臺灣高等法院民事判決 99年度家上字第251號上 訴 人 陳厚谷訴訟代理人 游成淵律師被上 訴人 杜筱Xiao D.
. 410.訴訟代理人 李莉上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年9月10日臺灣板橋地方法院99年度家訴字第154 號第一審判決提起上訴，本院於民國100年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由被上訴人未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386
條各款所示情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
上訴人起訴主張：伊為中華民國國籍，被上訴人為澳大利亞（
下稱澳洲）國籍（原為中國國籍），兩造於民國（下同）93年12月2日在澳洲註冊結婚，並於94年8月21日在澳洲生育長女陳筱妤（Fang-Chein Rebecca Chen或Siao-Yu Chen， 身分證號碼：Z000000000），嗣自97年間起分居，被上訴人竟未經伊同意，令其母李莉帶陳筱妤回中國，伊即向澳洲法院請求探視陳筱妤，經澳洲法院於97年9 月5日作成編號（P）BRC6190/2008之Order （下稱系爭澳洲裁判），定陳筱妤於兩造婚姻關係存續，但分居之狀態下，與被上訴人居住，其後兩造於97年10月24日協議，由伊於97年11月1 日攜陳筱妤回台定居，且澳洲法院於97年11月4日判決兩造離婚，於00年00月0日生效，系爭澳洲裁判隨即失效，詎被上訴人持系爭澳洲裁判請求原法院許可強制執行，經原法院於98年8 月31日以98年度家訴字第57號判決許可，伊提起上訴，經本院於99年4月6日以98年度家上字第
254 號判決駁回上訴，而告確定（下稱系爭確定判決）後，被上訴人持系爭澳洲裁判及系爭確定判決為執行名義，聲請原法院以99年度司執宿字第44922 號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）實施強制伊交付陳筱妤予被上訴人之程序，爰依強制執行法第14條第1 項前段規定，提起本訴；縱認系爭澳洲裁判於兩造離婚後仍屬有效，但伊已於99年5 月21日聲請原法院酌定陳筱妤權利義務之行使及負擔由伊任之，經原法院以99年度監字第311 號事件受理中，故請求於該事件裁判確定前，停止本件訴訟程序；被上訴人之生活習慣不好，陳筱妤不適宜與被上訴人同居，且被上訴人同意伊帶陳筱妤回台，陳筱妤在台已居住2 年多，繼續與伊同住，始符合陳筱妤之最佳利益，故被上訴人聲請強制執行，乃濫用權利，系爭澳洲裁判亦違反我國公序良俗，不能認為具有承認適格等語。聲明求為：系爭強制執行事件之執行程序應予撤銷。（上訴人向原法院聲請停止系爭強制執行事件之執行程序部分，經原法院以判決駁回後，上訴人未聲明不服，見本院卷第137 頁。）被上訴人在原審及本院準備程序，抗辯：伊於97年10月24日未
同意上訴人攜陳筱妤回台定居，而係上訴人佯稱帶陳筱妤至紐西蘭旅遊，伊同意其帶陳筱妤出境；系爭澳洲裁判未經澳洲法院撤銷，且伊持系爭澳洲裁判，聲請澳洲法院核發追索令，經澳洲法院於98年2 月12日核發追索令，故系爭澳洲裁判仍有效等語。
原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明求為：㈠
原判決關於駁回上訴人下開第㈡項之訴部分廢棄；㈡系爭強制執行事件之執行程序應予撤銷。被上訴人則於本院準備程序到場，聲明求為：上訴駁回。
按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據
者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第182條第1項定有明文。此所謂訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言（最高法院18年抗字第56號判例意旨參照）。查上訴人為中華民國國籍，被上訴人為澳洲國籍，兩造於93年12月2日在澳洲註冊結婚，並於94年8月21日在澳洲生育長女陳筱妤，嗣自97年間起分居，經澳洲法院於97年9月5日以系爭澳洲裁判定陳筱妤與被上訴人居住，但上訴人於97年11月1日攜陳筱妤回台定居，其後澳洲法院於97年11月4日判決兩造離婚，於00年00月0 日生效，被上訴人持系爭澳洲裁判請求原法院許可強制執行，經原法院於98年8 月31日以98年度家訴字第57號判決許可，上訴人提起上訴，經本院98年度家上字第254號事件於99年3月23日言詞辯論終結，於99年4月6日判決駁回其上訴，而告確定後，被上訴人持系爭澳洲裁判及系爭確定判決為執行名義，聲請原法院以系爭強制執行事件實施強制上訴人交付陳筱妤予被上訴人之程序，上訴人即於99年
5 月21日聲請原法院酌定或改定陳筱妤權利義務之行使及負擔由上訴人任之，經原法院於99年10月29日以99年度監字第311號裁定駁回其聲請，上訴人提起抗告，本院以99年度家抗字第
122 號事件審理中等事實，有上訴人提出之戶口名簿、離婚證明書、飛機時刻表、民事判決書、執行命令、聲請狀、民事裁定書、系爭澳洲裁判書、抗告狀、筆錄（原審卷第8 至13、15至52頁；本院卷第46至62、79至81、184 頁）可稽，並為兩造所不爭執，堪予認定。又上訴人主張本於強制執行法第14條第
1 項前段規定，請求撤銷系爭強制執行事件之執行程序，而系爭強制執行事件之執行名義為系爭確定判決所許可執行之系爭澳洲裁判中關於陳筱妤應與被上訴人居住部分，本院99年度家抗字第122 號事件如酌定或改定陳筱妤權利義務之行使及負擔由上訴人任之，固屬於上開執行名義成立後所生消滅或妨礙被上訴人請求之事由，但在此事由發生以前，本院就本件訴訟之裁判並不以上訴人於該聲請事件所主張之法律關係是否成立為先決問題，揆之前揭說明，應認本件訴訟之裁判非以本院99年度家抗字第122 號事件之法律關係是否成立為據，上訴人請求於該聲請事件裁判確定前，停止本件訴訟程序，尚有未合，爰不予准許。
上訴人主張：系爭澳洲裁判係就兩造婚姻關係存續但分居之狀
態下，命陳筱妤與被上訴人居住，嗣後澳洲法院所為兩造離婚之判決於00年00月0 日生效後，系爭澳洲裁判隨即失效云云。
被上訴人則抗辯系爭澳洲裁判於兩造離婚後仍繼續有效等語。查被上訴人提出澳洲律師陳亮廷（Dante Chen）出具之法律意見書、認證書，於該法律意見書表示「Pursuant to Order 35Rule 10A OF Federal Court Rules, "A Judge may make anorder in accordance with the terms of a written conse-
nt of the parties to a proceeding, or of the lawyers
on the record as representing the parties, by initial-ling or otherwise annotating the written consent andplacing it on the court file "Also, the said order" is
of the same force and validity as if it had been madafter a hearing by the Judge". Therefore, the ConsentOrder..is final and of the same force and validity as
if it had been mad after a hearing by the Judge. Purs-uant to Section 70NAA of Family Law Act 1975, the cou-
rt always has the power to vary the orders. However,unless the existing orders have been so varied by thecourt, they remains of full force and validity and en-forceable by the court. In other words, unless the co-
urt has exercised its powers to vary the said ConsentOrder.., it remains of full force and validity and en-forceable by the court regardless of the subsequent e-vent of the parties' divorce.」（ 依澳洲聯邦法院法規第10A 條第35項規定，法官根據訴訟當事人之書面同意內容，或根據當事人委任之訴訟代理人所出具，經法院存檔之同意書內容，所裁定和解之判決，具有與經法官審理論斷所作成判決之同一效力，故系爭澳洲裁判及終局且具有法院審理論斷所作成判決之同一效力。再根據1975年家庭法70NAA 規定，除非法院變更判決，否則該判決繼續有效，故系爭澳洲裁判在未經澳洲法院作出變更裁定前，仍具有完全效力，不因兩造事後離婚而受影響。」（本院卷第98至101 頁）。又查，被上訴人陳稱：
伊持系爭澳洲裁判，聲請澳洲法院命令上訴人交還陳筱妤，經澳洲法院於98年2 月12日核發追索令等語，有該命令附於原法院98年度家全字第36號卷宗可稽（經本院調取原法院98年度家訴字第57號事件卷宗查核屬實），且上開法律意見書表示「..
it appeared that the father purposely breached the or-ders (in paticular, Paragraph 2 of the said Consent O-rder "that the child live with the mother") by taking
the child back to Taiwan. The court therefore makes t-
he Recovery Order dated 12th February 2009 pursuant to
the said Consent Order and Sections s67T(a) and s67U
of Family Law Act to recover the child.」(上訴人將陳筱妤帶回台灣，明顯違反系爭澳洲裁判，尤其是關於陳筱妤與被上訴人居住部分，故澳洲法院根據系爭澳洲裁判及家庭法s67T
(a)、s67U規定，於98年2月12日下達追索令，命令上訴人交付陳筱妤予被上訴人）。此外，上訴人陳稱其詢問之澳洲律師表示其可以在離婚生效後，向澳洲法院聲請變更陳筱妤之監護人等語，而系爭澳洲裁判如於兩造離婚生效後即失效，對陳筱妤之監護權未定，上訴人豈有須向澳洲法院聲請「變更」陳筱妤監護人之問題，可見上訴人詢問澳洲律師結果，與上述法律意見不謀而合。準此，堪認系爭澳洲裁判效力不因兩造間之離婚判決生效而消滅，上訴人主張系爭澳洲裁判效力僅及於兩造婚姻關係存續期間，於兩造離婚時即失效云云，為不可採，則上訴人執此主張依強制執行法第14條第1 項前段規定，請求撤銷系爭強制執行事件之執行程序，為無理由。
上訴人主張：陳筱妤繼續與伊同住，始符合陳筱妤之最佳利益
，且被上訴人於97年10月24日同意伊攜陳筱妤回台定居，故系爭澳洲裁判違反我國公序良俗，不能認為具有承認適格，被上訴人聲請強制執行，亦屬權利濫用，伊得依強制執行法第14條第1 項前段規定，請求撤銷系爭強制執行事件之執行程序云云。惟查，上開關於系爭澳洲裁判違反公序良俗之主張，係上訴人於99年3月23日本院98年度家上字第254號事件言詞辯論終結前即得主張，且此主張係爭執系爭確定判決違背法令，應屬上訴人能否對於系爭確定判決提起再審之訴之問題，顯與強制執行法第14條第1 項前段規定要件不合。再查，被上訴人抗辯伊於97年10月24日未同意上訴人攜陳筱妤回台定居，僅同意上訴人帶陳筱妤出境至紐西蘭旅遊等語，揆之上訴人提出之同意書，亦顯示被上訴人僅同意陳筱妤自澳洲機場觀察名單除名，及陳筱妤僅能由父母共同或由父母之一方陪同旅行（本院卷第77、78頁），無從解為被上訴人同意上訴人帶陳筱妤回台定居，上訴人復未舉證證明兩造於97年10月24日協議由陳筱妤與上訴人回台定居，而變更系爭澳洲裁判所示和解內容之事實，其此部分主張為不可採。此外，上訴人未對系爭確定判決提起再審之訴並獲勝訴確定判決，系爭確定判決之效力仍存在，系爭澳洲裁判之執行力即不受影響，被上訴人據以聲請強制執行，乃正當權利之行使，難謂濫用權利。故上訴人主張依強制執行法第14條第1 項前段規定，請求撤銷系爭強制執行事件之執行程序，亦無理由。
綜上所述，上訴人主張本於強制執行法第14條第1 項前段規定
，請求撤銷系爭強制執行事件之執行程序，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 7 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬法 官 翁昭蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 7 日
書記官 張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。