臺灣高等法院民事判決 99年度建上字第110號上 訴 人 長興電機股份有限公司法定代理人 陳照美訴訟代理人 謝協昌律師被 上訴人 信榮營造工程有限公司法定代理人 黃美玲訴訟代理人 林坤賢律師複代理人 許榮進上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年6月30日臺灣臺北地方法院99年度建字第106號第一審判決提起上訴，本院於100年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國（下同）94年 1月間向訴外人臺灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處（下稱臺電公司）標得埔里一次變電所擴建統包工程（下稱變電所擴建工程）後，將該變電所擴建工程中之土建營造工程（下稱系爭工程）轉包伊承攬，兩造並於95年 2月23日簽訂系爭工程合約。依系爭工程合約第5條第1項約定，系爭工程開工後共分11期請款，上訴人應於系爭工程驗收合格後給付工程尾款新臺幣（下同 ）725萬元。詎系爭工程業已完工，業主即臺電公司並於97年10月 1日至9日(不含4、5日）辦理變電所擴建工程之驗收手續，且已驗收合格，上訴人即應依約給付尾款，經伊多次請求，均未獲置理，伊遂於98年6月6日以台中健行路郵局第 313號存證信函請求上訴人給付尾款，並經上訴人於同年6月8日收受，惟迄今仍未給付，爰依系爭工程合約之法律關係提起本件訴訟，求為命上訴人給付 725萬元及自98年6月9日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：依系爭工程合約第31條約定，系爭工程合約之附件與系爭工程合約本身有相同效力，而伊與臺電公司簽訂之變電所擴建工程合約為系爭工程合約之附件，其與系爭工程合約即有同一效力。再依工程慣例，伊施作變電所擴建工程，應待臺電公司撥付統包款項與伊後，伊始有給付系爭工程尾款與被上訴人之義務，然臺電公司迄未給付，伊自無給付系爭工程尾款之義務。縱認被上訴人有系爭工程尾款請求權，惟依系爭工程合約第5條第2項約定，被上訴人向伊請領工程款應檢附計價單及發票，然被上訴人迄未交付，自與系爭工程合約之約定不符。又依系爭工程合約第24條約定，被上訴人應交付工程總價百分之五作為保固金（ 100萬元銀行定存單質權設定及 625萬元銀行本票及授權書），並應另出具保固切結書交付伊，然被上訴人迄未交付，伊自得依民法第 334條為抵銷抗辯；即使不能為抵銷抗辯，伊亦得依民法第264條規定提出同時履行抗辯等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、經查：被上訴人主張兩造於95年 2月23日簽訂系爭工程合約，由被上訴人以工程總價1億4,500萬元（含營業稅）承攬上訴人向臺電公司標得變電所擴建工程中之系爭工程。嗣系爭工程已完工，臺電公司並於97年10月1日至9日(不含4、5日)辦理變電所擴建工程之驗收手續，且於98 年5月26日驗收合格，惟上訴人尚未給付系爭工程尾款725萬元(即工程總價百分之五) 等情，業據被上訴人提出系爭工程合約、工程驗收紀錄等影本為證（見原審卷一第 6頁至23頁），並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。惟上訴人否認有給付系爭工程尾款之義務，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：㈠系爭工程尾款之給付是否附有經臺電公司撥付統包款項給上訴人始能付款之條件？㈡系爭工程尾款之給付是否附有被上訴人應該檢附計價單及發票請款之條件？㈢上訴人以被上訴人未付系爭工程保固金之債務，主張與被上訴人之系爭工程尾款債權抵銷，是否有理由？㈣上訴人得否以被上訴人未付系爭工程保固金為由，行使同時履行抗辯權？茲分述如下：
㈠系爭工程尾款之給付並未附有經臺電公司撥付統包款項給上訴人始能付款之條件：
1.依系爭工程合約第5條第1項第11款關於付款辦法之約定：「
一、開工後共分十一期請款，請款明細如後，．．． 11.整體工程驗收合格（含竣工圖面、工程結算資料整理及綠建築標章）後，請款5％」（見原審卷一第8頁），故業主即臺電公司驗收變電所擴建工程之後，上訴人即應給付被上訴人剩餘之百分之五工程款。而業主即臺電公司於97年10月1日至9日（不含4、5日）辦理上開變電所擴建工程之驗收手續，並於98年5月26日驗收合格乙節，業據上訴人自認在卷(見原審卷一第46頁），自堪信為實在；上訴人復自承：「我們對於驗收後付錢金額沒有意見」(見原審卷二第 8頁背面)，故被上訴人於系爭工程完工驗收後，請求上訴人給付依系爭工程總價百分之五計算之尾款725萬元(計算式：145,000,000×5％＝7,250,000)，即屬有據。
2.上訴人雖抗辯其與業主即臺電公司之變電所擴建工程契約已列為系爭工程合約之附件，則在臺電公司尚未給付工程款之前，其無給付系爭工程尾款與被上訴人之義務云云。惟查：系爭工程合約第31條固約定：「本合約及其附件構成雙方對本案之完整合意。本合約附件之效力與本合約同，．．．，附件計有：一、臺電契約規範。．．．」(見原審卷一第17頁），然細繹其意旨僅為臺電公司對上訴人之施工規範，其中有關上訴人轉包被上訴人之系爭工程部分，被上訴人亦應同受規範，以便上訴人履行其對於臺電公司之契約責任，而達到變電所擴建工程整體驗收合格之目的；並非指上訴人應待業主臺電公司給付工程款後，始負給付工程款與被上訴人之義務。此互核系爭工程合約第 5條「付款辦法」約定上訴人給付被上訴人各期工程款之時程，其中關於給付工程尾款百分之五之時程，僅明訂為「整體工程驗收合格（含竣工圖面、工程結算資料整理及綠建築標章）後」，並未附加以臺電公司先行給付工程款為條件之情甚明。至上訴人抗辯依工程慣例應待業主即臺電公司給付工程款，其始有給付工程款與被上訴人之義務云云，既未經上訴人舉證證明有此工程慣例存在，其此部分抗辯自無可取。
㈡系爭工程尾款之給付並未附有被上訴人應該檢附計價單及發票請款之條件：
查上訴人抗辯被上訴人尚未交付統一發票及計價單，依系爭合約第5條第2項約定，伊仍無給付被上訴人系爭工程尾款之義務云云。惟查：上訴人負有給付系爭工程尾款報酬之義務，係基於被上訴人已完成工作之對待給付，並非與被上訴人提出之發票及計價單有何對價關係，故系爭合約第5條第2項固約定：「．．．乙方（即被上訴人）於甲方（即上訴人）估驗合格後，應檢具計價單及發票交付甲方，向甲方請款，．．．」等語(見原審卷一第8頁），應僅認為兩造約定被上訴人有交付上訴人計價單及發票之義務，尚難遽予推認系爭工程尾款之給付附有被上訴人應該檢附計價單及發票請款之條件。更何況被上訴人於訴訟中一再表明隨時可以提出計價單及發票，且於本院99年10月20日言詞辯論期日當庭提出計價單及發票予上訴人訴訟代理人收執 (單據影本見本院卷第45頁至46頁)， 堪認被上訴人並無不能交付發票及計價單之情事。而上訴人對於被上訴人交付之發票及計價單亦表示沒意見，此有本院99年11月26日準備程序筆錄在卷可佐 (見本院卷第67頁背面)， 自不能再以被上訴人未提出發票及計價單作為其拒絕給付系爭工程尾款之理由。
㈢上訴人不能以被上訴人未付系爭工程保固金之債務，主張與被上訴人之系爭工程尾款債權抵銷：
上訴人辯稱：縱令伊有給付百分之五之工程尾款義務，然被上訴人依系爭工程合約第24條第 1項約定，亦有提出工程款百分之五之款項作為工程保固金之義務，兩造互負債務，且同屬金錢債務，並均屆清償期，伊得主張抵銷，而將未付之工程尾款充作工程保固金云云。被上訴人則主張：上訴人應負給付工程尾款債務之種類為金錢，而伊所負給付工程保固金債務之種類，依系爭工程合約第24條約定，則為 100萬元銀行定存單質權設定及 625萬元銀行本票及授權書，故二者給付種類不同；且工程保固金係擔保未來發生瑕疵擔保責任之用，在保固金所擔保之債務尚未發生前，保固債務未屆清償期，亦不符合抵銷之要件等語。經查：
1.按民法第334條第1項規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」，而上開但書所謂依債務之性質不能抵銷者，係指互相抵銷即反於成立債務之本旨者而言 (最高法院26年渝上字第450號判例意旨參照)。觀諸系爭工程合約第24條約定：「．．．二、保固期間內如遇有乙方(指被上訴人)施工不良或材料不佳所致之損壞時，乙方應於甲方 (指上訴人) 指定之期限內無價負責修復或照圖重作之，若乙方於規定期限內無法完成時，甲方得逕行提示保固金自行施工，若因此發生之一切損害亦由乙方負責賠償，甲方得於保固期滿後，由乙方提供之保固金額扣除甲方自行修繕及損害費用後無息退還予乙方。」(見原審卷一第15頁)之內容，可知上開工程保固金係為擔保被上訴人應負之瑕疵擔保責任，使上訴人於被上訴人不依約修繕時，得自行僱工修繕，而自該保固金取得代為修繕之費用；倘保固期滿，未發生被上訴人應負之瑕疵擔保責任，或保固金有剩餘時，仍須無息退還被上訴人，故被上訴人所負給付工程保固金之債務屬擔保性質，核與上訴人所負給付工程尾款債務屬終局給付之性質不同。如令二者互相抵銷，債權債務同歸消滅，即與成立保固金債務之本旨有違，揆諸前開說明，自不能抵銷。
2.又依系爭工程合約第24條第 1項約定：「保固年限依甲方與臺電契約書載明辦理，乙方繳工程總價百分之五為保固金（壹佰萬元銀行定存單質權設定及陸佰貳拾伍萬元銀行本票及授權書），另出具保固切結書交付甲方」，可見被上訴人所負給付工程保固金之種類，係出具100萬元銀行定存單質權設定、625萬元銀行本票及授權書、保固切結書，以擔保其保固期間瑕疵擔保責任之履行；而上訴人依系爭工程合約第5條第1項第11款約定，其所應給付被上訴人工程尾款之種類為金錢，二者給付種類不相同，即與民法第334條第1項規定之抵銷要件不符，而不能抵銷。雖上訴人抗辯工程保固金得以現金代替而給付，即與工程尾款之金錢債務給付種類相同云云。惟被上訴人依系爭工程合約之約定，僅須出具銀行定存單質權設定及銀行本票、授權書作為工程保固金，並無給付現金作為保固金之義務；且被上訴人亦表示：基於營運考量，不希望將該筆保固債務轉換成金錢給付等語(見本院卷第82頁背面)，則工程保固金之給付種類仍與工程尾款之給付種類不同，上訴人此部分抗辯，亦無可取。
㈣上訴人不能以被上訴人未付系爭工程保固金為由，行使同時履行抗辯權：
上訴人再辯稱：伊與業主即臺電公司簽訂之變電所擴建工程契約第 5條約定：「．．．經本公司正式驗收合格後，按本投標須知第二十九條辦妥工程保固保證後再付清工程尾款」，而上開契約已列為系爭工程合約之附件，故被上訴人未給付工程保固金，辦妥工程保固保證前，自不得向伊請求給付工程尾款；又依系爭工程合約第24條約定，被上訴人需出具工程保固金及保固切結書，惟被上訴人尚未提出，伊自得依民法第264條規定提出同時履行抗辯云云。惟被上訴人否認應先給付工程保固金，始得請領工程尾款，並主張：上訴人與臺電公司簽訂之變電所擴建工程契約第 5條關於請領工程尾款之約定，牴觸系爭工程合約有關工程尾款給付辦法之約定，依系爭工程合約第31條約定，自不適用於本件工程尾款之請領等語。經查：
1.系爭工程合約第31條約定：「本合約及其附件構成雙方對本案之完整合意。本合約附件之效力與本合約同，惟若合約附件與本合約有牴觸時，本合約優先適用，，附件計有：一、臺電契約規範。．．．」(見原審卷一第17頁）， 可見上訴人與臺電公司簽訂之變電所擴建工程契約固為系爭工程合約附件之一，惟其規定與系爭工程合約牴觸時，即適用系爭工程合約之約定，而不再依該附件之規定辦理甚明。查系爭工程合約第 5條之付款辦法已明白約定各期工程款項請領之條件，其中第11期工程款即尾款之請款條件為：「整體工程驗收合格後」(見原審卷一第8頁)； 而上訴人與臺電公司之變電所擴建工程契約第 5條之付款辦法則約定「辦妥工程保固保證後再付清工程尾款」(見本院卷第55頁)，足證二者就工程尾款之付款辦法明顯牴觸，依上開說明，即應適用系爭工程合約關於工程尾款給付之約定。何況上訴人向臺電公司承攬之變電所擴建工程，除轉包於被上訴人承攬之系爭土建工程外，尚有機電工程乙節，為上訴人所不爭執；倘因可歸責於機電工程部分而致臺電公司不給付尾款，亦不應使分包之被上訴人承作系爭土建工程部分遭受不利益，遑論上訴人自承其與臺電公司之工程款債權仍在訴訟中等語 (見本院卷第44頁)， 故系爭工程合約關於工程尾款給付之約定，自不應受上訴人與臺電公司簽訂之變電所擴建工程契約關於給付尾款條件之拘束。
2.次按民法第264條第1項規定提出同時履行抗辯者，係指成立或履行上有牽連關係之雙務契約，其雙方之債務，本於同一雙務契約而發生，且其一方之給付與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，始足當之。惟依系爭工程合約第 5條約定，當業主即臺電公司驗收後，上訴人即有給付尾款之義務，核與上訴人依系爭工程合約第24條約定在保固期間內應負保固金之義務，尚難認具有互為對待給付之關係。況被上訴人亦於100年4月13日本院言詞辯論期日，當庭提出保固金(國泰世華商業銀行 100萬元定期存款存單、被上訴人簽發由第七商業銀行為擔當付款人之面額625萬元本票)、定期性存款質權設定申請書、授權書、保固書切結書予上訴人，惟為上訴人所拒 (見本院卷第120頁背面、第127頁至130頁)。是上訴人以被上訴人未給付工程保固金，行使同時履行抗辯，拒絕給付系爭工程尾款，自無足採。
五、綜上所述，被上訴人主張系爭工程業經驗收合格，上訴人有給付工程尾款之義務等語，洵屬有據。上訴人抗辯：須待臺電公司撥付統包款項給上訴人始能付款，被上訴人未檢附計價單及發票，且以被上訴人未付系爭工程保固金行使同時履行抗辯，及主張抵銷云云，均無可取。則被上訴人依系爭工程合約約定，請求上訴人給付工程尾款 725萬元及自上訴人收受其催告之存證信函翌日即98年6月9日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依兩造聲請為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，並此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 27 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 李媛媛法 官 吳麗惠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 27 日
書記官 吳碧玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。