臺灣高等法院民事判決 99年度家上字第58號上 訴 人 甲○○
丙○○共 同訴訟代理人 邱六郎律師複代 理人 邱碩松律師被上 訴人 乙○○訴訟代理人 高素真律師上列當事人間請求履行遺囑事件，上訴人對於中華民國98年12月29日臺灣臺北地方法院98年度家訴字第20號第一審判決提起上訴，本院於民國99年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：兩造之母親郭杜寶鳳於民國（下同）96年10
月23日預立遺囑（下稱系爭遺囑），將其所有臺北市○○區○○段四小段169 地號土地應有部分8分之1，及其上建號1470（原判決附表誤載為建號147）、門牌臺北市○○○路○○ 巷5之2號房屋所有權全部（下稱系爭土地、房屋）分配予兩造共有，嗣郭杜寶鳳於97年9月5日死亡，被上訴人拒絕依系爭遺囑將系爭房地移轉登記為兩造共有，爰本於系爭遺囑，請求被上訴人應將系爭房屋應有部分各3分之1，及系爭土地應有部分各24分之1 移轉登記予上訴人，伊等並願供擔保，請准為假執行宣告等語。
被上訴人以：系爭遺囑內容係由上訴人丙○○委託陳惠苓代筆
書立，郭杜寶鳳未口述遺囑意旨，且系爭遺囑所載見證人曹麗華、劉安川均非郭杜寶鳳指定，代筆人陳惠苓以台語宣讀及講解遺囑時，曹麗華亦聽不懂，不生見證之效力，故系爭遺囑無效等語，資為抗辯。
原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人提起上訴，聲明
求為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將系爭房屋應有部分各 3分之1，及系爭土地應有部分各24分之1移轉登記予上訴人。被上訴人則答辯聲明求為：上訴駁回。
得心證之理由：
㈠上訴人主張：郭杜寶鳳於97年9月5日死亡，由長子即被上訴人
、次子即上訴人丙○○、三子即上訴人甲○○、長女郭秀英、次女郭秋霞、三女郭春梅共同繼承；系爭房地目前登記所有權人為被上訴人等語，業據提出土地及建物登記謄本（原審調解卷第12至14頁）為證，並有被上訴人提出之異動索引表可稽（本院卷第46、47頁），復為被上訴人所不爭執，堪予採信。
㈡上訴人主張：郭杜寶鳳於96年10月23日作成系爭遺囑，表示將
系爭房地遺產分配予兩造共有，但被上訴人於郭杜寶鳳死亡後，拒絕依系爭遺囑辦理，伊得本於系爭遺囑，請求被上訴人將系爭房屋應有部分各3分之1，及系爭土地應有部分各24 分之1移轉登記予上訴人云云。被上訴人則抗辯系爭遺囑欠缺法定要式，應為無效等語。查：
⒈上訴人主張郭杜寶鳳於96年10月23日簽署系爭遺囑，內載「由
陳惠苓、曹麗華、劉安川共三人見證，並由陳惠苓代筆，而立遺囑如下..立遺囑人決定將名下所有坐落於臺北市○○區○○段四小段169 地號土地，及其上門牌號碼為臺北市○○區○○○路○○巷5之2號房屋，由長子乙○○、次子丙○○、三子甲○○共同繼承，至因辦理所有權移轉登記所生之相關稅捐及費用，由長子乙○○、次子丙○○、三子甲○○共同分擔之，不得異議..以上意旨，由立遺囑人郭杜寶鳳口述，見證人陳惠苓代筆，並宣讀、講解，經立遺囑人認可，且全程錄音後，由立遺囑人、代筆人及在場見證人簽名蓋章。..」字樣等語，業據上訴人提出系爭遺囑、印鑑證明為證（原審調解卷第5至11 頁），被上訴人對此文書形式上之真正並不爭執，惟爭執其因欠缺法定要式而無效。
⒉按民法第73條規定：「法律行為，不依法定方式者，無效。但
法律另有規定者，不在此限。」、第1189條規定：「遺囑應依左列方式之一為之：自書遺囑。公證遺囑。密封遺囑。代筆遺囑。口授遺囑。」、民法第1194條規定：「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。」。是代筆遺囑之作成過程應合於民法第1194條所定方式，如欠缺其中一法定方式，依民法第73條規定，應認該遺囑無效。又代筆遺囑之見證人須於遺囑人口述遺囑，代筆之見證人筆記、宣讀、講解遺囑內容，及遺囑人認可等過程期間，始終在場與聞其事，始為有效。且見證人係證明遺囑確為遺囑人所為並出於遺囑人之真意，如見證人不能了解遺囑人口述意旨，見證人當無法認識遺囑人口述內容與代筆人作成之遺囑書面是否相符，此見證人顯無法證明遺囑確為遺囑人所為並出於遺囑人之真意，應認該見證人事實上欠缺見證人之資格，而不得為合法之遺囑見證人。
⒊系爭遺囑性質上屬代筆遺囑，為兩造所不爭，其作成應合於民
法第1194條所定方式。依上訴人陳述：陳惠苓與郭杜寶鳳溝通遺產內容，擬好草稿，經上訴人丙○○、郭杜寶鳳確認無誤後，於96年10月23日作成系爭遺囑等語。及上訴人提出96年10月23日系爭遺囑作成當時之現場錄影光碟及錄音譯文，顯示陳惠苓係以預先寫好之遺囑內容，當場宣讀、講解後，請遺囑人郭杜寶鳳及見證人簽名（本院卷第14至16頁）。再參酌證人陳惠苓證稱：「遺囑內容依照郭杜寶鳳的意思寫草稿..把草稿傳真給聯絡人（即上訴人丙○○），確認清楚，再請郭杜寶鳳及見證人到事務所就預立遺囑全部過程錄音，完成預立遺囑的程序。」（原審家訴卷第165、166頁）；證人曹麗華證稱：「原告甲○○的老婆阿香打電話給我，要我陪她婆婆去，她說他婆婆眼睛看得不清楚，上廁所不方便要我陪她去，阿香沒有去，他沒有空..我跟她婆婆不熟..有個律師就是我後面這位陳律師（證人陳惠苓）她問婆婆你小孩怎麼樣，阿媽說很乖，證人陳惠苓有說房子的事，阿媽說一樓給三個兄弟分，其他的我聽不到。（問：為什麼會在見證人上簽名？）原告甲○○說剛好沒有別的人，我剛好聽到，就叫我簽。我不是沒聽到，我是聽不懂，他們是講台語，我不太聽的懂，我有聽的懂阿媽說小孩都很乖、很孝順。（問：現場都用台語溝通？）對，大部分都是。（問：律師跟他們也用台語嗎？）是。（問：簽見證人的簽名之前，有無任何人或律師用國語向你說明遺囑的內容？）有些東西有講，但我記不起來，我只記得阿媽說兒子很乖。阿媽沒有講過國語，講臺灣話，我聽得懂的台語我就回答，聽不懂的我就沒辦法。」（原審家訴卷第167、168頁），及證人劉安川證稱：「當天陳惠苓有宣讀他媽媽的事情，我們再簽名」（原審家訴卷第169 頁）。堪認系爭遺囑內容係陳惠苓事先擬妥，非遺囑人郭杜寶鳳先指定曹麗華、劉安川為見證人，再於全體見證人面前口述遺囑意旨，由陳惠苓據以筆記而成，又曹麗華非以見證系爭遺囑之意思到場，而係臨時應上訴人甲○○要求，以見證人身分簽署系爭遺囑，且陳惠苓以台語宣讀、講解遺囑內容，並與遺囑人郭杜寶鳳以台語對話，但曹麗華聽不懂台語等事實。上訴人於本院主張：伊有拿遺囑書面給曹麗華看，且於陳惠苓向郭杜寶鳳解說遺囑內容時，有向曹麗華說明，曹麗華聽不懂有問云云，與上開證據不符，不足採信。曹麗華、劉安川既未於遺囑人郭杜寶鳳作成系爭遺囑過程期間（即證人陳惠苓所稱與郭杜寶鳳商議遺囑內容，並由證人陳惠草擬系爭遺囑內容之過程），始終在場與聞其事，不符合民法第1194條所定，應先由遺囑人指定三位見證人，再由遺囑人於見證人面前口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記之方式。且曹麗華不能認識系爭遺囑內容是否出於遺囑人郭杜曹麗華之真意，及與陳惠苓筆記、宣讀、講解之內容是否相符，事實上欠缺見證人之資格，而不得為合法之遺囑見證人，曹麗華於系爭遺囑見證人欄簽名，亦不生見證之效力。則排除曹麗華為見證人後，系爭遺囑僅由陳惠苓、劉安川為見證人，顯欠缺民法第1194條所定應由三人以上見證之要式。故本院認為系爭遺囑之作成不符合於民法第1194條所定方式，依民法第73條規定，應認系爭遺囑無效，郭杜寶鳳於系爭遺囑上所為系爭房地由兩造共同繼承之意思表示，亦因遺囑無效而不生效力。從而，上訴人本於系爭遺囑，請求被上訴人移轉系爭房屋應有部分各3分之1，及系爭土地應有部分各24分之1予上訴人，應屬無據。
綜上所述，上訴人主張本於系爭遺囑，請求被上訴人將系爭房
屋應有部分各3分之1，及系爭土地應有部分各24分之1 移轉登記予上訴人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 27 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬法 官 翁昭蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
書記官 張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。