臺灣高等法院民事判決 99年度建上字第115號上 訴 人 內政部營建署法定代理人 葉世文訴訟代理人 謝家健律師被 上 訴人 晉欣營造股份有限公司法定代理人 曾建國訴訟代理人 林道源
莊雅婷上列當事人間請求給付保固款事件，上訴人對於中華民國99年7月23日臺灣臺北地方法院98年度建字第143號第一審判決提起上訴，本院於100年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國（下同）89年3 月24日與訴外人即原承包商合建營造有限公司（下稱合建公司）簽訂工程採購契約（下稱原採購契約），由該公司承攬施作「台東縣岩灣新村新建工程」（下稱系爭工程），總價款為新臺幣（下同）448,000,000元，其後經上訴人變更工程辦理追加減後總價款為445,348,361元。嗣合建公司因財務困難，由被上訴人承接其未完成部分，兩造並於93年2月24日簽訂台東縣岩灣新村新建工程施工履約協議書（下稱系爭協議書），由被上訴人繼續施作系爭工程，並於94年1月31日完工，96年1月31日正式完成驗收，而依系爭協議書第1條及原採購契約第24條之約定，被上訴人應就工程未完成部分完成履約及全部保固，故其應提供按結算總價2％計列之保固保證金即8,906,968元，惟其僅提供其接續施作之工程價額2％即2,842,189元為保固金，尚不足6,064,779元。為此，訴請被上訴人給付上訴人6,064,779元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。），並上訴聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應給付上訴人6,064,779元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。
(三)願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊因受訴外人合建公司履約保證金保證銀行高雄銀行之推薦，承攬系爭工程接續完成合建未完成之工作，依系爭協議書第1條、第5條所定，伊僅就合建公司未完成施作之接續工程部分負履約及保固之責，並未概括承受合建公司施作部分之保固責任，更非原契約之履約保證人，兩造間並無債權移轉或債務承擔之關係，自毋須負全部保固責任。又縱認伊應負全部工程之保固責任，惟系爭協議書屬上訴人事先片面製作加重他方責任之附合契約，依民法第247 條之1規定，應屬無效。再伊承接系爭接續工程部分，約三成，業已完工辦理結算，且經上訴人依原系爭合約第23條規定驗收合格，於96年4月24日發給工程結算驗收證明書，伊依約提供結算施作總價142,109,941元2％即2,842,189元保固款予上訴人，已盡接續工程之保固責任，領取之工程款亦未超過實際施作部分。合建公司就變更設計增加之工項，並未依約全數施作，伊自第27期始開始接續估驗計算，絕無一併具領合建公司已施作未結算部分之工程款之事。至於上訴人與訴外人合建公司終止契約時，疏未依原合約第24條規定階段性結算，以保留合建公司之保固款6,064,779元，亦未對履約保證銀行行使權利，反向伊請求，自屬不當。況系爭工程保固期間（自96年2月1日起至99年2月1日）已屆3年，上訴人更無由請求給付保固款等語，資為抗辯。並答辯聲明：
(一)上訴駁回。
(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)本件上訴人於89年3月24日與訴外人合建公司簽訂工程採購契約，約定由該公司攬作系爭工程，工程總價448,000, 000元，嗣經變更工程追加減後總價變更為445,348,361元。
(二)合建公司嗣因財務困難，原採購契約履約保證銀行高雄銀行市府分行乃申請將原合建公司承建之系爭工程交由被上訴人繼續履約完成，兩造並於93年2月24日簽訂系爭協議書。嗣被上訴人於94年1月31日完成系爭工程，經上訴人於96年1月
31 日完成驗收，結算工程款總金額為144,565,8 82元，扣除植栽費2,456,441元後，餘款142,109,441元業經上訴人給付被上訴人完畢。
(三)合建公司於兩造簽訂系爭協議書前，就系爭工程之施作業向上訴人領取303,366,132元之工程款，而上訴人於94年1月31日竣工後結算合建公司應得之工程款為303,238,920元。
(四)被上訴人就系爭工程，已依其領取之工程總結算款142,109,441元按2％計算工程保固保證金2,842,189元繳交予上訴人。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張依系爭協議書第1條及原採購契約第24條之約定，被上訴人於系爭工程驗收合格後，應提供按合建公司及被上訴人二者工程總結算款2％之保固保證金（共計8,906,968元），然被上訴人僅就其完成履約部分之工程總結算款計付保固保證金2,842,189元，尚不足6,064,779元等語。為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：被上訴人應否就合建公司前施作完成之工程，按照合建公司結算應領取之工程款303,238,920元依2％計算向上訴人繳交工程保固保證金等項，茲論述如下：
(一)查本件被上訴人攬作系爭工程未完成部分，緣起於原採購契約承攬人合建公司財務困難，無法繼續履約，該公司履約保證金之保證人高雄銀行市府分行乃向上訴人申請將未完成工程交由其覓得之被上訴人繼續施作等情，業經證人即上訴人所屬南區工程處副處長黃水德、上訴人所屬台東工務所人員曾江森、前高雄銀行市府分行經理劉安和證述屬實（本院第75-79頁），洵堪認定。
(二)次按「…（二）保固保證金：1、乙方為履行保固之責任，應於驗收合格後，提供按結算總價百分之二之保固保證金。…」為原採購契約第24條所明定，而上開保固保證金之目的在於擔保原採購契約承攬人保固債務之履行，以保障定作人（即上訴人）因負保固責任之承攬人不履行約定保固債務所造成之損害，核屬違約定金之性質，該違約定金數額之多寡，應依契約雙方合意定之。而本件系爭工程因於工程進行中，承攬人由合建公司變更為被上訴人，二承攬人就系爭工程之施作範圍及結算總價均有不同，且分別經上訴人辦理竣工計價（原法院98年度審建字第189號卷第45、46頁），是兩造就渠等之間關於原採購契約第24條保固保證金數額，究應以合建公司及被上訴人二者之工程總結算款合計金額之2％計算為之，或依被上訴人己身之工程總結算款2％計付，既有爭執，則前揭規定中「結算總價」一語之解釋，即應斟酌兩造立約當時之情形，以過去事實及其他一切證據資料為斷（最高法院17年上字第1118號、18年上字第1727號、19年上字第453號判例意旨參照）。
１、上訴人就此雖執系爭協議第1條之約定，主張被上訴人應就系爭工程之全部工程負保固責任，故原採購契約第24條之「結算總價」應以合建公司及被上訴人二者之工程總結算款總金額計算云云，惟為被上訴人所否認，並舉系爭協議書第5條約定，辯稱伊僅就伊接續施作之工程負保固之責，伊並未概括承擔合建公司就原採購契約之權利義務等語。而查：系爭協議第1條「工程未完成部分完成履約及全部保固」、第5條「負責接續工程之履約、保固」約定，關於被上訴人保固責任範圍之約定，先後文義確有扞格之處。而參諸親自參與協議之證人黃水德證稱：「（當時請被上訴人要承攬何項工程）就是請被上訴人接續完成合建公司未完成工程。」等語、曾江森證稱：「（本件被上訴人接續承作系爭工程情形如何）…原則上是以合建公司最後之估驗計價款相關資料所載之工程數項辦理交接，該資料所記載完成以外的項目均應由被上訴人完成。三、當時就合建公司施作完成的工程有找結構技師辦理結構安全的鑑定，鑑定結果，結構安全無虞，但是施作有與圖說不相符者及未施作部分，此部分就以從合建公司的工程款扣款方式辦理…」、「（協議當時是否有與被上訴人約定，請其就合建公司施工部分之瑕疵予以修補或做保固之動作；若要修補或是做保固，價金如何計算）我們針對系爭工程，除了約定由被上訴人就整個合約工程數項扣除合建公司最後一次工程計價數項後，所剩餘之工程予以施作外，另當時雙方曾經會同清點系爭工程現況數項，關於現況工程有瑕疵部分，我們有請被上訴人修補，費用另計。」等語（本院卷第76頁背面、第78頁正、背面）及上訴人製作之竣工計價單（原法院98年度審建字第189號卷第45、46頁）等件，可知上訴人就系爭工程，係分別合建公司、被上訴人二人之承作工程部分，各自估驗計價及給付工程款予合建公司、被上訴人，核其所為與契約承擔（即以承受契約當事人地位為標的之契約，亦即依法律行為所生之概括承受，而將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉）之情形有間，是被上訴人辯稱伊並未概括承擔合建公司就原採購契約之權利義務等語，即非無據。
２、次按原採購契約第24條約定「…（二）保固保證金：1、乙方為履行保固之責任，應於驗收合格後，提供按結算總價百分之二之保固保證金。…2、主辦機關於工程完工後由工程款扣留工程結算總價值百分之二為保固金。…」，是系爭工程之保固保證金、保固金（款）均係依工程結算總價（值）為計算依據。而查本件系爭工程完工後，上訴人就合建公司及被上訴人依約應保留結算金額之2％之工程保固款（保固金）之核算，係依合建公司及被上訴人各自施作完成之工程總結算款為計算依據，並非合併渠等之工程總結算款總金額為之一節，有上訴人製作經其所屬承辦人員蓋章確認之發包工程竣工計價單可稽（原法院98年度審建字第189號卷第45、46頁），足見兩造於立約之初，就原採購契約第24條保固保證金、保固金之約定中所指「結算總價」，係合意以合建公司、被上訴人各自施作工程之工程總結算款為計算依據。此外參諸：①上訴人自陳：「當時認為合建是合建的，被告（即被上訴人）是被告的，要分別開立保固款單據，但在另案高院97年度建上字第95號判決認為原告（即上訴人）與合建公司之承攬契約關係已終止，才改變見解，要由被告承接原告的契約」等語（原審卷第115頁反面），②上訴人前依原採購契約第16條第1項第1款第3款、第24條第3項第4款、第11款、第11款起訴請求訴外人合建公司給付保固保證金，經原法院97年度建字第114號、本院以97年度建上字第95號判決駁回確定，有各該卷證可參，益證兩造締約之始，並無由被上訴人承擔訴外人合建公司之保固責任及就系爭工程以合建公司及被上訴人二者之工程總結算款合計金額之2％計付保固保證金之合意，被上訴人就此所辯，洵屬有據。至於本院97年度建上字第95號判決認：「…上訴人既與晉欣公司另行簽訂新的承攬契約，則原系爭工程合約第24條第2項、第1款、第2款所約定之工程保留款、保固保證金自屬由晉欣公司負責」（原審卷第136頁），惟因被上訴人並非前開訴訟之當事人，尚不生拘束本件之效力，不足作為有利於上訴人之認定，附此敘明。
３、本件系爭工程追加減變更後總價為445,348,361元，被上訴人施作部分約佔系爭工程全部之30.51％，經結算總金額為144,565,882元，扣除植栽費2,456,441元，約佔總工程款
31.91％等情，為兩造所不爭執，被上訴人施作比例與領取之工程款均大約佔系爭工程全部3成左右（原審卷第140頁），其接續施作範圍與其領得之工程款，與系爭工程全部工程款之比例尚屬相當。又合建公司原即因其施作系爭工程有瑕疵、被破壞、被偷竊，工程完成項目及數量不明等情形，與上訴人生有爭執，致財務困難無法繼續履約，為兩造締約之初所明知（本院第76頁），被上訴人既以攬作系爭工程以茲營利，如有為合建公司履行保固責任之事，衡諸常情，焉有僅收取與工作相當之對價，且未於協議時就合建公司施作占系爭工程約7成之工作保固之報酬及責任範圍等項，協商定明，以釐清事責之理。此外參諸：被上訴人領取之工程總結算款142,109,441元，雖約佔總工程款31.91％，惟此除就整個合約工程數項扣除合建公司最後一次工程計價數項後，所剩餘之工程施作之對價外，另包含兩造當時會同清點系爭工程現況數項後，上訴人就現況工程委請被上訴人為瑕疵部分修補工作之對價一節，業據證人曾江森陳明（本院卷第78頁背面），足見被上訴人具領工程款非僅為其所施作之工程之對價，上訴人所稱被上訴人領取之工程總結算款佔總工程款比例31.91％，與其依約施作系爭工程占全部工程之比例
30.51％，二者計算基準顯有不同，無從比附援引。況上訴人至本件言詞辯論終結時止，迄未提出協調會第二點討論清點工程現況數量（即合建公司施作部分）等相關資料，合建公司施作工程比例究屬如何尚有未明；而上訴人所提建築師事務所出具之變更設計概要（原審卷第123-125頁）或可證明系爭工程變更設計項目、內容、原因及增減金額，惟亦不足證明上開變更工程係合建公司施作，此外，上訴人就原合建公司施作項目中追加款約621萬元部分，辯稱合建公司施作未達請款標準，係被上訴人施作完成，該款係伊可得領取之報酬等語（原審卷第140頁正、背面參照），所辯尚與常情相符，是上訴人執建築師事務所出具之變更設計概要，徒謂被上訴人領取之款項中有三項係合建公司施作，並以之推算合建公司之施作比例為69.49%，進而推論被上訴人施作部分占系爭工程30.51%（原審卷第120頁參照），據以爭執被上訴人施作工程比例少於所領取之工程款報酬之比例，故有承擔合建公司已完成部分之保固及修繕之意，洵難憑採。
４、末查，保固保證金（違約定金）數額多寡與保固責任範圍大小，分屬二事，無從依保固責任之範圍推知契約當事人就保固保證金（違約定金）數額之約定。是本件上訴人主張被上訴人應就系爭工程全部（含合建公司施作完成部分）負保固責任一節縱屬實情（此部分未據上訴人舉證證明，證人劉安和、黃水德、曾江森就系爭協議關於被上訴人保固責任範圍之約定真意為何，或稱不知悉，或稱不復記憶，本院卷第75-79頁參照）亦無從據之逕行推得兩造間保固保證金之數額。此外，上訴人就兩造針對原採購契約第24條之「結算總價」係以合建公司及被上訴人工程總結算款之總金額為計算依據之有利於己之事實，既未能另行舉證以實其說，則其主張系爭協議第1條有「全部保固」一語，則原採購契約第24條之「結算總價」即應以合建公司及被上訴人之工程總結算款總金額計算云云，亦無足取。
五、綜上所述，本件被上訴人於94年1月31日完成系爭工程，並經上訴人完成驗收，其領取之結算總價為142,109,441元（144,565, 882元扣除植栽費2,456,441元）一節，為兩造所不爭執，從而，被上訴人依其領取之工程結算總價款142,109,441元按2％計算，交付工程保固保證金2,842,189元予上訴人，核與系爭協議及原採購契約第24條約定並無不合，上訴人依前揭約定，請求被上訴人再給付6,064,779元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與判決結果不生影響，爰不再一一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 14 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 鄭純惠法 官 周玫芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 16 日
書記官 陳嘉文附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。