臺灣高等法院民事判決 99年度建上字第119號上 訴 人 遠東鐵櫃鋼鐵廠股份有限公司法定代理人 王蘇明霞訴訟代理人 彭上華律師被上訴人 柳輝洲訴訟代理人 薛欽峰律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年7月23日臺灣臺北地方法院98年度建字第52號第一審判決提起上訴，本院於100年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國94年5月20日與原審共同被告幾何顧問股份有限公司（下稱幾何公司）簽訂「淡海櫻花精品旅館開發案」之委託契約書（下稱系爭委託契約書），委託幾何公司就坐落台北縣淡水鎮(現改制為新北市○○區○○○○段○○○○號土地辦理建造櫻花精品旅館及相關設施工程（下稱系爭工程）之規劃設計，並委任與幾何公司合作之建築師即被上訴人為設計建築師，負責繪圖簽證及重點監造等全案執行統合作業之事務，且於同年10月20日將系爭工程之建造執照送審作業掛號費及被上訴人之報酬共計新台幣（下同）167萬7,500元匯至臺灣省建築師公會臺北市聯絡處（下稱臺灣省建築師公會）之帳戶，供建築師公會代為轉送台北縣政府及支付被上訴人委任報酬，是兩造間確存在委任關係。詎幾何公司之法定代理人鄧大偉於95年3月16日獲悉系爭工程原設計圖之建蔽率計算有誤，且系爭工程之都市設計審議案未經內政部淡海新市鎮都審會決議通過，尚須進行修改，竟向伊佯稱系爭工程之都市審議委員會已通過可先行施工，伊信以為真，乃先行施工，迄至95年12月間，伊接獲臺北縣政府違章建築認定通知書，經向鄧大偉詢問原委，鄧大偉竟偽造「臺北縣政府96建字第047號建造執照」，交由伊向臺北縣政府拆除大隊辦理違建緩拆及銷案事宜，嗣經台北縣政府通知，伊始知上開建造執照係屬偽造。雖伊嗣後補行申請並於97年5月15日領得建造執照，惟因被上訴人所繪製之平面圖，其建蔽率超過法定建蔽率逾7%，致伊按圖施工結果，遭臺北縣政府就合法建造執照範圍外之構造體予以拆除，伊因此受有如下損害：⑴逾建蔽率違建遭拆除之法定工程造價1,367萬9,010元；⑵結構體混凝土防水藥劑費用47萬1,600元；⑶整體粉光費用6萬2,892元；⑷外牆拆除架設鋼管鷹架費用12萬7,203元；⑸A區拆除部分加強支撐H型鋼費用6萬4,176 元；⑹A區後方及B棟後方拆除切割打石工程共30萬6,521元；⑺拆除及清除挖土機作業31萬6,680元；⑻中庭運土卡車清運土方回填費用20萬4,600元；⑼違反建築法規所生之罰鍰420萬0,548元；⑽違反空氣污染防制法所產生之罰鍰10萬元，伊自得依委任契約關係向被上訴人求償；縱認兩造間未以書面或口頭成立委任契約，惟被上訴人至臺灣省建築師公會領取報酬之行為，應視為意思實現，委任契約亦已成立等情，爰依民法第544條規定先為一部請求，求為命被上訴人與幾何公司不真正連帶給付伊600萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決(上訴人在原審併請求幾何公司給付600萬元本息部分，業經原審判決幾何公司如數給付，未據幾何公司聲明不服，已告確定，不在本院審理範圍內；上訴人上訴本院後，就前揭⑼、⑽之罰鍰部分，亦未再對被上訴人主張─見本院卷第77頁背面)。
二、被上訴人則以：伊並非系爭委託契約書之當事人，亦自始未受上訴人委任。伊係受鄧大偉之委託，協助完成系爭工程施工圖之繪製暨審核、簽證作業，其餘工程施工及建造部分伊均未參與。而上訴人匯款167萬7,500元，係為完備申請建造執照之法定程序，況該筆款項伊已全數轉匯幾何公司，並未收受分文報酬，益見雙方間確無委任關係存在。另系爭工程遭部分拆除之原因，乃係上訴人明知尚未依法領取建造執照即執意先行動工所致，非因原設計圖建蔽率計算錯誤所致，鄧大偉所交付上訴人之建築平面圖，屬於設計階段中之圖說，並未通過都市設計審議，亦未據請領建造執照，本不具備據以施工之合法性，故上訴人逕依此施工於法不合，應自負其責。況該設計圖迭經上訴人修改，最後據以施工之設計圖，已與伊所簽核之原始圖說不同。伊於得知系爭工程未依法領取建造執照即擅自動工後，即表示不願再擔任系爭工程之設計人，並向鄧大偉說明不願再為系爭工程簽證任何事項，嗣於系爭工程遭臺北縣政府查獲後，伊亦配合上訴人至臺灣省建築師公會申請註銷系爭工程之設計人資格，同意上訴人領回餘款，並無任何可歸責之處等語，資為抗辯。
三、原審就被上訴人部分判決上訴人敗訴，上訴人僅就敗訴之其中200萬元本息部分聲明不服，其上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付200萬元本息之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢前項請求，於幾何公司與被上訴人其中一方為清償時，他方於清償範圍內免給付義務。㈣願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠、被上訴人為系爭工程設計圖之設計人。
㈡、上訴人於94年10月20日將167萬7,500元匯至臺灣省建築師公會在合作金庫商業銀行南京東路分行所開設之帳戶(帳號：0000000000000)內。
㈢、上訴人係於97年5月15日領得97淡建字第273號建造執照，惟上開建造照執核准範圍外之構造體，經台北縣縣政府認定係屬違建，而遭台北縣政府予以拆除。
上開事實並有支出單、匯款申請書回條、台北縣政府98年3月5日函文、台北縣政府違章建築認定通知書、土地建物查詢資料、台北縣政府違章建築勘查紀錄表、現場照片、建築師公會98年3月11日函文暨94年10月21日建造執照申請書、97淡建字第273號建造執照及拆除照片可稽（見原審審建字卷第17、18、138至143、145、146、163頁；原審建字卷第
116 至118頁），固堪信為真實。
五、上訴人雖主張兩造間存在委任關係，因被上訴人所繪製平面圖之建蔽率超過法定建蔽率逾7%，致伊按圖施工結果，遭臺北縣政府就合法建造執照範圍外之構造體予以拆除，致伊受有損害，被上訴人應負損害賠償責任云云。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。而委任契約依民法第528條規定，係以當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理而成立，本件上訴人主張其與被上訴人間就系爭工程之繪圖簽證及重點監造等事務有委任關係存在，既為被上訴人所否認，則上訴人即應就兩造間存在委任契約之事實，負舉證責任(最高法院83年度台上字第2775號判決參照)。上訴人主張兩造間成立委任契約云云，雖提出系爭委託契約書、建造執照及雜項執照(變更設計) 建築師查核表(非山坡地案件)、建造執照申請書、建造執照(變更設計)申請書、建築執照相關簽證技師名單、支出單、匯款申請書回條、拋棄書為證(見原審審建字卷第7至14、17、118頁)。惟查，⒈依系爭委託契約書當事人欄之記載，委託人為櫻花精品旅館
股份有限公司(下稱櫻花公司)，受託人為幾何公司(見原審審訴字卷第7頁)，且綜觀全文，並無隻字片語提及被上訴人，是自形式上觀之，已難認被上訴人為系爭委託契約書之當事人。又系爭委託契約書雖未經雙方當事人簽章用印(見原審審建字卷第9頁)，惟委任契約為諾成契約，只需當事人意思表示合致，契約即屬成立，上訴人既自認因櫻花公司嗣未辦理設立登記，乃由伊依系爭委託契約書之內容以口頭與幾何公司簽訂委任契約，並改以伊之名義為系爭工程之起造人( 見原審審建字卷第67頁背面)，證人即幾何公司之法定代理人鄧大偉在原審亦證稱：伊係以幾何公司名義與上訴人之總經理陳朝坤談，陳朝坤將設計委任幾何公司，談的內容基本上是依照系爭委託契約書之約定等語(見原審建字卷第129頁)，足認上訴人係與幾何公司間成立委任契約，其契約內容則依系爭委任契約書之約定。
⒉依系爭委託契約書前言第二段約定：「特行委託幾何設計顧
問股份有限公司擔任全案之執行統合作業，辦理規劃設計、簽證及重點監造事務等」(見原審審訴字卷第7頁)，及上訴人第一次付款予幾何公司之支出單科目記載：「規劃設計、簽證、重點監造等」(見原審審訴字卷第15頁)，可見上訴人委任幾何公司辦理之事務，非僅限於系爭工程之規劃設計，尚包括簽證、重點監造等全案執行統合作業事務，是上訴人起訴時主張：伊係將繪圖簽證、重點監造等全案執行統合作業等事務委託被上訴人辦理云云(見原審審建字卷第2頁背面) ，顯與上開事證不符。雖上訴人在本院改主張：伊委任幾何公司之事務內容，與伊委任被上訴人之事務內容完全相同云云(見本院卷第46頁背面)，惟並未舉證以實其說，且依上訴人所提出之建造執照(變更設計)申請書、建築執照相關簽證技師名單，亦未將被上訴人載明於監造人之欄位(見原審審建字卷第12、13頁)，足證上訴人所為上開主張，亦不足取。
⒊依證人鄧大偉在原審證稱：被上訴人就系爭工程並未與上訴
人直接接觸，被上訴人之酬金應由幾何公司支付，設計圖係由伊所繪製，正式的圖出去都會蓋建築師的章，我們把圖交給建築師，他看過如果沒問題，會請底下員工幫忙蓋印，被上訴人並未參與設計圖之修改等語(見原審建字卷第129 頁背面至131頁)、證人即上訴人之總經理陳朝坤在原審證稱：
我們都是委託幾何公司，我們與鄧大偉是好朋友，所以我們有建案就找鄧大偉，整個營建部分都是鄧大偉在參與等語(見原審建字卷第192頁背面)，及證人即鼎發營造有限公司法定代理人林堂春在原審證稱：系爭工程之建築物結構體是伊興建的，伊是依據幾何公司給伊之設計圖施作，未曾與被上訴人討論過施工事項，上訴人會讓伊做這個案子是幾何公司介紹的，伊都是依據幾何公司提供的訊息施工，業主(指上訴人)都直接叫伊找幾何公司討論等語(見原審建字卷第148頁)，且上訴人在本院亦自認伊從未與被上訴人直接聯繫(見本院卷第42頁)，足認被上訴人抗辯：伊係受鄧大偉之委託，協助其完成系爭工程施工圖之繪製暨審核、簽證作業等情，應符真實。是上訴人所提出之建造執照及雜項執照(變更設計)建築師查核表(非山坡地案件)、建造執照申請書、建造執照(變更設計)申請書、建築執照相關簽證技師名單等文件，即令曾由被上訴人簽名用印(見原審建字卷第10至14 頁)，亦僅係被上訴人受幾何公司間之委託所辦理之簽證行為，尚難執此遽認兩造間有委任契約關係存在。
⒋雖上訴人曾於94年10月20日將167萬7,500元(含建造執照申
請掛號費95萬8,600元、設計費71萬8,900元)匯至臺灣省建築師公會在合作金庫商業銀行南京東路分行所開設之帳戶，並由被上訴人領取，有支出單及匯款申請書回條為證(見原審審訴字卷第17頁)。惟查，系爭工程之出名設計人係被上訴人，已如上述，而依臺灣省建築師公會會員業務酬金代收轉付辦法及處理要點第2條、第3條規定，臺灣省建築師公會會員受託辦理該會轄區內之建築物規劃、設計或監造者，其業務酬金得由臺灣省建築師公會代收轉付(見本院卷第55 頁)，另證人即臺灣省建築師公會承辦人員馬寶琴在台灣台北地方法院檢察署96年度偵字第20572號偽造文書案件(下稱另件刑事案件)偵訊時亦證稱：被上訴人領取71萬8,900元是符合公會之規定，伊係依據臺灣省建築師公會會員業務酬金代收轉付辦法及處理要點辦理等語(見原審審建字卷第103頁背面)，是被上訴人抗辯：上訴人給與幾何公司之設計報酬，須經由臺灣省建築師公會代收轉付等語，自非無稽。再經參酌被上訴人於94年10月27日自臺灣省建築師公會受領上開設計費71萬8,900元後，即於同日將全部款項轉匯幾何公司，有被上訴人在華南商業銀行股份有限公司所開立帳戶之交易明細資料可稽(見原審審建字卷第124、125頁)，並據證人鄧大偉在原審證述屬實(見原審建字卷第131頁)，益證被上訴人確係本諸其與幾何公司間之委任關係，以出名設計人之身分受領上開款項，倘其係受上訴人直接委託設計，則該設計費自無庸退交幾何公司。從而，自亦不能僅憑被上訴人有自臺灣省建築師公會受領上開設計費71萬8,900元之事實，即遽認兩造間存在委任契約關係。
⒌上訴人所提出由被上訴人具名簽署之拋棄書固記載：「柳輝
洲建築師事務所同意拋棄起造人遠東鐵櫃鋼鐵廠股份有限公司所委任座落....『櫻花精品旅館』規劃、設計、監造申請，恐口說無評，特立此書為證」(見原審審建字卷第118頁)。惟查，被上訴人出具上開拋棄書之目的，係供上訴人持向臺灣省建築師公會領回其所預繳之送審作業掛號費餘額，業據上訴人之法定代理人王朝乾在上開另件刑事案件中陳明在卷(見原審審建字卷第104頁)，參諸幾何公司向臺灣省建築師公會提出之建造執照申請書，係將被上訴人列為設計人(見原審審建字卷第11頁)，則被上訴人抗辯：伊係為協助上訴人向臺灣省建築師公會取回預繳之款項，始在程序上出具上開拋棄書等語，自屬信而有徵。從而，自難以上開拋棄書之記載，即推認兩造間存在委任契約關係。
㈡、上訴人雖復主張：因被上訴人所繪製平面圖之建蔽率超過法定建蔽率逾7%，致伊按圖施工結果，遭臺北縣政府就合法建造執照範圍外之構造體予以拆除，致伊受有損害，被上訴人應負損害賠償責任云云。惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件(最高法院48年台上字第481號判例意旨參照)。經查：
⒈依台北縣政府98年3月5日北府工拆字第0980006159號函文記
載：「本案(指系爭工程之拆除案)本府於執行拆除時經起造人(遠東鐵櫃鋼鐵廠股份有限公司)亦同時進行申請補辦建築執照，另按省建設廳80年4月27日建四字16773號函內容釋示：『違章建築通知補行申請執照，逾期未補辦經通知拆除，在執行拆除前違建人申請補照，為顧及人民權益，減少公私損失，主管建築機關似應同意受理。』為符合上開釋函規定本府仍依法同意起造人進行補行申請執照程序。全案雖於97年5月15日領得本府核發97淡建字第00273號建造執照在案，惟合法執照範圍外之構造體，仍依法執行拆除」(見原審審建字卷第138頁)，是系爭工程乃係因構造體逾越建造執照所核准之範圍，而遭台北縣政府予以部分拆除。
⒉系爭工程屬淡海新市鎮特定區已開發區內申請開發建築案，
申請人應依「淡海新市鎮特定區第一期細部計畫建築物及土地使用分區與都市設計管制要點」第52點規定，先行將申請開發建築案之「都市設計審議報告書」提送內政部「淡海新市鎮特定區計畫都市設計審查小組」審查，經申請人依審查意見研擬說明或完成修正後，再由內政部函復申請人審查通過並核發「都市設計審議報告書」定稿本，申請人始可據以向台北市政府工務局申請發給建造執照等情，有內政部營建署98年8月18日營署鎮字第0980054182號函文可稽(見原審建字卷第49頁)。是系爭工程自應先經上開審查小組審議通過後，始得向台北縣政府申請核發建造執照。惟內政部「淡海新市鎮特定區計畫都市設計審查小組」於95年3月16日審查系爭工程之都市設計審議案結果，係作成「請設計單位針對委員意見及幹事會初審意見(詳附件)修正書圖或補充說明後再提都市設計審查小組審議」之決議，有會議紀錄可稽(見原審建字卷第77至79頁)，足見被上訴人所簽核送審之原始設計圖說並未經上開小組審查通過，尚有修正之必要，從而，自亦無可能據以申請建照執照。
⒊按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之
審查許可並發給執照，不得擅自建造，建築法第25條第1項前段定有明文。惟上訴人卻在未合法領得建造執照前，即開工建造，有台北縣政府95年12月18日違章建築認定通知書可稽(見原審審建字卷第18頁)，證人鄧大偉在原審亦證稱：系爭工程於95年6、7月開始施作，伊告訴上訴人執照下來的時間是96年1月，伊影印偽造的建造執照交給上訴人，主要是讓上訴人延緩拆除的時間等語(見原審建字卷第128頁背面)，並有偽造之96年1月23日建造執照在卷可證(見原審審建字卷第19頁)，上訴人復自認係鄧大偉說可以先施工再來補建照，有違建的問題可以以罰款來解決，所以才搶先施工等語(見原審建字卷第179頁)，足證上訴人於開工前即已明知未取得合法建造執照卻仍執意開工。又系爭工程動工前必須向台北縣政府申報開工，且申報開工之文件須經由建築師核章之程序等情，為兩造所不爭(見原審建字卷第179頁背面)，惟上訴人自認系爭工程並未申報開工，係後來遭拆除後始辦理申報開工手續(見原審建字卷第179頁背面)，另證人鄧大偉在原審證稱：上訴人施工時，被上訴人並不知情，伊未將上訴人施工一事告知被上訴人....被上訴人在第一次都審時有陪同到現場作簡報，但是後面業主修改部分，被上訴人沒有參與(見原審建字卷第130頁)；證人林春堂在原審亦證稱：伊是依據幾何公司給的施工圖施作....幾何公司告訴我們要修改何處，我們就修改何處....修改過程中並未與被上訴人接觸，都是與幾何公司之鄧大偉接觸(見原審建字卷第148、149頁)等語，再參酌幾何公司之設計師許凱茗在上開另件刑事案件偵訊時亦證稱：被上訴人看到施工後，曾問伊該案件有無申請到建造執照，伊說沒有，被上訴人就表示他不再參與這個案件，要伊轉達鄧大偉，並要求伊把他的大小印章保管好等語(見原審審建字卷第103頁背面)，及被上訴人在內政部「淡海新市鎮特定區計畫都市設計審查小組」審查通過系爭工程之都市設計審議案前之96年5月3日，即已書具上開拋棄書予上訴人辦理退費等情(按：上開審查小組於96年6月15日就系爭工程尚未審查通過─見原審審建字卷第118頁；原審建字卷第83至88頁)，足認被上訴人抗辯：伊就上訴人在取得建造執照前即先行動工一事於事前全不知情等語，應符真實。
⒋上訴人雖復主張伊係按被上訴人所設計之圖說施工云云，並
提出設計圖1紙為證(見原審審建字卷第164頁)。惟查，內政部「淡海新市鎮特定區計畫都市設計審查小組」於95年3 月16日審查系爭工程之都市設計審議案時，既已作成請設計單位修正書圖再送審之決議(見原審建字卷第77至79頁)，證人陳紀瑞(即嗣後接辦系爭工程設計之建築師)在原審亦證稱：
都審通過的圖會送到建照課，建照課按照都審通過的圖再去審查建照的圖，都審通過的圖與建照的圖不同，建照的圖更詳細等語(見原審建字卷第113頁背面)，顯見被上訴人所簽核之原始設計圖並未通過審議，更無可能據以申請建造執照。又依上訴人於97年5月15日補取得之建造執照記載，系爭工程所興建之旅館為地上6層、地下1層之結構體，總樓地板面積為1萬424.01平方公尺(見原審審建字卷第163頁)，而被上訴人所簽核送件之建造執照申請書記載，系爭工程所欲興建之旅館為地上4層地下1層之結構體，總樓地板面積為9,110.07平方公尺(見原審審建字卷第11、12頁)，二者明顯不符，復經參酌證人鄧大偉在原審證稱：當時最原始掛號的設計圖與實際施工依據的設計圖不同，實際施工的圖是邊做邊按照業主(指上訴人)要求修改，按照一般程序，是要建造執照取得後申報開工，再按核准的書圖施作，但是本案其實是一邊施作，業主一直有意見，一直配合其意見修改....被上訴人未參與修改施工圖，業主到現場要求做設計上變動時，就由我與現場工地主任討論完後，我再繪製新的圖說送到現場，後來違建拆除之現況與原始施工圖不同等語(見原審建字卷第128頁背面至131頁)；及證人林堂春在原審證稱：剛開始我們都根據幾何公司所提供的圖面施工，後來放樣時有問題，我們會與幾何公司討論，我們是依據討論過後的結論施工，施工結果會與原先的圖面不一樣，所以後來會再送完成的圖面竣工圖給主管機關....等語(見原審建字卷第149頁)，是縱認被上訴人曾簽核交付鄧大偉之設計圖說，亦不能證明上訴人係依此設計圖說施工興建。
⒌系爭工程違法施作前既未徵得被上訴人之同意，上訴人復不
能證明其係按照被上訴人所簽核之原始設計圖施工建造，則其因恣意建造致遭台北縣政府拆除部分結構體，即屬與被上訴人無涉，是上訴人縱因拆除結構體所受損害，亦與被上訴人之設計行為間，難認有相當因果關係存在，依上開說明，被上訴人自不負損害賠償責任。
六、綜上所述，上訴人依據委任契約關係，請求被上訴人給付200萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬不應准許。原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
民事第十二庭
審判長法 官 吳謀焰
法 官 李昆曄法 官 許紋華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
書記官 廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。