臺灣高等法院民事判決 99年度家上字第2號上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 程巧亞律師被上訴人 乙○○
128號訴訟代理人 施習盛律師上列當事人間撤銷收養關係事件，上訴人對於中華民國98年11月24日臺灣桃園地方法院98年度親字第78號第一審判決提起上訴，本院於99年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該訴訟費用部分廢棄。
上訴人與被上訴人間之收養關係應予撤銷。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。駁回上訴部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊與已死亡之黃盛有為夫妻，於民國42年11月16日收養被上訴人。伊係00年0月00日生，黃盛有為00年0月00日生，然被上訴人為00年0月00日生，伊與黃盛有之年齡並未長於被上訴人20歲以上。本件收養發生於民法親屬編於74年6月3日修正前，依民法親屬編施行法第1條，雖不適用增訂後第1079條之1之規定，然依司法院大法官會議釋字第87號解釋意旨，應得由有撤銷權人向法院請求撤銷。伊為被上訴人之養母，為收養關係之當事人，自得訴請撤銷系爭收養關係。且為使養子女於收養關係消滅時，得以有機會返回本生父母家，而非割裂回復與生父或生母之關係，自應認撤銷收養之效力及於死亡之養父或養母。再者，民法第1074條是採夫妻共同收養，是收養關係消滅，尤其是因違法而撤銷者，自應因收養人一方撤銷而一併消滅，否則，即與夫妻共同收養之立法目的不合，且造成養子女割裂回復與本生父母之關係。故應認伊提起撤銷收養之效力，及於已死亡之先夫黃盛有，方不會造成被上訴人僅回復與其生母之關係，而割裂未回復與其生父關係。又在74年6月3日所增訂公布之民法第1079條之1（現行法已移列為民法第1079條之4）前，收養子女違反同法第1073條收養者之年齡應長於被收養者20歲以上之規定者，依上開司法院大法官會議釋字第87號解釋，僅得請求法院撤銷之，該撤銷權為形成權之一種，惟上開司法院大法官會議之解釋並未言及撤銷權自收養時起經過若干期間不行使而消滅，自不得類推適用民法第989條但書規定，認為撤銷違法收養有除斥期間之適用；且依民法親屬編施行法第1條規定，民法第1079條之5有關撤銷收養期間規定，亦無溯及既往之效力，故伊提起本件訴訟亦無逾期可言。爰訴請伊及已死亡之黃盛有與被上訴人間之收養關係應予撤銷。原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵上訴人及已死亡之黃盛有與被上訴人間之收養關係應予撤銷。。
二、被上訴人則以：本件收養關係於42年11月16日成立，當時伊未滿3歲，依當時之法律，就收養者與被收養者年齡差距未滿20歲之效力如何，並無明文規定。而伊被收養迄今已有55年之久，伊一直把養父母當作親生父母看待。因伊為家中子女最年長者，從小幫忙掃地、養雞、洗衣、打水、挑菜、煮飯、鋤草等家務及農務，且因為養女，故初中畢業即外出工作，反觀伊之養弟妹則多讀到高中、大學專科。伊出嫁之前之工作收入均拿回家中以奉養養父母及祖母（即養父之母親）；與其他養弟妹也以姊弟妹相稱。而養父黃盛有不幸於97年11月25日逝世，黃家所發訃文，亦將伊列名於「孝女」之首位。本件收養關係自始均有效存在。上訴人卻刻意在養父黃盛有身故後，突然提起本件撤銷收養之訴，可見上訴人係以損害伊合法之繼承權為目的。至上訴人指稱其與黃盛有之病痛及生活係由其他子女負擔醫療及照顧，伊未加聞問，且就辦理繼承登記乙事，百般刁難云云，均非事實。伊出嫁後，遭配偶惡意遺棄，且伊之子姜國祥於79年間因車禍造成下肢癱瘓，排泄功能障礙，是伊婚後生活非常困苦，收入不穩定，終生須照顧殘廢之長子，因此沒有辦法常常回去探訪養父母，但逢年過節仍會回去，並非棄上訴人夫妻於不顧。至辦理繼承登記乙事，伊從未刁難，而是部分弟妹要求伊拋棄繼承，復完全拒絕溝通。而上訴人未念及55年來之親子情誼，執意於黃盛有身故後，提起撤銷收養訴訟，其目的顯然在損害伊之繼承權益，即有違反民法第148條規定之誠信原則，並有權利濫用情事，依法應不受保護等語，資為抗辯。其答辯聲明：上訴駁回。
三、查上訴人與訴外人黃盛有為夫妻，於42年11月16日共同收養被上訴人。上訴人於00年0月00日生，黃盛有為00年0月00日生，已於97年11月25日死亡，而被上訴人則為00年0月00日生，上訴人與黃盛有之年齡均未長於被上訴人20歲以上。上開各情為兩造所不爭執，並有戶籍謄本可稽（見原審卷第7至13頁）。
四、上訴人主張伊與已過世之配偶黃盛有均未長於被上訴人20歲以上，爰訴請撤銷渠二人與被上訴人間之收養關係云云。
被上訴人則以前詞置辯。經查：
㈠按收養者之年齡，應長於被收養者二十歲以上，74年6月3日民
法親屬編修正前之第1073條定有明文。其限制收養者與被收養者年齡差距之立法目的，乃係為尊重世代傳統，以符合我國倫常觀念，維持社會秩序、增進公共利益（大法官會議釋字第502號解釋參照）。74年6月3日民法親屬編修正，考量收養子女，如違反民法第1073條收養者與被收養者年齡間隔之規定者，因其有悖公序良俗，易滋流弊，乃增訂民法第1079條之1（96年5月23日修正後移列為民法第1079條之4）規定，明訂違反民法第1073條規定之收養無效（參見其立法理由）。惟在74年6月3日民法修正前，尚無前開明文規定，而司法院院解字第3120號認「有配偶者收養子女不與其配偶共同為之或收養者之年齡不長於被收養者二十歲以上均得向法院請求撤銷之並非當然無效。」，司法院大法官會議釋字第87號亦認「收養子女違反民法第1073條收養者之年齡應長於被收養者二十歲以上之規定者，僅得請求法院撤銷之，並非當然無效。本院院解字第三一二○號第五項就此部分所為之解釋，應予維持。」是於74年6月3日民法親屬編修正前，違反民法第1073條規定之收養並非當然無效，僅屬可得撤銷。且參諸前開院解字第3120號及釋字第87號解釋對撤銷權人均無特別限制，應認收養者及被收養者雙方均得訴請法院撤銷之。
㈡次按除斥期間者，乃權利預定存續之期間，因期間之經過，權
利當然消滅，其客體為形成權。而依民法之規定，並非所有形成權皆有除斥期間之規定。承前說明，在74年6月3日民法親屬編修正前，違反民法第1073條規定之收養僅得請求法院撤銷之，並非當然無效，固經司法院院解字第3120號及大法官會議釋字第87號解釋在案，惟上開解釋既未言及該撤銷權自收養起經過若干時日不行使而消滅，即無從類推適用撤銷違法結婚或民法親屬編修正後撤銷收養關係關於除斥期間之規定。最高法院93年度台上字第551號、94年度台上字第2220號裁判均同此見解，可資參照。
㈢依上開說明，於74年6月3日民法親屬編修正前，違反民法第
1073條規定之收養僅屬得撤銷，故在未撤銷前，該收養關係自仍有效存在。而撤銷收養效力並不溯及既往，此點與終止收養相同。按夫妻共同收養子女，於夫妻其中一人死亡時，他方固得單獨終止收養，惟其效力並不及已死亡之養父（或母），換言之，養子女與已死亡養父（或母）之收養關係仍繼續存續。
最高法院82年度台上字第2227號、85年度台上字第298號、85年度台上字第136號裁判均採此見解，可供參照。而民法於96年5月23日修正時，亦增訂：「夫妻共同收養子女者，其合意終止收養應共同為之。但有下列情形之一者，得單獨終止：一、夫妻之一方不能為意思表示或生死不明已逾三年。二、夫妻之一方於收養後死亡。三、夫妻離婚。」、「夫妻之一方依前項但書規定單獨終止收養者，其效力不及於他方。」之規定，益見夫妻共同收養子女，於夫妻其中一人死亡時，他方終止收養之效力不及於已死亡之一方。故於撤銷收養之情形，應類推適用上開規定，即養父母中一人死亡後，生存之他方固仍得訴請法院撤銷收養，惟所撤銷者，僅為其本身與養子女之收養關係，其撤銷效力並不及已死亡之配偶。
㈣查上訴人及其已死亡之配偶黃盛有均未長於被上訴人20歲，雖
違反民法第1073條規定，惟本件收養成立於42年11月16日，依民法親屬編施行法第1條規定：「關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定；其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。」，是本件收養不得適用現行民法第1079條之4規定認屬無效，而仍應依前開司法院院解字第3120號及大法官會議釋字第87號解釋，僅屬得撤銷。又該撤銷權之行使，並無除斥期間之限制，詳如上述，故上訴人於98年4月10日提起本件訴訟，請求撤銷其與被上訴人間之收養關係，於法尚無不合。惟其配偶黃盛有已於97年11月25日死亡，揆諸前揭說明，上訴人撤銷收養之效力，自不及於已死亡之黃盛有。
㈤被上訴人雖以上訴人撤銷收養係為損害伊對黃盛有之合法繼承
權，顯有違反民法第148條誠信原則及權利濫用情形，不應准許云云置辯。然承前述，上訴人撤銷收養效力並不及於已死亡之黃盛有，自不影響被上訴人對黃盛有之繼承權。而上訴人訴請撤銷其本身與被上訴人間之收養關係，乃合法行使權利，被上訴人除黃盛有之繼承爭執外，並未提出其他事證足資證明上訴人有何違反誠信原則或權利濫用情事，其執此為辯，委無可採。
五、綜上，兩造間於42年11月16日成立之收養，確有違反民法第1073條規定而得撤銷，惟其撤銷效力並不及於已死亡之黃盛有。從而，上訴人訴請撤銷其與被上訴人間之收養關係，洵屬有據，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 7 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 4 月 7 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。