臺灣高等法院民事判決 99年度家上易字第12號上訴人即附帶被上訴人 甲○○訴訟代理人 毛國樑律師複 代理人 陳佳雯律師被上訴人即附帶上訴人 乙○○訴訟代理人 李弘仁律師上列當事人間回復繼承權等事件，甲○○對於民國99年1月28 日臺灣臺北地方法院第一審判決（97年度家訴字第143號）提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於99年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人乙○○（下稱乙○○）起訴主張：伊原為大陸籍人士（民國98年12月11日取得中華民國國民身分），於87年9月23日與上訴人即附帶被上訴人甲○○（下稱甲○○）之父凌春理結婚，婚後來臺照顧當時高齡80歲並罹患癌症之凌春理之起居生活，而甲○○則已成家，舉家移民加拿大。93年10月間，凌春理癌症復發病危，甲○○自加拿大返臺，不僅未感念伊照顧凌春理，並否認伊之婚姻合法性，且甲○○之夫婿姜寶玲並持空白離婚協議書，逼迫伊與凌春理離婚，伊不從，即脅迫伊搬出凌春理住處，並挾持凌春理，不讓伊與凌春理見面，伊因此聲請通常保護令，獲法院核准。96年11月間，伊因母病危返回大陸，凌春理亦因肺癌復發，急需見伊，託友人在伊住處信箱留下紙條。伊返臺後，依指示向凌春理就診之行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱榮總）查詢，始知凌春理已由甲○○接回，伊在友人陪同下排除萬難，終與凌春理見面。凌春理生前交待，同意贈與伊新臺幣（下同）60萬元作為日後生活之用，由甲○○負責處理，當時甲○○亦在場表示日後定會履行（該贈與契約下稱系爭契約）。然事後甲○○與姜寶玲拒絕伊再與凌春理聯絡，甚至97年2月間凌春理死亡後即火化，未通知伊。惟凌春理既與伊間成立系爭契約，甲○○為繼承人，自應繼承系爭契約之給付義務，爰依系爭契約約定及民法第406條、第1153條第1項規定，而聲明：甲○○應給付伊60萬元（未繫屬本院部分，不予贅列）。
二、甲○○則以：乙○○於87年9月23日與凌春理結婚，凌春理為退伍老兵，對乙○○恩重如山，代其償還債務，花費數百萬元在湖南長沙為其購買電梯豪宅，乙○○不知感恩，反在外逍遙，並常以死相逼，致凌春理長期生活於恐懼之中。乙○○稱96年11月18日至19日凌春理在榮總急救後由伊接回，但伊在加拿大，如何接凌春理回家。況依乙○○提出之錄音逐字記錄（下稱系爭記錄）記載，顯見乙○○於對話當時，認為一旦凌春理身故，依規定其應獲得更多國防部發放之撫卹金，而凌春理同意贈與之60萬元過少，而未立時承諾，故乙○○與凌春理間之系爭契約不成立。縱認系爭契約成立，惟撫卹金於繼承開始時並不存在，乙○○不得請求交付。況系爭契約為死因贈與契約，凌春理死亡時並無遺產，乙○○不得依系爭契約請求。且伊於本件訴訟中業以書狀之送達，撤銷系爭契約，故乙○○不得請求伊給付贈與物。再者，兩造同為凌春理繼承人，應繼分各為2分之1，是乙○○亦需繼承系爭契約，故而，伊自得以乙○○所應繼承2分之1之連帶債務範圍即30萬元，與乙○○之本件請求發生混同等語，資為抗辯，並聲明：乙○○之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經原審判決甲○○給付乙○○30萬元。乙○○其餘之訴駁回。甲○○不服原審判決提起上訴，聲明為：㈠原判決不利甲○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，乙○○於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。乙○○則聲明：上訴駁回。乙○○為附帶上訴，聲明為：㈠原判決關於駁回乙○○下列㈡項之訴部分廢棄。㈡甲○○應再給付乙○○30萬元。甲○○則聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院99年5月13日準備程序筆錄，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）
（一）兩造均為凌春理之繼承人，應繼分各為2分之1。
（二）兩造與凌春理生前之系爭記載載明：「凌春理：我快死了，你回來了。我死後，按國防部規定你可領到30萬。總而言之，給你60萬，不足補夠60萬給你。被上訴人：不止這些按規定辦，錢我怎麼拿」為真正。
（三）甲○○曾自國防部受領凌春理之餘額退伍金130萬4660元。
（四）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之系爭記錄影本附卷可稽（見原審卷第45頁），自堪信為真實。
五、經本院於99年5月13日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院上開筆錄，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）
（一）乙○○依系爭契約請求，有無理由？
１、系爭契約是否成立？
２、系爭契約究為死因贈與契約或一般贈與契約？
３、系爭契約是否因凌春理有無遺產，影響其效力？
４、系爭契約是否因甲○○之撤銷而消滅？
（二）乙○○得請求甲○○給付之金額若干？
１、乙○○提出之攻防方法，得否准許？
２、本件有無混同規定之適用？
３、本件有無連帶債務內部分擔規定之適用？
４、本件有無修正前民法第1153條規定之適用？
５、本件有無最高法院51年臺上字第2370號判例之適用？
六、茲就爭點分別論述如下
（一）乙○○依系爭契約請求，有無理由？
１、系爭契約業已成立。①按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與
他方，他方允受之契約。民法第406條定有明文。是贈與人與受贈人對於贈與契約必要之點，即贈與標的物之意思表示合致，不論明示或默示，贈與契約即屬成立。
②經查，依兩造不爭執形式真正（見本院卷第60頁）之系爭
記錄載明：凌春理對乙○○表示：「我死後按國防部規定你可以領到30萬，總而言之，給你60萬元，不足補夠60萬給你。」（6：21）；乙○○表示：「不止這些按規定辦。錢我怎麼拿？」（6：38）；而姜寶玲在旁表示：「他自然有辦法，他的錢我們都沒有動，都在銀行裏」（6：42）；嗣乙○○又表示：「補足的錢怎樣給我（邊講邊寫，姜阻止）補足..的錢..，您怎樣..給我，我平時就是這樣和他寫字交談的」（8：03）；寶玲表示：「他不會寫，我們不會留字跡給妳的啦」（8：59）；乙○○又表示：「你補足我的錢怎樣拿？什麼方法拿到」；甲○○隨即說：「爹，爸，你不是說錢不夠要補給她的錢，錢怎樣拿給她，錢怎樣拿她？」；姜寶玲稱：「在銀行裏拿」；凌春理即說：「找莉莉（指甲○○）拿（9:20），她答應了。」而後乙○○即離去現場，此有系爭記錄附卷可佐（見原審卷第45頁、第46頁）。
③審諸系爭記錄之上開內容，凌春理先認其身故後，自國防
部取得餘額退伍金為其遺產，乙○○為其配偶，為遺族之一，可取得該退伍金，故先表示給付30萬元，嗣再增加至60萬元。基此可知，凌春理所為之意思表示，即係贈與乙○○60萬元，而乙○○之回應為錢怎麼拿，應屬同意凌春理之贈與，即承諾允受該60萬元贈與之意思表示。佐之乙○○數度要求確認如何拿取該補足之錢（60萬元）；姜寶玲說明凌春理在銀行尚有存款；甲○○亦詢問凌春理，錢要怎樣拿給乙○○等節以觀，顯見凌春理、乙○○就系爭契約必要之點，即凌春理贈與乙○○60萬元之意思表示，業已合致，並為在場之姜寶玲、甲○○所明確了解。是故，凌春理與乙○○間業已成立系爭契約，堪予認定。
④甲○○辯稱：因乙○○未立時承諾，系爭契約未成立云云
。但查，乙○○於凌春理表示贈與60萬元（系爭記錄之錄音6分21秒），即於錄音之6分38秒表示「不止這些按規定辦，錢我怎麼拿？」其後，乙○○就如何取得凌春理之贈與款項，反覆與凌春理確認，姜寶玲、甲○○並從旁協助轉達。由是顯見，乙○○已承諾願接受凌春理之贈與，僅就取得60萬元贈與物之方式有所詢問，不能解為乙○○未立時承諾。職是，甲○○此部分所辯，尚非可採。系爭契約業已成立，洵堪認定。
２、系爭契約為一般贈與契約，而非死因贈與契約。①按死因贈與契約，係以死亡為贈與契約生效之停止條件之
契約，而一般贈與契約，則不以死亡為贈與契約生效之停止條件。
②經查，系爭記錄載明：「凌春理：我快死了，你回來了。
我死後，按國防部規定你可領到30萬。總而言之，給你60萬，不足補夠60萬給你。」等節，為兩造所不爭執（見上四之（二）所示），自堪認為真實。
③審諸上１之②之系爭記錄關於：凌春理仍有存款；凌春理
同意乙○○找甲○○取款等情以考，顯見凌春理雖述及其死亡後，乙○○依規定得領到30萬元，惟凌春理隨即表示補足至60萬元，以贈與乙○○，其後並指示乙○○向甲○○取款。可見凌春理未表示，待其死亡始贈與60萬元予乙○○。由此足徵，系爭契約仍屬一般贈與契約，而非以凌春理死亡為系爭契約生效之停止條件，至為明悉。故甲○○辯稱：系爭契約係屬死因贈與契約云云，要非可取。
３、系爭契約不因凌春理無遺產，而影響其效力。①甲○○係辯以：系爭契約係屬死因贈與契約，因凌春理無
遺產存在，乙○○即不得依系爭契約，而向伊請求給付云云。
②惟查，系爭契約非以凌春理死亡為契約生效之停止條件，
即非屬死亡贈與契約，而屬一般贈與契約等節，業經認定如上２所述。職此，甲○○以系爭契約屬死因贈與契約為前提之抗辯，亦非可採，至為明灼。
４、系爭契約未因甲○○之撤銷而消滅。①按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。民法第
408條第1項前段固有明定，惟此規定係贈與人之撤銷權，而非贈與人之繼承人所得行使。蓋被繼承人之遺贈，在不違反特留分規定之範圍內，繼承人不得拒絕履行，蓋被繼承人處分自己之財產，不許繼承人擅為干預。是贈與雖為生前行為，但如被繼承人至死亡時，仍無撤銷或拒絕履行之表示，繼承人不得拒絕履行（最高法院51年臺上字第1416號判例意旨參照）。
②卷查，系爭契約雖非遺贈，然係凌春理生前贈與乙○○之
行為，為凌春理處分自己之財產，是凌春理既未於生前撤銷對乙○○之贈與，揆諸上①之規定說明及判例意旨，甲○○亦不得撤銷凌春理生前成立之系爭契約，要屬明確，而無疑義。
③再查，甲○○係凌春理之繼承人，依民法第417條本文規
定，須乙○○有因故意不法之行為，致凌春理死亡或妨礙其為贈與之撤銷者，甲○○始得撤銷系爭契約。準此，甲○○不得本於凌春理之繼承人身分，竟反於凌春理之意思表示，而撤銷系爭契約，甚為明悉。是以，系爭契約未因甲○○之撤銷而消滅，堪予認定。
（二）乙○○得請求甲○○給付之金額為30萬元。
１、乙○○於本院提出之攻防方法，應予准許。①按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在
第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第447條第1項但書第3款、第6款規定即明。
②經查，乙○○於本院另主張本件無混同之適用，及依民法
第281條、第1153條第3項等規定，甲○○應給付系爭契約之贈與金額為60萬元，分別係對其於第一審已提出之混同攻擊防禦方法為補充，相關事實及證據資料均同一，無礙甲○○之攻擊防禦，且若不許提出，將不利於紛爭之一次解決，有害訴訟經濟而有顯失公平之情形。是故，乙○○於本院提出之攻擊防禦方法，依上開規定，尚屬合法。
２、因乙○○繼承凌春理之系爭契約債務，故與系爭契約債權有混同規定之適用。
①按債權與其債務同歸一人時，債之關係消滅；因連帶債務
人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。民法第344條本文、第274條分別定有明文。又繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。民法第1153條第1項亦有明定。
②承上（一）之２所述，系爭契約為一般贈與契約，而非死
因贈與契約。是於系爭契約成立後，乙○○即得受領凌春理之60萬元贈與。此觀諸上（一）之１②所引之系爭記錄，載及系爭契約成立後，乙○○向凌春理詢問60萬元之給付方式時，凌春理囑乙○○向甲○○取款等節，甚為明顯。
③再者，系爭契約尚未履行，凌春理即死亡，而兩造均為繼
承人。因此，系爭契約之贈與債務即由兩造共同繼承，但乙○○乃系爭契約之債權人，又為系爭契約贈與債務之繼承人，揆諸上①之規定，乙○○既為系爭契約之債權人，復為系爭契約之連帶債務人，則其受贈之債權與其繼承之連帶債務發生混同而消滅，甲○○即因此同免其責任，應堪認定。
④乙○○係主張：凌春理係贈與伊60萬元，且約定直接找甲
○○拿60萬元，甲○○在場不曾反對，足見系爭契約之真意，係乙○○得向甲○○請求補足60萬元之全額，乃系爭契約之特別約定，不受凌春理死亡後應繼承分擔債務之拘束云云。
⑤然查，系爭契約之當事人為凌春理與乙○○，要與甲○○
無涉。至凌春理囑乙○○向甲○○取款，乃緣於乙○○詢問如何取得系爭契約之款項，姜寶玲表明凌春理有銀行存款，其後凌春理乃表明乙○○向甲○○取款等節，此細譯諸上（一）之１②所引之系爭記錄即明。以故，凌春理既僅表明乙○○向甲○○拿取系爭契約之贈與款項，並未敘及系爭契約贈與款項倘有不足，即由甲○○補足，顯無乙○○所稱之特別約定情事。況甲○○並非系爭契約之當事人，凌春理、乙○○焉得要求甲○○負系爭契約之履行責任？尤悖於常情，而不足取。
⑥由是以察，乙○○上開主張，要非可採，甚為明灼。因此
，乙○○既繼承凌春理之系爭契約債務，故與系爭契約債權有混同規定之適用，洵堪認定。
３、乙○○仍應分擔系爭契約之連帶債務，不得依連帶債務內部分擔規定，向甲○○為請求。
①乙○○另以：本件縱有混同規定之適用，但凌春理與兩造
均約定伊可取得60萬元，並由甲○○負責全額給付，故伊繼承系爭契約之連帶債務中，並無應分擔部分，而係由甲○○全額分擔，故伊得依民法第280條、第281條、第1153條第3項規定，請求甲○○償還應分擔之贈與債務云云。②按連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外
，應平均分擔義務。又連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。民法第280條本文、第281條第1項固分別定有明文。
③惟查，關於系爭契約附有乙○○得向甲○○請求60萬元足
額，不受乙○○之應繼分分擔系爭契約債務拘束之特別約定等情，為甲○○所否認，自應由乙○○就此特約之存在，負舉證責任。惟乙○○僅空言主張，並未舉證以實其說，已難採信。
④再查，乙○○繼承凌春理之系爭契約債務，故與系爭契約
債權有混同規定之適用等節，業經認定如上２所述。而乙○○、甲○○就系爭契約債務之分擔額，除法律另有規定或契約另有訂定外，均應為30萬元。是故，系爭契約債務因乙○○之系爭契約債權混同而消滅者，即為乙○○之分擔額30萬元，顯與民法第281條規定有間，乙○○不得依連帶債務內部分擔規定，而向甲○○為請求，應堪認定。
４、乙○○並無免按其應繼分比例負擔之特約。①按繼承人相互間對於被繼承人之債務，除法律另有規定或
另有約定外，按其應繼分比例負擔之。民法第1153條第3項規定甚明。
②承上３之③所述，乙○○並未舉證證明：系爭契約附有乙
○○無庸按其應繼分分擔系爭契約債務之特約。因此，乙○○既無免按其應繼分比例負擔之特約，則其主張本件係屬民法第1153條第3項所示之另有約定情形，並不足採，至為明顯。
５、本件無最高法院51年臺上字第2370號判例之適用。①按債權人繼承債務人財產，適用民法第344條因混同而消
滅其債之關係時，雖尚有其他共同繼承人，依民法第1153條發生連帶債務之關係，而就民法第274條，連帶債務中之一人因混同而消滅債務者，他債務人亦同免責任之規定觀之，自不影響於因混同而消滅之繼承債務之關係。惟其債權為設有抵押權者，則雖依民法第281條第2項，並參照同法第344條但書之規定，在其得向他債務人求償其各自分擔之部分及自免責時起之利息範圍內承受債權人之權利，可認原抵押權關於此部範圍內，仍有其存在，然其抵押權所及之範圍，自亦僅以此為限，而非仍然存在於原來全部債權之上（最高法院51年臺上字第2370號判例參照）。
②由此可知，最高法院51年臺上字第2370號判例，係就抵押
權擔保之債權範圍，闡示債權混同後，連帶債務人求償權範圍之法律意見。然而，系爭契約並無抵押權之設定，故上開判例於本件實無適用餘地，至屬明悉。
③末查，凌春理於系爭契約贈與乙○○之金額為60萬元，但
因乙○○就凌春理之系爭契約債務應繼分為2分之1，是乙○○繼承此債務30萬元（60萬元×1/2=30萬元），經與乙○○之系爭契約債權混同後，乙○○得請求甲○○給付之金額為30萬元（60萬元-30萬元=30萬元）。職是之故，乙○○依系爭契約約定及民法第1153條第1項規定，請求甲○○給付30萬元，應屬有據。
七、綜上所述，乙○○主張與凌春理成立系爭契約，凌春理贈與乙○○60萬元，應可採信。惟因乙○○亦為凌春理之繼承人，應承擔系爭契約之債務，而與系爭契約之債權發生混同，是乙○○受贈之60萬元應負擔30萬元繼承債務，故乙○○請求甲○○給付30萬元，應屬有據，逾此範圍，則屬無據。從而，乙○○本於系爭契約約定、第1153條第1項規定，請求甲○○給付30萬元，為有理由。逾此部分，於法未合，不應准許。是則，原審就上開應准許部分，判命甲○○如數給付，並依聲請為免假執行之宣告，於法並無不合，甲○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原審以乙○○供擔保為假執行宣告，與民事訴訟法第389條第1項第5款規定尚有未合，併此指明。另原審就上開不應准許部分，為乙○○敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。乙○○附帶上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，亦為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 22 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 黃雯惠法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 6 月 22 日
書記官 吳金來