臺灣高等法院民事判決 99年度家上更㈠字第12號上 訴 人 盧天濤訴訟代理人 沈明欣律師被 上訴人 盧漢鴻
盧明明共 同訴訟代理人 成介之律師複 代理人 余振國上列當事人間給付扶養費事件，上訴人對於中華民國97年11月21日臺灣板橋地方法院97年度家訴字第99號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審後，上訴人為訴之減縮，本院於100年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。 查，上訴人於原審起訴時，係請求被上訴人盧漢鴻、盧明明應自民國 (下同) 96年10月起至伊死亡之日止，按月各給付伊新臺幣 (下同) 10,000元，如有遲誤一期履行者，其後未到期部分視為全部到期 (見原審法院97年度板調字第157號卷第3頁)。 嗣於本院審理時，表示扶養費之給付自97年6月4日起算(見本院卷第15頁、第60頁)，核屬減縮訴之聲明，依上開說明，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊於00年0 月00日出生，現已年滿61歲，無收入及財產足以維持生活。被上訴人為伊之成年子女，伊得依民法第1114條第1 款、第1117條規定，請求被上訴人履行扶養義務。伊曾於96年9 月12日以臺北杭南郵局第5151號( 原判決誤記載為15151號)存證信函促請被上訴人出面協議扶養方式，惟遭被上訴人拒絕，伊乃於96年9 月17日召集親屬會議，並作成被上訴人應按月於每月10日前各給付伊10,000元，至伊身故為止，如不按期支付，伊有權要求一次付清之決議（下稱系爭親屬會議決議）。詎被上訴人迄未履行，伊自得依該決議，請求被上訴人如數給付。縱認系爭親屬會議決議無效，伊仍得逕依民法第1120條但書之規定，請求被上訴人履行給付扶養費之義務等情，爰依系爭親屬會議決議及民法第1120條但書規定，求為命被上訴人自96年10月起至伊死亡之日止，按月各給付伊10,000元，如遲誤一期之履行，其後未到期部分視為全部到期之判決。
二、被上訴人則以：系爭親屬會議決議，業經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以96年度家訴字第196 號判決確認為無效確定，上訴人猶依該決議，請求伊等給付，已屬無理。又上訴人起訴時，尚無民法第1120條但書之修訂，且兩造對於究應採迎養或支給一定生活必需品或費用之「扶養之方法」，仍有爭執。乃上訴人於未經雙方協議扶養之方法，或因不能協議而召集親屬會議議定前，即逕依民法第1120條但書規定，請求伊等給付扶養費，亦有未合。縱認上訴人得逕依該條但書規定請求給付，尤應以法定扶養親屬免稅額為酌定扶養金額之基礎；並審酌上訴人尚有訴外人張莉、盧天信等扶養義務人；及上訴人自伊等幼小時期即無正當理由未盡扶養義務，且對伊等提起多件刑事告訴等情，免除或減輕伊等之扶養費負擔等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，並為訴之減縮，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人盧漢鴻、盧明明應自97年6月4日起至上訴人死亡之日止，按月各給付上訴人10,000元，如有遲誤一期履行者，其後未到期部分視為全部到期。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於00年0月00日出生，目前名下無任何財產。
㈡被上訴人為上訴人之直系血親卑親屬，現均已成年。
㈢上訴人曾於96年9月12日以臺北杭南郵局第5151號存證信函，請被上訴人出面就扶養方式進行協議。
㈣系爭親屬會議決議業經臺北地院於98年3月31日以96年度家訴字第196號判決確認為無效，並確定在案。
五、上訴人不得依96年9月17日親屬會議決議請求：查，系爭親屬會議決議業經臺北地院於98年3月31日以96年度家訴字第196號判決確認為無效，並確定在案，有判決書在卷可按（見本院前審卷第101-103頁），復為兩造所不爭執，故上訴人仍依該親屬會議決議為請求，自屬無據。
六、97年1月9日公布施行之修正民法第1120條但書於本件得予適用，但上訴人依該條但書請求，不應准許：
㈠按民法親屬編施行法第1 條後段規定：關於親屬之事件，其
在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用修正後之規定。但上開施行法第13條另規定：父母子女間之權利義務，自民法親屬編施行之日起，依民法親屬編之規定。其有修正者，適用修正後之規定。本件上訴人關於扶養費之請求，乃本於父母子女間之扶養權利義務而來，而上訴人係於97年5 月21日對被上訴人起訴請求給付扶養費（見原審板調字卷第3 頁之起訴狀上收文日期戳），而民法第1120條但書則係於97年1月9日公布施行，故依上開施行法規定，本院就兩造間給付扶養費權利義務之法律適用，自得適用修正後之民法親屬編規定，被上訴人抗辯本件無修正後民法第1120條但書規定之適用，尚有誤會。
㈡按「受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之
法律上判斷為其判決基礎」民事訴訟法第478條第4項定有明文。97年修正民法第1120條規定：扶養之方法，由當事人協議定之；不能協議時，由親屬會議定之。但扶養費之給付，當事人不能協議時，由法院定之。該條但書規定「扶養費之給付，當事人不能協議時，由法院定之」，係因「扶養之方法多端，不一而足。受扶養權利者，應否與負扶養義務者同居一家而受扶養，抑或應彼此別居，而由負扶養義務者按扶養權利者需要之時期，陸續給付生活資料，或撥給一定財產，供受扶養權利者自行收益以資扶養？何者為有利？乃屬扶養方法之問題，依97年1月9日修正前民法第1120條之規定，應由當事人協議定之，不能協議時應由親屬會議定之。如親屬會議不能召開或召開有困難，或親屬會議經召開而不為或不能決議時，則應依同法第1132條第2 項規定，由有召集權人聲請法院處理之。對於親屬會議之決議有不服時，始得依民法第1137條之規定，向法院聲訴，不得因當事人未能協議逕向法院請求判決（參見最高法院26年鄂上字第401 號判例）。準此，倘親屬（當事人）間就扶養之方法尚有爭議而不能協議時，仍應由親屬會議定之，或由有權召集親屬會議之人聲請法院處理。受扶養權利人如未經親屬會議定之，即逕向法院請求判決給付扶養費，於法即有未合」（最高法院99年度台上字第2196號判決參照）。故就兩造間有關之扶養方法仍應由當事人協議定之，不能協議時應由親屬會議定之。如親屬會議不能召開或召開有困難，或親屬會議經召開而不為或不能決議時，依同法第1132條第2 項規定，由有召集權人聲請法院處理之。對於親屬會議之決議有不服時，始得依民法第1137條之規定向法院聲訴。
㈢查，被上訴人於本院當庭陳述，願意迎養上訴人，迎養地點
為「台北市○○區○○路2段10巷6弄8號4樓」，有筆錄在卷可按（見本院卷第53、73頁）；上訴人亦陳述願意給養，惟認迎養地點的房子老舊，不適合迎養等語，亦有筆錄在卷可按（見本院卷第53、77頁）。按迎養地點是否合適亦係扶養之方法應考慮事項，故本件扶養之方法無法由當事人協議，仍應由親屬會議定之（最高法院98年度台上字第2417號判決參照）。上訴人於扶養之方法不能協議後，既未召開親屬會議（按前於96年9 月17日召開親屬會議決議，業經判決確認為無效，並確定在案），亦不符合於親屬會議有不能召開或召開有困難，或親屬會議經召開而不為或不能決議時，依民法第1132條第2 項規定，由有召集權人聲請法院處理，俟親屬會議召開並為決議後，對於親屬會議之決議有不服時，始依民法第1137條之規定，起訴請求給付扶養費之情形，上訴人未踐行法定程序，逕行起訴請求被上訴人給付扶養費，即不予准許。
㈣綜上，上訴人依97年1月9日公布施行之修正民法第1120條但
書，請求被上訴人自97年6月4日起至上訴人死亡之日止，按月各給付上訴人10,000元，不應准許。
七、綜上所述，上訴人依系爭親屬會議決議及修正後民法第1120條但書規定，請求被上訴人應自97年6月4日起至其死亡之日止，按月各給付其10,000元，即屬無據，不予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用證據，經本院審酌後，與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲法 官 黃國忠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 4 月 13 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。