臺灣高等法院民事判決 99年度家上字第94號上 訴 人即被上訴人 林月亮兼上一人訴訟代理人 林榮芳上 一 人訴訟代理人 董子祺律師上 訴 人即被上訴人 何惠戀兼上一人訴訟代理人 何清坤上 一 人訴訟代理人 楊嘉馹律師上 訴 人即被上訴人 林資泰被上訴人即上訴人 陳建鳳訴訟代理人 林淑惠律師
王玉珊律師上列當事人間請求回復繼承權等事件，上訴人對於中華民國99年
2 月22日臺灣士林地方法院97年度家訴字第27號第一審判決提起上訴，本院於中華民國100年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人陳建鳳給付超過新台幣壹佰肆拾陸萬玖仟零壹拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，與訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人林榮芳、何惠戀、何清坤、林月亮、林資泰在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人陳建鳳其餘上訴駁回。
上訴人林榮芳、何惠戀、何清坤、林月亮、林資泰上訴駁回。
第一審訴訟費用由上訴人陳建鳳負擔十分之三，餘由上訴人林榮芳、何惠戀、何清坤、林月亮、林資泰負擔。第二審訴訟費用關於上訴人陳建鳳上訴部分，由上訴人陳建鳳負擔十分之四，餘由上訴人林榮芳、何惠戀、何清坤、林月亮、林資泰負擔；關於林榮芳、何惠戀、何清坤、林月亮、林資泰上訴部分，由上訴人林榮芳、何惠戀、何清坤、林月亮、林資泰負擔。
事實與理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1 款定有明文。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。本件兩造均為林能通之繼承人，上訴人即被上訴人（以下稱上訴人）林榮芳、何惠戀、何清坤、林月亮與林資泰起訴請求被上訴人即上訴人（以下稱被上訴人）陳建鳳返還林能通之現金遺產予林能通之全體繼承人及確認台北市○○區○○段二小段 229地號土地為林能通全體繼承人公同共有，陳建鳳並應塗銷上開土地之所有權移轉登記，其訴訟標的對於上訴人林榮芳、何惠戀、何清坤、林月亮與林資泰即屬必須合一確定，經原審判決後，雖僅據上訴人林榮芳、何惠戀、何清坤、林月亮提起第二審上訴，惟依前開規定，其上訴效力應及於林資泰，爰併列林資泰為上訴人；又林資泰經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形， 爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、本件上訴人林榮芳、何清坤、何惠戀、林月亮、林資泰起訴主張：
（一）被上訴人陳建鳳與上訴人等之父林能通於民國（下同）64年 7月22日結婚，林能通因罹患肺癌、肝癌、大腸癌等疾病，於94年10月21日因病情惡化住進馬偕紀念醫院淡水院區，入院時經診斷癌細胞移轉腦部並壓迫神經導致雙手已無法活動及行動不便，同月24日起更因病情加劇而無法言語且常陷入昏迷狀態。被上訴人見其配偶來日無多，竟心生貪念，罔顧夫妻結褵之情，利用保管及持有林能通身份證明文件、存摺及土地所有權狀等之便，自94年10月25日即至林能通於95年 1月28日去世後，先後以偽造取款條及轉帳單等方式，陸續盜領林能通之銀行存款，被上訴人在林能通生前提領其存款明細如下：
①94年10月25日盜領林能通之陽信商業銀行第0000000000帳號存款新臺幣（下同）20萬元。
②94年11月1日將陽信商業銀行未到期定期存款（票號0000000）499,261元解約，當日領取20萬元。
③94年11月 4日將林能通台北市士林區農會（0000000000
帳號）未到期定期存款 2筆提前解約（票號00000000、00000000）分別存入帳戶699,074元、499,249元後，再於94年11月11日提領該帳戶存款30萬元，同年月28日又提領80萬元，並轉存為被上訴人名義之定期存款。④於94年12月26日、95年 1月25日分別提領陽信商業銀行存款70,200元、61,280元。
以上被上訴人在林能通生前計提領1,631,480 元，其提領行為並無所據，自屬無法律上原因而受利益，且屬侵占林能通之金錢，致林能通受損害，而應返還該利益或賠償損害即1,631,480 元予林能通，林能通去世後，上訴人等承受被繼承人財產上之一切權利、義務，得依不當得利、侵權行為等法律關係，請求被上訴人返還予上訴人暨林能通之其餘繼承人全體。
（二）又被上訴人利用林能通重病之機會，於94年11月 3日偽造夫妻贈與契約，委託土地代書填寫不實之土地登記申請書，將林能通名下價值1,607,760 元坐落臺北市○○區○○段2小段229地號土地，於同年月17日以夫妻贈與名義過戶予其自己，亦屬無法律上原因而受有利益，致林能通受有喪失系爭土地所有權之損害，其擅自移轉林能通不動產，亦顯係以違反善良風俗方法及違反保護他人之法律致生損害全體繼承人，應返還該利益或賠償損害即係爭土地予林能通，林能通歿後，上訴人承受被繼承人財產上之一切權利、義務，得依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被上訴人塗銷系爭不動產登記返還予上訴人暨林能通之其餘繼承人全體。被上訴人陳建鳳雖辯稱系爭土地過戶係經被繼承人林能通於94年11月間同意，戶政事務所人員因此親自到醫院詢問被繼承人，經其確認後始核發印鑑證明，並據此辦理過戶，系爭不動產確係經被繼承人贈與云云。惟我國人民辦理印鑑證明，委託該他人辦理特定事項者，亦屬比比皆是，倘持有印鑑證明之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均不得認定該他人已獲得本人之授權，且本件證人即戶政事務所職員葉漢豪僅證實有申請印鑑証明，但無法証明有林能通有過戶土地意思，而依辦理系爭土地過戶之代書張小燕之證言，無法證明有過戶同意書存在，且張小燕沒有見過林能通本人，該同意書縱屬存在，亦無法證明林能通有同意移轉系爭土地過戶之意。且林能通住院期間多由上訴人林榮芳等人照料起居隨侍在側，林能通與被上訴人均未告知贈與之事，足證林能通並無贈與土地予被上訴人之意。
（三）被上訴人於95年 1月28日林能通死亡後，更變本加厲，置林能通其他繼承人於不顧，私自盜領被繼承人林能通之存款，分於95年2月3日提領台北市士林區農會存款279,446元、13,624元，將之存入自己名下帳戶內；同日另提領陽信商業銀行存款35萬元；同年月 6日將陽信商業銀行未到期定期存款2筆（票號：0000000、0000000）498,956元、596,876元解約後，並於同日轉存100萬元至自己在陽信商業銀行帳戶，再於翌日（ 7日）分別將108,000元、296元轉至予同一帳戶，終至提領一空，總計在被繼承人死後提領1,751,366 元。被上訴人獨自行使遺產上之權利，置其他合法繼承人於不顧，即不得謂未侵害他繼承人之繼承權，上訴人依民法第1146條第 1項請求回復之，自屬有據。
而繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生之損害賠償債權，乃公同共有債權。遺產未分割前，為全體繼承人公同共有，非經全體繼承人同意，繼承人之一不得任意處分。被上訴人未經同意任意侵佔處分遺產，則其無法律上原因侵害上訴人及全體繼承人遺產，上訴人亦得依不當得利及侵權行為法律關係請求被上訴人返還上訴人及所有全體繼承人。
（四）又林能通往生後，收得奠儀禮金45萬元，因被上訴人稱喪葬費不足，故上訴人等在95年2月5日簽署放棄，由被上訴人領取農民健康保險喪葬津貼153,000 元。被上訴人又於95年3月6日向上訴人何清坤騙稱喪葬費不夠，上訴人何清坤乃於95年3月9日給予被上訴人喪葬費83,400元，被上訴人取得喪葬費用共計686,400 元，扣除上訴人認可之喪葬費400,415元，尚餘285,985元，此部分亦應列為遺產由繼承人分配。綜上，被上訴人於林能通生前、死後提領其存款，及應列為遺產之喪葬費剩餘款項合計3,668,831 元等語。聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人及林能通之其餘繼承人全體3,668,831 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還日止，按年息5%計算之利息。㈡被上訴人應將坐落台北市○○區○○段2小段229地號土地，於94年11月17日以夫妻贈與為原因之所有權移轉登記塗銷。㈢確認台北市○○區○○段2小段229地號土地為上訴人暨其餘繼承人公同共有。㈣願以財團法人法律扶助基金會台北分會出具之保證書為擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：
（一）被上訴人與林能通結婚後，即以賣菜維生，兩人合夥經營賣菜生意，全部賣菜所得大都存於林能通帳戶內，但林能通允許兩人皆可自由領取其中款項以供應生活所需，此為被上訴人與林能通長期之生活形態。88年間林能通遭診斷罹患大腸癌後，全家生計即由被上訴人一人扛起，但賣菜所得仍依過去習慣存放林能通帳戶內，林能通進出醫院治療長達 7年，直至死亡前意識皆清楚明白。林能通於治療期間，被上訴人仍按過去慣例，無論係基於合夥關係、經營賣菜所需、夫妻互為生活代理、生活所需，而從林能通帳戶內領款過生活、給付醫療費用以照顧林能通，也有林能通生前贈與，上開提款並無任何侵權行為或不當得利可言。且被上訴人經偵查庭查核，認為生前提領部分確係夫妻為代理及合夥關係下之提領，無任何犯罪不法而為不起訴處分，地方法院及高等法院刑事庭亦認定此部分與死後提領部分並非連續犯而未予論罪，被上訴人並無盜領，上訴人不得主張侵權行為損害賠償或返還不當得利。況上訴人遲至98年間始依民法第184條為主張，其請求權亦已罹於時效消滅。
（二）林能通於64年與被上訴人結婚後，上訴人林榮芳暨其兄姊皆陸續成人而離家，對家中老父少有探視更遑論有任何照顧，林能通臥病以來，向由被上訴人及上訴人林資泰偕媳婦花雨蓮照料，最後並請外籍看護，上訴人林榮芳及其兄姊實少有照料，上訴人何清坤更是未曾探視過。94年10月21日係林能通多年來進出醫院的最後一次，由於醫生表示此次住院虛弱危險，經被上訴人告知後，上訴人林榮芳始前來照料。住院期間，被繼承人雖然虛弱但仍意識清楚，被上訴人多次向林能通哭訴，擔心他一走，被上訴人會遭上訴人趕出家門無處居住，林能通將系爭土地過戶贈與被上訴人，實係其顧念兩人多年夫妻情份所致。而系爭土地贈與給被上訴人，均依法律程序辦理，由於林能通生病住院無法至戶政事務所領取印鑑證明辦理過戶，戶政事務所人員因此親自到醫院詢問被繼承人意思，經其確認後始核發印鑑證明，並據以辦理過戶，系爭不動產實係林能通贈與無誤，其生前既已贈與給被上訴人，自非遺產，上訴人請求確認系爭土地為繼承人所共有，及要求被上訴人塗銷系爭土地之贈與登記等均無理由。且此部分亦經刑事庭認被上訴人無罪，自無不當得利或侵權行為可言，且上訴人遲至98年間始提出民法第184條之主張，亦逾2年之請求權時效。
（三）林能通死亡後，被上訴人因認該筆款項皆係被上訴人賣菜所得，乃基於過去使用林能通帳戶之習慣而領走剩餘存款，且被上訴人係家中長輩，林能通之遺產亦應由被上訴人管理，又因擔心辦理喪葬事宜之費用，而預先提領林能通之存款備用，並曾表示喪葬事宜辦完後再總結分割遺產，怎知上訴人即以刑事相逼，要求被上訴人將生前提領與被繼承人贈與土地提出分配。又被上訴人雖為管理遺產而偽造文書盜領被繼承人死後之存款，經被上訴人於刑事庭認罪而判決有罪確定，但被上訴人並無貪念，於認罪之餘，自檢察署勸諭和解起，即同意依繼承法則分配金額，但遭上訴人拒絕。此部分被上訴人於林能通死後所領之存款，被上訴人從未否認其為遺產，亦從未否認上訴人之繼承資格或拒絕其等行使繼承人權利，反係上訴人拒絕分配，上訴人之繼承權從未遭侵害，自無民法第1146條之適用。被上訴人持有系爭遺產，係基於遺產管理原因，並無任何不當得利可言。且被上訴人亦為繼承人之一，對遺產有管理能力，若上訴人得請求全額遺產，則無異侵害被上訴人之繼承權利。 況上訴人遲至98年間始提出民法第184條之主張，亦逾2年之請求權時效，被上訴人得主張時效抗辯 ，另被繼承人死後收受之禮金並非遺產等語，資為抗辯。
四、原審判決：被上訴人應返還上訴人及其餘林能通之全體繼承人3,382,846元，及自97年5月22日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並以供擔保為條件，為准、免假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之訴。兩造均就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，上訴人上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人暨林能通其餘繼承人全體285,985 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人應將坐落台北市○○區○○段二小段 229地號土地，於94年11月17日以夫妻贈與為原因之所有權移轉登記塗銷。㈣確認台北市○○區○○段二小段 229地號土地為上訴人暨林能通之其餘繼承人全體公同共有。㈤訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人上訴聲明為：㈠原判決不利被上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。對於上訴人上訴之答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。上訴人對於被上訴人上訴之答辯聲明為：上訴駁回。第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
五、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第 3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、上訴人林榮芳、何清坤、何惠戀、林月亮、林資泰為林能通之子女，被上訴人陳建鳳為林能通之配偶，與林能通於64年7月22日結婚。林能通於95年1月28日死亡，兩造為其全體繼承人。
２、被上訴人陳建鳳於林能通生前，自94年10月25日起共自林能通之銀行帳戶內提領1,631,480 元；林能通死亡後，又陸續自林能通之銀行帳戶內領出1,751,366 元，合計共自林能通銀行帳戶內提領3,382,846元。
３、林能通所有坐落台北市○○區○○段二小段 229地號土地，於94年11月17日以夫妻贈與為原因，移轉登記為被上訴人陳建鳳所有。
（二）兩造爭點：
１、被上訴人陳建鳳於林能通生前自林能通銀行帳戶內所提領之1,631,480元，是否仍屬於林能通之遺產？
２、被上訴人陳建鳳所收奠儀、農保殯葬津貼153,000 元及何清坤交付之83,400元是否為林能通之遺產？
３、被上訴人陳建鳳為林能通所支出之喪葬費用金額為何？
４、上訴人可否依民法第1146條、不當得利及侵權行為法律關係，請求被上訴人陳建鳳於扣除其為林能通支出之喪葬費用後，將林能通其餘之金錢遺產返還予全體繼承人？及其數額？
５、林能通生前有無將坐落台北市○○區○○段二小段第 229地號土地贈與被上訴人？系爭土地是否仍屬林能通之遺產而為其全體繼承人所公同共有？上訴人可否依民法第1146條、不當得利及侵權行為法律關係，請求被上訴人將系爭土地於94年11月17日以夫妻贈與為原因之所有權移轉登記塗銷？
六、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）被上訴人陳建鳳於林能通生前自林能通銀行帳戶內所提領之1,631,480元，是否仍屬於林能通之遺產？
１、查被上訴人陳建鳳於林能通生前，自94年10月25日起共自林能通之銀行帳戶內提領1,631,480元，為兩造所不爭，並有林能通陽信商業銀行客戶對帳單、台北市北區農會帳戶交易明細表在卷可稽（見原審卷一第14至18頁）。上訴人雖主張此部分係被上訴人所盜領，仍屬被繼承人林能通之遺產云云，惟為被上訴人所否認。
２、查被上訴人與林能通為夫妻關係，而按夫妻於日常家務互為代理人，民法第1003條第 1項定有明文。查林能通自74年 4月起僅與被上訴人同住，且其醫療費用由林能通自行支付，94年10月21日入院看護費用則係被上訴人負擔等情，業據上訴人何清坤、林榮芳於檢察官偵查中所陳明，有96年 5月10日及96年6月7日檢察官詢問筆錄在卷可稽（見原審卷二第24頁至30頁、第45至51頁）。林能通在世期間既僅與被上訴人同住，則林能通之身分證、印鑑、存摺及定存單等物如何處理，自非上訴人等所能確知，況林能通身體狀況不佳，又僅與被上訴人同住，二人相依為命，而被上訴人與林能通既為夫妻，就日常生活事務互為代理人，被上訴人主張林能通之印鑑、存摺及定存單均由其與林能通兩人共同保管使用，其於林能通生前提領之存款，均經林能通同意，尚非無據。
３、再查林能通生前與被上訴人共同於果菜市場賣菜維生，88年間林能通經診斷罹患大腸癌，迄至95年 1月28日死亡，期間多次進出醫院，為兩造所不爭。而74年 4月起林能通之子女上訴人等人，即未與林能通同住，而且上訴人等長年以來都沒有給付林能通生活費等情，亦據上訴人何清坤、林榮芳於檢察官偵查中陳述明確（見原審卷二第25、46頁），參諸林能通設於陽信銀行帳戶91年6月4日至94年12月27日之明細表，期間該帳戶每月均有多筆現金存入，甚至94年10月21日林能通病情惡化入院治療後，其帳戶於94年10月24日、10月27日、11月1日、11月9日、11月24日、11月28日、12月 9日、12月21日、12月26日、12月27日，仍均尚有款項存入（見原審卷二第396至403頁），被上訴人抗辯其與林能通共同經營賣菜生意，大部分賣菜所得存入林能通帳戶，再由該帳戶提領支應生活所須，林能通臥病期間，尤其是後期林能通體力衰弱，賣菜生意多由被上訴人一人獨自經營，並負擔生活支出及林能通醫療費用，但賣菜所得仍依過去習慣存入林能通帳戶等語，應屬非虛。
４、林能通與被上訴人歷年賣菜所得既多數存入林能通之銀行帳戶內，已難認被上訴人對該款項全無權利可茲主張。況證人即林能通之堂弟林乾助證稱「兄弟在家泡茶聊天時有提到，要他太太陳建鳳把錢領出來，養老用。因為林能通當時生病，要她把錢領出來作做醫藥費及他太太的生活費。他有提到如果他的存款在支付醫藥費及喪葬費等還有賸餘，要給她太太作為以後的生活費」等語（見本院卷一第
113 頁）。證人即林能通之另位堂弟林振添亦證稱「林能通生病以後，有聽到他說銀行的錢，如果支付醫療費用有剩下要給他太太陳建鳳作養老費。因為住在隔壁，碰到聊天時林能通會提起」、「（問：你是何時聽到林能通要把錢、土地給陳建鳳？）是林能通生病開刀後，就聽到林能通提起，後來病情比較嚴重也再提，他常常提」、「（問：你是否知道林能通生活費、醫藥費用的來源？）林能通不會開車，都是陳建鳳半夜12點半開車載菜出去賣，家裡的錢都是陳建鳳賺的。以前林能通賭博把錢都輸掉了，現在家裡的錢都是陳建鳳賣菜所得來的」等語（見本院卷一第115頁背面、第116頁）。證人即林能通之姪兒林文進亦證稱「我住的地方離林能通的地方大約 2百公尺，在他生病的 7年期間，我回去找他時，我常會聽到他向他太太說銀行的錢去領一領，以後才會有錢用。因為林能通知道他是癌症，遲早會離開」等語（見本院卷一第 117頁）核相符合，被上訴人抗辯其於林能通生前自林能通帳戶內所領款項，是為支應林能通醫療費用、生活所需及林能通之贈與，而經林能通之同意而領取，尚非無據。
５、按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。民法第1148條第 1項前段定有明文。是被繼承人之遺產應以繼承開始時被繼承人之權利義務狀態為準，被上訴人於林能通生前自林能通帳戶所提領之款項，既係被上訴人經林能通之同意領取，用以支應林能通之醫療費用、生活所需及林能通之贈與，則上開款項應屬林能通生前已處分及贈與被上訴人之財產，被上訴人抗辯上開款項非屬林能通遺產，應為可取。
（二）被上訴人陳建鳳所收奠儀、農保殯葬津貼153,000 元及何清坤交付之83,400元是否為林能通之遺產？
１、被繼承人之遺產應以繼承開始時被繼承人之權利義務狀態為準，已如前述，而奠儀係被繼承人死亡後，其親友所贈，核其性質，要屬親友之無償贈與，且奠儀既非於繼承開始時即已存在，而係被繼承人死亡後始經其親友贈與，自非屬被繼承人遺產之一部分。
２、又農民健康保險條例第40條規定：「被保險人死亡時，按其當月投保金額，給與喪葬津貼十五個月。前項喪葬津貼，由支出殯葬費之人領取之。」，故農保殯葬津貼亦係被保險人死亡後，保險機關所給付予支出殯葬費之人之津貼，自非被保險人即被繼承人遺產之一部分。況被上訴人為支出被繼承人林能通喪葬費之人，為兩造所不爭，依上開規定，被上訴人為上開農保殯葬津賠之領取權人，且上訴人等人並已出具放棄領取喪葬津貼聲明書，拋棄領取該項喪葬津貼之權利，並同意全部由被上訴人領取，有放棄領取喪葬津貼聲明書在卷足憑（見原審卷一第 111頁），被上訴人領取上開津貼，自無不當得利或侵權行為之可言。上訴人主張被上訴人所領取之農保喪葬津貼153,000 元，為林能通遺產之一部分而依不當得利及侵權行為法律關係請求被上訴人返還，委無足取。
３、又林能通死亡後，上訴人何清坤自勞工保險局受領家屬死亡津貼83,400元，上訴人隨即開立同面額之支票交付被上訴人，為兩造所不爭，並有勞工保險局核定通知書及上訴人何清坤簽發之支票影本在卷可稽（見原審卷二第40至41頁），此部分款項既係勞工保險局於林能通死亡後所為給付，自亦非林能通遺產之一部分，上訴人主張此部分為林能通遺產之一部分，亦無足取。且此部分款項既係上訴人何清坤所給付，則被上訴人取得上開款項自亦無不當得利或侵權行為之可言。
（三）被上訴人為林能通所支出之喪葬費用金額為何？
１、被上訴人主張其共為林能通支出喪葬費用632,364 元，固據其提出喪葬費用表、葬儀社明細表、法事費用估價單及多紙統一發票及收據為憑（見本院卷三第12至13頁、卷二第127至142頁），惟其中：㈠編號2之3,792元，被上訴人所提大潤發統一發票並未記載商品名稱（見本院卷二第129頁），無法證明係與喪葬費有關之支出。㈡編號11之585元被上訴人所提收據未載品名（見本院卷二第 135頁），無法證明與喪葬費有關。㈢編號16、17、19骨灰位過戶手續費1,000元、墓地管理費21,000元，及骨灰位使用權55,000元之買受人為上訴人林資泰（見本院卷二第136頁背面至 138頁），難認係被上訴人支出之費用。㈣編號24之收據載「文具 240元」，沒有詳細貨品名稱，無法證明與林能通之喪葬有關。㈤編號30社子應瑞玹估價單上所載「參旬功德」32,000元部分，係由林能通女婿郭國龍交付，有蓋用與估價單上相同應印之證明單在卷可稽（見本院卷二第274、275頁），難認此部分為被上訴人支出之費用，經扣除後被上訴人為林能通支出之喪葬費用計為518,747 元（632,364－3,000000000,000－21,000－55,0000000000,000＝518,747）。
２、上訴人雖主張編號 2、5、6、7、9、14、26、29之單據被上訴人於原審未提出，不能算入喪葬費用云云，惟某筆是否為喪葬費用之支出，應視其支出與喪禮有無關連而定，非以當事人提出單據之時間為斷。且依我國之喪葬禮俗，守喪及喪禮期間有許多繁複之禮數與儀式，零星支出之費用繁多，其相關單據本極易散失，而被上訴人於64年 7月22日與林能通結婚，迄95年 1月28日林能通死亡，二人已結婚三十年，被上訴人為結褵三十載之配偶辦理喪事，自是哀痛逾恆，且未料到配偶之子女會對自己提起民、刑訴訟，實難期被上訴人能將喪葬相關單據仔細保存。且原審審理期間，上訴人林榮芳、林月亮、何清坤及何惠戀已對被上訴人提起偽造文書等告訴，被上訴人於民、刑訴訟中奔波應對，以年近60（被上訴人為00年 0月00日生）僅國小畢業之被上訴人，實難期其尚有多餘心力於訴訟之初即仔細檢出全部相關單據。上訴人徒以上開單據被上訴人未於原審提出，一概否認屬喪葬費之一部分，難認有據。而上開單據除編號 2未載商品名稱，無法證明係與喪葬費有關之支出，業經剔除外，其餘部分均已載明商品名稱，且核其內容，均為喪家為辦理喪事所需採買，或供每日祭拜之需，或供喪禮期間賓客使用，核均為喪禮中所常見之社會習俗，其支出自均屬必要之殯葬費用。
３、上訴人雖又主張武德公司出具之喪禮費用明細表中，有部分貨品如雨衣，因當天只清晨下雨，並無使用已於嗣後退回云云，惟查95年 2月19日林能通出殯當天，台北地區確係雨天，有中央氣象局雨量資料表在卷足憑（見本院卷三第11頁），且武德公司出具之明細表已載明各項費用之品名、數量及金額，經核均為我國喪葬禮俗所需，有該明細表在卷可稽（見本院卷二第 142頁），且葬儀社的收據，是葬禮結束後，葬儀社結算使用的物品、服務等所開立的明細等情，業據上訴人林資泰陳明在卷（見本院卷三第19頁背面），上訴人未據舉證主張被上訴人支付葬儀社之費用非明細表所載之253,615 元，應非可取。
（四）上訴人可否依民法第1146條、不當得利及侵權行為法律關係，請求被上訴人陳建鳳於扣除其為林能通支出之喪葬費用後，將林能通其餘之金錢遺產返還予全體繼承人？及其數額？
１、被上訴人於林能通生前提領部分：㈠查被上訴人於林能通生前自林能通帳戶所提領之款項，係
被上訴人經林能通之同意領取，用以支應林能通之醫療費用、生活所需及林能通之贈與，為林能通生前已處分及贈與被上訴人之財產，非屬林能通遺產，已如前述。被上訴人既係經受林能通之贈與及經林能通之授權而領取上開款項，自無侵權行為或不當得利之可言，上訴人依侵權行為及不當得利法律關係，請求被上訴人將之返還予林能通之全體繼承人，並無足取。
㈡又按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復
之，民法第1146條第 1項固有明文。惟按繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。若於被繼承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人之身分並無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條繼承回復請求權之適用（司法院大法官釋字第四三七號解釋參照）。查本件被上訴人從未否認上訴人為林能通之繼承人，兩造間對於上訴人繼承權之有無從無爭議，且此部分非屬林能通之遺產，自無民法第1146條之適用。
２、被上訴人於林能通死後提領部分：㈠查被上訴人於林能通死後共自其帳戶領取1,751,366 元，
為兩造所不爭，並有取款憑條在卷可稽（見原審卷二第15
6、157、165、166頁），而被上訴人於林能通死後提領部分，為屬林能通之遺產，亦為被上訴人所不爭執。而林能通死亡後，已無從再授權被上訴人領取，則被上訴人領取此部分款項，自無法律上之原因，且侵害上訴人之權利。而被上訴人此部分之行為，亦經原法院97年度訴字第441號刑事判決，以被上訴人連續行使偽造私文書，足生損害於他人，判處有期徒刑10月，減為有期徒刑 5月，如易科罰金以銀元300元及新台幣900元折算一日，並經本院98年度上訴字第1362號判決駁回檢察官及上訴人之上訴確定，有各該判決書在卷可稽（見原審卷二第 4到20頁），則上訴人依侵權行為及不當得利法律關係，請求被上訴人將此部分返還於林能通全體繼承人，固非無據。惟被上訴人為林能通支出喪葬費用共518,747 元，已如前述，被上訴人抗辯可於應返還之存款中扣抵，應為可取。又查被上訴人受領之農保喪葬津貼153,000元及上訴人何清坤交付83,400元，固均非林能通之遺產，惟上開153,000元既為喪葬津貼，自應用以支付林能通之喪葬費用；另上訴人何清坤交付之83,400元，係其所領取之勞保家屬死亡給付亦屬喪葬津賠，且其交付被上訴人係要作為支付喪葬費之用，亦經上訴人何清坤陳明在卷（見本院卷三第19頁），並有勞工保險局核定通知書在卷足憑（見原審卷二第40頁），則此部分亦應用於支付林能通之喪葬費，故被上訴人支付之喪葬費，應先自上開兩筆喪葬津貼扣取，經扣取後，被上訴人支付之喪葬費為282,347元（518,747－153,000－83,400＝282,347）。則被上訴人於林能通死後自林能通帳戶中領取之款項，扣除被上訴人為林能通支出之喪葬費用後，上訴人可請求被上訴人返還予林能通全體繼承人之金額為1,469,019元（1,751,366－282,347＝1,469,019）。
（五）林能通生前有無將坐落台北市○○區○○段二小段第 229地號土地贈與被上訴人？系爭土地是否仍屬林能通之遺產而為其全體繼承人所公同共有？上訴人可否依民法第1146條、不當得利及侵權行為法律關係，請求被上訴人將系爭土地於94年11月17日以夫妻贈與為原因之所有權移轉登記塗銷？
１、查坐落台北市○○區○○段二小段第 229地號土地原為林能通所有，於94年11月17日以夫妻贈與為原因，移轉登記為被上訴人所有，有土地登記簿謄本及土地變動索引在卷可稽（見原審卷二第197頁、第198頁）。上訴人主張上開移轉登記係被上訴人未經林能通同意，偽造夫妻贈與契約所為，惟為被上訴人所否認。查「（士林平等段 229地號之土地，該筆土地移轉登記是否由你承辦？經過為何？）是我辦理的，我不認識被告（即被上訴人），我是認識被告的媳婦花雨蓮的父母親，花雨蓮帶被告來我的事務所找我，我跟被告說林先生能否自行到場，她們說他行動不便，不過她們說有印鑑證明及土地權狀正本等移轉應該有的證件，但是我請她們補當事人的同意書，因為他本人沒辦法到場。當時她們就把印鑑證明、土地權狀等資料給我，同意書則隔了 1星期才寄來給我」、「（問：警訊筆錄中，你說同意書已經滅失？）我冷氣壞掉，弄濕卷宗，這些雖然還沒有歸檔，但我認為那些卷宗沒什麼關係，且那些卷宗已經糊掉，也爛爛的，所以我就丟掉」、「（問：同意書內容？）我們一般會給我們制式的同意書，由當事人填寫地號並蓋印鑑章，若客戶本人沒有到場時，我們就會提供請他們帶回去給本人簽名，確認其真意。這些同意書都是用在家屬間移轉不動產時使用」、「（問：同意書是何時交給你的？當時是否已經送件申請移轉登記？）我忘記了。我只記得她們是事後補同意書給我，我不能確定收到之前或收到之後才送件。但是可以確定過戶登記一定在收到同意書後才辦理過戶登記」等情，已據證人即辦理系爭土地移轉登記之代書張小燕結證在卷（見原審卷三第88至90頁），證人即上訴人林資泰之妻花雨蓮亦證稱「林能通叫我幫他辦理印鑑及土地過戶的事情」、「我上網去申請，戶政機關的人員到醫院辦理印鑑，因為我每天會去醫院看他，他就把印鑑 3份給我，戶政人員去醫院時我不在場。因為我不知道辦理土地過戶要幾份印鑑證明，林能通也不知道，我就說先辦 3份。那時林能通還能講話，但講的很慢，他晚上把印鑑證明給我，叫我跟我婆婆去辦理土地過戶的事情」等語（見本院卷一第118頁背面至119頁），核相符合。證人即當時任職台北市士林區戶政事務所到醫院為林能通辦理印鑑證明之葉漢豪亦證稱「（本件變更印鑑證明）是我經手處理，此類的案件65歲以上或是以下有生病者就可以申請」、「（問：是否需要判別當事人意識能力）依規定要辦別，我們會攜帶戶籍謄本，依照內容問當事人一些問題，例如：身分資料，住過地方，家人等。有些人，意識不清，我們就不會准辦理」、「如果准許，印鑑證明書直接發給他」、「我們一定會讓聲請人親自簽名。在我承辦的案件中，不會由別人協助聲請人簽名」、「確認聲請人意識清楚、聲請人簽名後，當場發給印鑑證明」、「聲請書上的簽名、印鑑章都是當場親簽、蓋章」、「（問：如何判斷聲請人辦理變更的意願？）我有與他對話，確定他有這個意思」、「（問：如果聲請人對你詢問的問題，只會以搖頭、點頭來回應，你會發給印鑑證明嗎？）不會」等語（見原審卷三第30頁背面至31頁、本院卷三第17至18頁），證人即辦理印鑑證明書林能通之看護周明謙亦證稱「辦印鑑證明時林能通講話還清楚」等語（見本院卷一第 195頁背面），被上訴人抗辯系爭土地係林能通所贈與，應為可取。
２、上訴人雖主張上開印鑑證明是被上訴人向林能通騙說要辦理市場攤位過戶而聲請取得云云，證人周明謙固亦證稱：「林能通太太跟我說有戶政人員要來辦市場攤位過戶的印鑑，要我幫他看一下，然後她出去等戶政人員，結果沒有等到，後來她又出去等，結果戶政人員就自己一個人進來，戶政人員進來跟林能通說要辦印鑑，我就把病人扶起坐起來，因為林能通的手會抖，要我幫他扶一下，林能通就簽名。戶政人員在辦理印鑑證明時，他和林能通彼此之間並沒有對話，林能通在換發印鑑申請書上簽名、蓋手印，沒有蓋章。林能通簽章蓋完手印後把申請書交給戶政人員，戶政人員就回去了。在辦理印鑑證明時，只有我、林能通、戶政人員在場，他太太在戶政人員回去之後才進來」、「陳建鳳有跟林能通說辦理印鑑是要過戶市場攤位」、「有聽到陳建鳳跟林能通講辦理印鑑證明是要過戶土地」等語（見本院卷一第195頁背面至196頁、卷二第248頁），惟為被上訴人所否認，且其稱戶政人員在辦理印鑑證明時與林能通間並都沒有對話，核與常情有違，亦與證人葉漢豪證言不符，其證言是否真實已非無疑。且被上訴人陳稱「我每天都有去醫院，但我不知道那天戶政事務所的人要來辦印鑑證明，我也沒有碰到戶政人員」、我沒有告訴看護，戶政事務所的人員要來辦理印鑑證明」、「我沒有告訴周明謙為了市場攤位過戶要辦印鑑證明」、「我沒有告訴林能通辦印鑑證明是為過戶市場攤位。市場攤位過戶不需要過戶。我先生過世後一段時間，市場管理人員告訴我要換代號，林能通因為已經過世了，所以代號被註銷，要我重新辦理」等語（見本院卷二第247背面至248頁）。
參諸證人即為林能通辦理印鑑證明之葉漢豪證稱：「依照聲請書上所載預約時間過去。一般來說，要去之前不會再連絡，除非聲請人打電話過來更改時間」、「因為本件是網路聲請，所以有可能在出發之前有跟聲請人連絡，但時間久了我不能確定」等語（見本院卷三第17頁），及證人花雨蓮證稱：「林能通要我幫他申請，我上網去戶政事務所便民服務網站申請到戶辦理印鑑證明，後來戶政人員打電話給我說當天下午要來辦，問我林能通意識是否清楚，還問我有沒有人在醫院，我告訴他林能通意識清楚，我們有請看護在醫院照顧他，戶政人員下午到達醫院時，打電話告訴我找不到林能通，問我林能通轉到哪個病房，因為我也不知道，請他下次再來，但他不要，我就請他去問護理站，晚上我到醫院時，我公公就把辦好的印鑑證明拿給我」、「（問：戶政人員通知你當天下午要去醫院辦理印鑑證明的事情，你有沒有告訴看護或是其他的人？）沒有」、「（問：晚上林能通拿印鑑證明給你時，有沒有說印鑑證明要做什麼？）他叫我帶我婆婆去辦理土地過戶」、「（問：林能通叫你去辦理印鑑證明，有無告訴你是要作何用？是在哪裡告訴你的？）有，說要辦理土地過戶給我婆婆，他是在醫院告訴我的」等語（見本院卷一第224 頁背面至225頁）， 被上訴人抗辯不知當天不知道那天戶政事務所的人要來辦印鑑證明，應屬非虛。又「二、本公司第一果菜市場蔬菜零批場外圍涵洞設置近郊菜專區，作為台北近郊農友販售場地，依行政區域劃分，凡具近郊供應人資格者均可在所屬供應地區的涵洞販售蔬菜，供應人可依需要隨時前來，無固定配置位置，與本公司無租賃關係。三、查林能通於86年 4月23日登記為本公司供應人（供應代號ZP4999），屬台北市士林區農友， 依區域分配在9號涵洞販售，96年 5月31日因往生註銷代號」、「二、查林能通為供應人（代號ZP4999），在本公司並無攤位，若供應人因故無法繼續擔任供應者，可由直系親屬或配偶辦理更名手續，需備文件如下：1.戶籍謄本，2.供應人申請書，3.生產證明，4.身分證影本乙份，5.存摺封面影本，
6. 照片2張，7.供應人基本資料。三、陳建鳳於98年5月5日登記為本公司供應人（代號A03225）」等情，有臺北農產運銷股份有限公司99年10月27日業菜字第993049號函及
99 年11月2日業菜字第993174號函在卷可稽（見本院卷二第160頁、第174頁），足見林能通雖為臺北農產運銷股份有限公司之供應人，但於該公司並無攤位，且因故無法繼續擔任供應人而由其直系親屬或配偶辦理更名登記時，亦無需提出其印鑑證明。查林能通自86年起即為臺北農產運銷股份有限公司之供應人，衡情對於上開情形應有認知，被上訴人應無可能以辦理臺北農產運銷股份有限公司之果菜市場攤位過戶為由，欺騙林能通辦理印鑑證明。而證人周明謙僅為林能通之看護，被上訴人亦無告知周明謙辦理印鑑證明之目的之必要，上訴人引證人周明謙之證言，主張本件持以辦理系爭土地所有權移轉之林能通之印鑑證明係被上訴人向林能通騙說要辦理市場攤位過戶而取得，並無可取。
３、上訴人雖又主張林能通移轉系爭土地予被上訴人之同意書，係被上訴人未經林能通同意，強牽林能通手蓋手印所偽造云云，並舉證人即林能通出院回家後94年11月 8日起之看護高何幸之證言及林榮芳與花雨蓮通話之電話錄音譯文為證。查：
㈠花雨蓮與林榮芳於電話對話中稱「然後…是他有看到他拿
他的手去蓋印章，蓋那張同意書，如果他願意幫你做證就可以」、「因為我沒看到，我只是把那張同意書丟給他，因為辦過戶的時候要用」、「…我沒有看到，我只知道那個看護在裡面，我知道他有在…他有唸出來給我聽啦！我站在外面，所以我知道他們做到哪個步驟」、「反正他唸出來我在外面都有聽到」、「我是覺得…因為我已經…他在做這件事時我有跟他講這個是要平分的」、「然後他媽的意思是…給我…就是那種老人家式的手撥一撥…嗯嗯嗯…反正，沒有講啦，就是那種手勢就對了」、「我就講說…這…反正這到時候…你就算過戶了也會有爭議，人家可以起訴你」、「對啊！你講什麼他到最後都不會承認！他去死啦！」「（林榮芳：嗯嗯嗯…那就是我叫去的看護唸的就對了）耶……他在旁邊啦」、「（林榮芳：哦--- 這樣算…算是嬸嬸唸的就對了）不是啦，他…唉唷…他拿他的手去蓋章的」、「這個我跟你講啦！可以問律師啦！律師絕對會…這個一定會嬴的啦！」等語，固有電話錄音在卷可稽（見本院卷一第180至181頁）。
㈡惟就此證人花雨蓮則證稱：「這不是我們對話內容的全部
」、「（問：證人是否確實有向陳建鳳表示『這個是要平分的』？這個是指什麼？）我不是跟陳建鳳講這是要平分，而是跟我公公講的，是我公公交代我去過戶時說的，這個是指土地。我有拜託我婆婆陳建鳳再去跟我公公講一次，但我婆婆用手撥一撥叫我照我公公的意思去做」、「（問：證人確實有向陳建鳳說『你就算過戶了也會有爭議，人家可以去起訴你』？為何這麼說？）這句話也是我向我公公講的，之前我公公叫我婆婆去過戶，我婆婆都不辦理，到那時才辦，怕會有爭議」、「（問：有向陳建鳳說「代書我幫你找可以，但是你別叫我做」？為何這麼說？代書究是林能通或陳建鳳要你去找的？）這也是我跟我公公講的話，代書確實是我公公叫我去找的」、「（問：同意書上林能通的簽名是你寫的？）不是。我是說『那格式是我寫的』，我把同意書的內容寫好，後面簽名、蓋章的部分都是空白，留給我公公去簽名、蓋章」、「（問：同意書上林能通的手印是誰拿他的手去蓋的？你當時不在房內，是如何知道的？）我沒有看到，可是林榮芳一直問，他有質疑，我是順著林榮芳的話去講，我是開玩笑的。蓋手印的時候我不在場，我沒有看到，我在客廳帶小孩。我婆婆從房間出來，同意書上就已經蓋好了」、「（問：你公公在蓋同意書時，意識是否清楚？是否能講話？）意識很清楚，可以講話，但是講話很慢」、「問：如果他意識很清楚，也有意思將土地過戶給陳建鳳，為何認為會有爭議？）因為我要求他把子女們大家找來當面說清楚，但他不要，他說那是他的東西，他要給誰就給誰」、「（問：唸出來的看護是外籍或台籍看護？）是林榮芳找來的台籍看護」、「我沒有叫他（指林榮芳）去告陳建鳳，是打電話時，他一直質疑是不是我們拉爸爸的手去蓋同意書，我告訴他爸爸不是不會動，他如果懷疑，可以去告，不要一直來問我」、「因為他一直質疑土地過戶的問題，所以我才說他可以去找律師，我順他的話說他一定會贏」等語（見本院卷一第222至224頁）。
㈢而證人即當時林能通之看護高何幸則證稱：「陳建鳳有無
拿同意書給林能通簽名，我不知道。當時陳建鳳跟她媳婦到林能通的房間，我在外面看電視，她們在裡面做什麼我不曉得」、「照顧林能通期間，沒有看過林能通簽什麼的文件，林能通手沒有力氣，眼睛看不到，他沒辦法自己拿什麼東西」、「（問：提示本院卷一第 180頁錄音譯文，花雨蓮說你有唸出來她在外面有聽到，有何意見？）沒有這回事」、「（問：請問證人高，你在照顧林能通期間，有無看過林能通簽什麼的文件？）沒有，林能通手沒有力氣，眼睛看不到，他沒辦法自己拿什麼東西」、「（問：你照顧期間，林能通能跟別人對話嗎？）沒辦法。我講話，他不會回答。我要怎麼照顧他，不會經過他的同意，林能通還會吃東西，除了會吃東西外，跟植物人差不多」等語（見本院卷二第76頁背面至77頁），就林能通當時之狀況及簽立同意書之經過，證人高何幸與花雨蓮二人所述均不相同。
㈣查證人高何幸係林能通於94年11月 8日出院回家後之看護
，而依林能通91年10月30日至94年11月 8日之護理紀錄所載，林能通於94年11月 8日出院時意識均清醒，有不適會表示，並可在看護協助下以輪椅下床活動，衛教並曾教導家屬可不定時增加其他食物如麵包、餅乾、水果補充營養，有護理紀錄在卷足憑（見本院卷二第 99至101頁），馬偕紀念醫院經本院函詢林能通於94年11月 8日出院時之狀況，亦覆函稱「病人林能通君於94年11月 8日出院，出院時身體虛弱，意議尚清醒，視力模糊，言語能力及對他人之詢問有無回應部分則無法以現有資料判定」等情，有馬偕紀念醫院99年10月28日馬院醫腫字第0990004517號函在卷可按（見本院卷二第 161頁），依此，林能通顯非證人高何幸所述，眼睛看不見，除了會吃東西外，跟植物人差不多之情況。參以其為林榮芳找來之看護，為上訴人一方之友善證人，且冀能不涉入土地移轉同意書真偽之爭，其證稱證人花雨蓮沒有請其唸出同意書內容、林能通於其看護期間無能力且未曾簽立任何文件云云，難期為真實。參諸林能通護理記錄內容及馬偕醫院覆函，花雨蓮證稱簽立同意書當時林能通意識很清楚，可以講話，但是講話很慢等語，則應屬真實可採。
㈤而證人花雨蓮在未預期上訴人林榮芳有為電話錄音之情形
下，其證稱被上訴人與證人高何幸在林能通房內，花雨蓮在房外有聽到高何幸有把同意書內容唸出來，被上訴人從房裡出來時同意書已蓋好了等情，應屬非虛。又花雨蓮於與上訴人林榮芳電話對話中，雖講同意書是被上訴人牽林能通的手去蓋的云云，惟蓋用同意書時證人花雨蓮既不在當場，尚無從見聞被上訴人牽林能通的手蓋用同意書之事實，則其證稱「我沒有看到，可是林榮芳一直問，他有質疑，我是順著林榮芳的話去講，我是開玩笑的」云云，尚非全屬虛妄。況被上訴人既已請證人高何幸將同意書之內容唸給林能通聽，且當時林能通意識清楚並可以講話，則縱其身體虛弱，而由被上訴人牽其手協助其於同意書上蓋指印，亦難認係違反林能通之意思而為。上訴人以此主張被上訴人未經林能通之同意強牽林能通手蓋手印所偽造，應非可取。
㈥又花雨蓮於與上訴人林榮芳之電話對話中雖曾稱「在做這
件事時我有跟他講這個是要平分的」、「你就算過戶了也會有爭議，人家可以起訴你」、「這個我跟你講啦！可以問律師啦！律師絕對會…這個一定會嬴的啦！」等語，惟「我不是跟陳建鳳講這是要平分，而是跟我公公講的，是我公公交代我去過戶時說的，這個是指土地。我有拜託我婆婆陳建鳳再去跟我公公講一次，但我婆婆用手撥一撥叫我照我公公的意思去做」、「之前我公公叫我婆婆去過戶，我婆婆都不辦理，到那時才辦，怕會有爭議」、「代書確實是我公公叫我去找的」、「問：如果他意識很清楚，也有意思將土地過戶給陳建鳳，為何認為會有爭議？）因為我要求他把子女們大家找來當面說清楚，但他不要，他說那是他的東西，他要給誰就給誰」等情，已據證人花雨蓮證述在卷，衡情花雨蓮向上訴人林榮芳稱其曾表示「這是要平分的」、「就算過戶了也會有爭議」等語，僅係於上訴人林榮芳詢問時，說明林能通要其代為尋找代書辦理系爭土地過戶時，其曾提醒可能發生爭議之經過，尚難以此認定被上訴人移轉系爭土地未經林能通之同意。而訴訟之輸嬴，涉及之因素頗多，非他人所能斷言，花雨蓮稱會告訴上訴人林榮芳去問律師去告一定嬴，是因為上訴人一直質疑土地過戶的問題，所以我才順他的話說他可以去找律師，他一定會贏等語，尚堪信取。上訴人以此主張林能通未贈與被上訴人系爭土地，被上訴人移轉系爭土地未經林能通同意，則非可取。
４、上訴人雖又主張林能通生前即多次表示要將系爭土地讓上訴人林榮芳繼承，且早將系爭土地上未保存登記房屋中之一樓給上訴人林榮芳，二樓給上訴人林資泰，被上訴人顯未經林能通同意，偽造同意書移轉系爭土地云云。查坐落系爭土地上門牌號碼台北市○○區○○里○○街○○○巷 ○○弄○○號1樓及2樓房屋房屋稅納稅義務人分別為上訴人林榮芳及林資泰固有房屋稅繳納證明書在卷可稽（見本院卷二第179、235頁），惟上開房屋均為未經保存登記之建築物，為兩造所不爭，且房屋與土地各為獨立之不動產，林能通將一樓房屋之事實上處分權給予上訴人林榮芳，並不表示其要將系爭土地給予上訴人林榮芳個人繼承，或給予上訴人林榮芳及林資泰繼承，或其不能就系爭土地另為處分。上訴人以此主張被上訴人未經林能通同意，偽造同意書移轉系爭土地，並無足取。而證人即林能通同母異父之兄弟林能賢雖證稱「林能通生病之後，我也有去他家看他，……他講話就不是很方便，他說他有二個兒子，財產一人一半，去辦一辦」、「我去醫院看他，他也曾跟他兒子林榮芳說去把財產辦一辦，他說的時候我有在場」、「沒聽林能通說土地、現金都給他太太」等語（見本院卷一第197頁）；證人即林能通的妹妹曾林雪亦證稱「 林能通生病後，我有去看過他二次，他有說房地要過戶給二兒子，一個是叫什麼芳，一個是資泰」、「沒聽過林能通要把地給陳建鳳」等語（見本院卷一第199頁背面、第200頁）。惟林能通共有何清坤、林榮芳及林資泰三個兒子，非僅二個兒子，有林榮芳繼承系統表及何清坤、林榮芳及林資泰戶籍謄本在卷可稽（見原審卷一第12、13頁），且證人即林能通之媳婦花雨蓮並證稱「有與林能通住一起，看過林能賢二次」、「一次是晚上在村莊裡喝喜酒，一次是白天跟我公公去他家」、「我在家裡沒有碰過林能賢」等語（見本院卷一第225頁背面），則林能通曾否向林能賢、 曾林雪表示要將土地給予其二個兒子，即非無疑，上訴人主張林能通生前即多次表示要將系爭土地讓上訴人林榮芳繼承，更與其所舉證人林能賢、曾林雪所述不符，顯非可取。而證人即林能通之堂弟林乾助證稱「（問：林能通生前，有無提到名下的土地要如何處理？）泡茶聊天時有提到，要他太太去辦理過戶到他太太陳建鳳的名下，陳建鳳就一直拖沒有去辦理，林能通提了很多次。林能通知道他生病、老了，何時要過世不知道，他擔心陳建鳳以後沒有地方住」、「（問：陳建鳳與林能通之兄弟姐妹相處情形如何？）林能通生前，沒有看過林能通他們與林能賢有往來，因為雙方住的距離比較遠，他們兄弟姊妹之間沒有什麼往來的交情。林雪是林能通的妹妹，我三年間沒有看過她來過，我住在林能通家的隔壁。與林能通聊天時，林能通都沒有提到他兄弟姊妹，只是要他太太去過戶」、「他一想到就提」、「我去醫院看他時，他想到就說一下」、「林能通提了很多次，他太太拖拖拉拉的」等語（見本院卷一第113頁至第115頁）；證人即住林能通另位堂弟林振添亦證稱「我住林能通隔壁」、「（問：林能通生前，有無提到名下的土地要如何處理？）林能通說他老了，怕他太太以後沒有地方住，要他太太去辦理過戶，老了才有地方住。存款、土地我聽林能通提了好多次，我不知道他太太為什麼沒有馬上去辦」、「林能通與前妻是招贅婚，所以入贅後與他的兄弟姊妹就很少來往。我很少看到他的兄弟姊妹來家裡找林能通，林能賢是他父親死後，母親改嫁後所生，林能賢結婚後，有看到林能賢來過一次。林能通的妹妹林雪，林雪的先生死後，我大約二十幾年來我就很少看到她」、「（問：你是何時聽到林能通要把錢、土地給陳建鳳？）是林能通生病開刀後，就聽到林能通提起，後來病情比較嚴重也再提，他常常提」、「林能通不會開車，都是陳建鳳半夜12點半開車載菜出去賣，家裡的錢都是陳建鳳賺的。以前林能通賭博把錢都輸掉了，現在家裡的錢都是陳建鳳賣菜所得來的」、「林能通有時會去，但林能通身體不好，無法搬運重的東西。林能通生病前會去幫忙搬運東西」等語（見本院卷一第115頁背面、第116頁）；證人即林能通之姪兒林文進亦證稱「我住的地方離林能通的地方大約2百公尺，在他生病的7年期間，我回去找他時，我常會聽到他向他太太說銀行的錢去領一領，以後才會有錢用。因為林能通知道他是癌症，遲早會離開」、「他有時也會說要陳建鳳去把土地過戶，以後才有地方住」、「林能賢是林能通的父親過世後，他媽媽跟別人所生的小孩，林能通的媽媽後來嫁到萬里，林能賢在萬里長大，我很少看到林能賢，後來林能賢搬到平等里住，他們兄弟有沒有來往我不清楚，我沒有聽過林能通提過林能賢來找他。林能通有妹妹我知道，但不清楚她的名字，她也很少來，好幾年也沒有見過她來一次，沒有聽過林能通提起他妹妹來找他」等語（見本院卷一第117頁至第118頁），被上訴人抗辯林能通於生前即已將系爭土地贈與伊，尚非全然無據。
５、上訴人雖又主張系爭土地為祖產，被上訴人為上訴人之繼母，按中國人倫常理，不可能把系爭土地全部給被上訴人云云，惟上訴人未說明及舉證將財產留給自己結褵三十餘載、患難與共之配偶，有違何等中國之人倫常理，其主張已難信採。又被上訴人於64年 7月22日與林能通結婚，有戶籍謄本在卷可稽（見原審卷二第 190頁），婚後二人共同於果菜市場賣菜為生，林能通為00年0月0日出生，被上訴人為38年 3月27日出，94年林能通病情惡化時林能通已73高齡，被上訴人幾已年近六十年，而上訴人林榮芳、何清坤等子女於74年4月起即未與林能通及被上訴人同住 ，且上訴人等長年以來都沒有給付林能通生活費等情，已據上訴人何清坤、林榮芳於檢察官偵查中陳述明確（見原審卷二第25、46頁），而系爭土地上之房屋均為未經保存登記之建築物，且房屋稅籍又未登記於被上訴人名下，則林能通以其子女對於自己尚且未為奉養，擔心自己去世後子女不奉養被上訴人，為保障被上訴人不致臨老無處可住，而將系爭土地贈與被上訴人，核與常情並無違背。參諸證人花雨蓮證稱本件係林能通請其聲請戶政事務所到戶辦理印鑑證明書、要其帶被上訴人去辦理土地過戶；證人即代書張小燕證稱辦理系爭土地所有權之移轉，被上訴人有提出林能通印鑑證明書、土地所有權狀，及同意書；證人葉漢豪亦證稱係確認在林能通意識清楚，有聲請印鑑定證明之意思後，發給印鑑證明書，被上訴人抗辯系爭土地係林能通生前所贈與，應堪信採。
６、系爭土地既於林能通生前即已贈送予被上訴人，自非屬林能通之遺產，被上訴人以夫妻間贈與為原因，辦理系爭土地所有權移轉登記，亦自無不當得利或侵權行為之可言，且被上訴人從未否認上訴人繼承人之資格，亦無民法第1146條規定之適用，則上訴人主張系爭土地為林能通全體繼承人所公同共有，及依民法第1146條、不當得利及侵權行為法律關係，請求確認系爭土地為林能通全體繼承人公同共有，及主張被上訴人應將系爭土地於94年11月17日以夫妻贈與為原因之所有權移轉登記塗銷，均屬無據。
七、綜上所述，林能通生前已將系爭土地贈與被上訴人，被上訴人於林能通生前自林能通銀行帳戶內所提領之1,631,480 元、所收奠儀、農保殯葬津貼153,000元、及何清坤交付之83,
400 元均非林能通之遺產，被上訴人於林能通死後自林能通銀行帳戶提領之1,751,366 元則為林能通之遺產。惟後被上訴人為林能通支出喪葬費用518,747 元，經以被上訴人所領之農保喪葬津貼153,000元及上訴人何清坤交付83,400 元支付後，尚餘282,347元（ 518,747－153,000－83,400＝282,347），被上訴人可自林能通遺產中取償，經扣抵後被上訴人應返還予林能通全體繼承人之金額為1,469,019元（1,751,366- 282,347＝1,469,019）。從而，上訴人依不當得利及侵權行為法律關係請求被上訴人給付1,469,019元 予林能通全體繼承人及自起訴狀繕本送達翌日， 即97年5月22日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之範圍，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。 原審於逾3,382,846元本息範圍，為上訴人敗訴之判決，核無違誤， 上訴人上訴意旨就該部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又原審就超過上開應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。被上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開請求應准許部分，原審判命被上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，被上訴人上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴人上訴為無理由，被上訴人上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第 1項、第463條、第385條第一項前段、第79條、第85條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 劉勝吉法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。