、4至7、10至15及3之房屋24萬6,976元，扣除之債務為附表二編號㈡之1至3所示，其中編號2之債務額為1,502萬0,833元，依此計算上訴人之剩餘財產為負值1,229萬1,270元(8,120,652+800,000+246,976+114,750+427,092+272,401+183,000+599,620+9,322+22,719+4,252+128,779+100,000-3,900,000-15,020,833-4,400,000=-12,291,270)。被上訴人並無剩餘財產差額可分配予上訴人，上訴人依民法第1030條之1第1項規定，請求被上訴人給付剩餘財產分配差額，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第1030條之1規定，請求被上訴人應給付剩餘財產分配差額482萬7,324元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於本院追加被上訴人應再給付2,345萬9,537元，及自100年7月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 2 日
民事第十一庭
審判長法 官 呂太郎
法 官 詹文馨法 官 劉坤典正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 2 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一、上訴人剩餘財產(幣別：新臺幣)┌─┬────────────────────────┬────────┐│㈠│財產部分 │被上訴人是否爭執│├─┼────────────────────────┼────────┤│1 │臺北市○○區○○段2小段250、251地號土地及其上222│不爭執 ││ │建號建物即門○○○區○○○路○段○○號房屋，應有部 │ ││ │分各1/2。土地價值：808萬0,494元。建物價值：4萬0,│ ││ │158元。合計：812萬0,652元。 │ │├─┼────────────────────────┼────────┤│2 │臺中市○○區○○○段○○○○○號土地及其上324建號建 │不爭執 ││ │物即門○○○區○○○路○段○○○○○號房屋。土地價值：│ ││ │833萬0,850元。建物價值：34萬6,703元。合計867萬7,│ ││ │553元。 │ │├─┼────────────────────────┼────────┤│ │共計：1,679萬8,205元 │ │├─┼────────────────────────┼────────┤│㈡│債務部分 │ │├─┼────────────────────────┼────────┤│1 │國泰世華銀行債務390萬元 │不爭執 │├─┼────────────────────────┼────────┤│2 │彰化商業銀行債務751萬0,442元 │爭執 │├─┼────────────────────────┼────────┤│3 │杜榮豐承攬報酬債務303萬9,600元 │爭執 │├─┼────────────────────────┼────────┤│ │共計：1,445萬0,042元 │ │└─┴────────────────────────┴────────┘
二、 上訴人剩餘財產(幣別：新臺幣)┌─┬────────────────────────┬────────┐│㈠│財產部分 │被上訴人是否爭執│├─┼────────────────────────┼────────┤│1 │臺北市○○區○○段2小段250、251地號土地及其上222│不爭執 ││ │建號建物即門○○○區○○○路○段○○號房屋，應有部 │ ││ │分各1/2。土地價值：808萬0,494元。建物價值：4萬0,│ ││ │158元。合計：812萬0,652元。 │ │├─┼────────────────────────┼────────┤│2 │臺中市○區○○路○○巷○號房屋。價值：80萬元。 │爭執 │├─┼────────────────────────┼────────┤│3 │臺中市○○區○○段985-2、989-1地號土地及其上3520│爭執 ││ │建號即門○○○區○○路○段○○號房屋。土地：6,084萬│ ││ │1,356元。建物214萬元。合計：6,298萬1,356元。(已 │ ││ │扣除增值稅512萬8,645元) │ │├─┼────────────────────────┼────────┤│4 │康和證券延平分公司，95年4月20日持有英群股票5,000│不爭執 ││ │股，價值：11萬4,750元 │ │├─┼────────────────────────┼────────┤│5 │元富證券公司，95年4月20日持有友尚股票4股、東森國│不爭執 ││ │際股票4,388股、大霸電子股票2,250股、金寶電子股票│ ││ │20,000股、鼎元光電股票10,000股、六福開發股票10,0│ ││ │00股、中華開發金股票10,000股、遠東百貨股票10,000│ ││ │股、工信工程股票10,000股。合計：42萬7,092元 │ │├─┼────────────────────────┼────────┤│6 │元大證券重慶分公司，95年4月20日持有京元電股票10,│不爭執 ││ │000股、瑞軒股票10,000股、中鴻股票600股、燁輝股票│ ││ │573股、中壽股票4股、大霸電股票38股。合計：27萬2,│ ││ │401元。 │ │├─┼────────────────────────┼────────┤│7 │兆豐證券公司，95年4月20日持有勝華股票10,000股，1│不爭執 ││ │8萬3,000元。 │ │├─┼────────────────────────┼────────┤│8 │康和證券延平分公司，94年5月6日至95年4月20日間股 │爭執 ││ │票買賣收益，共21萬2,658元。 │ │├─┼────────────────────────┼────────┤│9 │元大證券重慶分公司，94年5月6日至95年4月20日間股 │爭執 ││ │票買賣收益，共75萬5,726元。 │ │├─┼────────────────────────┼────────┤│10│國泰世華銀行新生分公司95年4月20日存款59萬9,620 │不爭執 ││ │元。 │ │├─┼────────────────────────┼────────┤│11│台北富邦銀行延平分公司95年4月20日存款9,322元。 │不爭執 │├─┼────────────────────────┼────────┤│12│彰化商業銀行彰化分公司95年4月20日存款2萬2,719元 │不爭執 │├─┼────────────────────────┼────────┤│13│國泰世華銀行三重分公司95年4月20日存款4,252元。 │不爭執 │├─┼────────────────────────┼────────┤│14│兆豐國際商業銀行城中分公司95年4月20日存款12萬8, │不爭執 ││ │779元 │ │├─┼────────────────────────┼────────┤│15│車牌號碼00-0000號賓士自小客車價值10萬元。 │不爭執 │├─┼────────────────────────┼────────┤│ │共計：7,473萬2,327元 │ │├─┼────────────────────────┼────────┤│㈡│債務部分 │ │├─┼────────────────────────┼────────┤│1 │國泰世華銀行債務390萬元 │不爭執 │├─┼────────────────────────┼────────┤│2 │彰化商業銀行債務751萬0,442元 │爭執，債務總額為││ │ │1,502萬0,833元。│├─┼────────────────────────┼────────┤│3 │陳何草債務440萬元 │不爭執 │├─┼────────────────────────┼────────┤│ │共計：1,581萬0,442元 │ │└─┴────────────────────────┴────────┘