臺灣高等法院民事判決 99年度建上字第125號上 訴 人 交通部臺灣區國道新建工程局法定代理人 曾大仁訴訟代理人 林雅芬律師
許慧如律師陳誌泓律師被 上 訴人 得盛營造股份有限公司法定代理人 曾盛雄訴訟代理人 林家慶律師複 代 理人 沈泰宏律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年8月4日臺灣臺北地方法院98年度建字第128號第一審判決提起上訴，本院於101年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國84年8月3日與上訴人簽訂「第二高速公路後續計畫台南環線第C373標安定台南段工程（下稱系爭工程）合約」（下稱系爭合約），系爭合約具有買賣與承攬之混合契約性質，系爭工程業於88年7月11日驗收合格，並於89年7月27日養護期滿檢驗合格。詎上訴人所屬之第四區工程處（下稱上訴人第四工程處）於91年9月3日通知伊系爭工程之金屬護欄墊木（下稱系爭護欄墊木）抽驗結果不符系爭合約之規定，並於同日通知伊有關砂石補貼之計價方式，應扣回承商利潤、稅捐、保險費、管理費等（下稱承商利潤等）。經上訴人於91年11月自行結算，認應就系爭護欄墊木不合格部分扣款新臺幣（下同）190萬2,997元，就砂石補償部分扣除承商利潤等部分扣款84萬7,805元。然有關扣款190萬2,997元部分，上訴人曾於89年7月27日委請台南縣安定鄉公所開會同意接受工程養護期滿檢驗結果，會議紀錄無任何系爭護欄墊木缺失之記載，故被上訴人已履行系爭合約有關系爭護欄墊木之全部給付義務，則上訴人第四工程處於91年9月3日來函表示依其90年4月自行抽驗之結果，而要求更換系爭護欄墊木，再據此主張片面扣款上開金額，至為無理。另就砂石補償部分，除承商利潤等扣款84萬7,805元部分，因兩造為因應國內砂石價格上漲之物價補償方案，上訴人已先後於88年2月5日（第39期）及同年3月9日（第40期）全部辦理估驗，並付款1,410萬9,657元及89萬3,617元，共計1,500萬3,274元予被上訴人，上訴人第四工程處卻於91年9月3日來函表示伊因不當得利溢領84萬7,805元，要求伊返還云云；惟伊於88年2月11日及同年4月7日，已將砂石補償費全額轉付予該工程之協力廠商即訴外人允泰營造有限公司（下稱允泰公司），允泰公司亦簽立切結書放棄向伊求償不足款項，是縱認伊有不當得利情事，因伊事先並不知情，事後復已將補償款全數轉付允泰公司而不存在，依民法第182條第1項之規定，被上訴人已無須返還。綜上，上訴人充其量僅得扣款253萬6,644元（計算式：528萬7,446元－190萬2,997元－84萬7,805元＝253萬6,644元），故尚積欠伊52萬8,406元之工程款（計算式：306萬5,050元－253萬6,644元＝52萬8,406元）。因上訴人主張伊應退還222萬2,396元，並執此於96年7月13日向履約保證之大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行）收取216萬594元之保留款保證金(下稱系爭保留款保證金)，造成大眾銀行轉向伊請求。故上訴人應依系爭合約第4條及投標須知第16.2(3)之規定或不當得利之法律關係，給付伊前揭積欠之工程款及系爭保留款保證金共計268萬9,000元（計算式：52萬8,406 元＋216萬594元＝268萬9,000元），況上訴人對伊之債權，業經第三人扣押在案，於該執行命令撤銷前，上訴人不得主張抵銷等語，求為命：上訴人應給付被上訴人268萬9,000元，及自97年10月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息之判決。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭合約之性質應為承攬契約，系爭工程於87年11月20日完工、88年7月11日驗收合格，伊已於91年9月以國工四技字第0910005770號函及國工四技字第0910005479號函，通知被上訴人系爭護欄墊木抽驗結果不符系爭合約約定，砂石補償計價方式應扣回承商利潤等，被上訴人竟遲至98年間始提起本件訴訟請求伊給付工程款，其請求權顯已罹於承攬報酬之2年時效而消滅。又被上訴人於88年11月30日以得盛字第3002號函主張將系爭工程所得請領工程款之債權讓與允泰公司，惟並未舉證證明允泰公司事後有返還系爭工程債權之事實，則被上訴人提起本件訴訟請求伊給付工程款，應無理由。況系爭護欄墊木係屬土地上之工作物，經國立宜蘭技術學院（下稱宜蘭技術學院）檢驗服務中心木質材料實驗室於90年4月間就系爭護欄墊木進行檢驗，發現其每立方公尺之鉻化砷酸銅防腐劑之劑量平均值僅0.77kg，滲透深度平均值僅8mm，顯不符系爭合約約定之效用及品質，故伊請求被上訴人負瑕疵擔保責任，請求扣款190萬2,997元。再者，伊依據交通部於87年9月所訂頒之「交通部暨所屬各機關因應國內砂石價格上漲之物價補償或調整方案」（下稱砂石補償方案）辦理扣回砂石補償款中承商利潤等款項，係屬有據。被上訴人雖主張已將溢領款項轉讓與允泰公司，但此舉使允泰公司免除對被上訴人之債務，而獲有減少財產之利益，與民法第182條第1項規定之要件不符，是被上訴人主張其依民法第182條第1項之規定無須返還云云，洵不足採。且被上訴人就系爭工程所主張之工程款債權，經原法院扣押在案，在該執行命令撤銷前，被上訴人不得受償系爭工程款債權等語，資為抗辯。
三、原審命上訴人給付268萬9,000元，及自97年10月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。並分別酌定擔保金額為准、免假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，並聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、查兩造於84年8月3日簽訂系爭合約，系爭工程於88年7月11日已驗收完畢，為因應國內砂石價格上漲，被上訴人於88年2月5日及同年3月9日分別就砂石補償或調整款，給付1,410萬9,657元（39期）及89萬3,617元（40期），共計1,500萬3,274元予上訴人；又被上訴人於同年11月10日將其對上訴人之系爭工程款債權讓與允泰公司。上訴人則於91年3月間，將系爭護欄墊木不符合系爭合約之約定告知被上訴人，並請求被上訴人負瑕疵擔保責任；嗣於91年9月將系爭護欄墊木抽驗結果不符系爭合約規定，及砂石補償計價方式應扣除承商利潤等款項之情事，告知被上訴人；上訴人並主張就系爭護欄墊木不合格部分及砂石補償扣除承商利潤等部分，應各扣款190萬2,997元、84萬7,805元。另上訴人於96年7月13日向大眾銀行收取216萬594元之保留款保證金等事實，有系爭工程合約書、工程結算驗收證明書、工程估驗單、債權讓與切結書、上訴人第四區工程處91年3月29日函、91年9月3日函各2份、工程結算一覽表及上訴人第二區工程處96年7月13日函等件附卷可稽（見原審卷一第12-90、121-122、170-
171、284、94-98、120頁），此部分事實自堪信為真實。是兩造之主要爭點為：
㈠系爭合約之性質為何？系爭工程款請求權是否已罹於時效
？㈡被上訴人是否已將其對上訴人之債權讓與允泰公司，而不
得再向上訴人請求？㈢上訴人就系爭護欄墊木不合格部分扣款190萬2,997元，有
無理由？㈣上訴人就砂石補償款扣除承商利潤等84萬7,805元部分，
有無理由？㈤被上訴人主張上訴人尚積欠其工程款52萬8,406元，請求
上訴人應給付其52萬8,406元及法定遲延利息，有無理由？㈥被上訴人主張上訴人應返還216萬594元之保留款保證金及
法定遲延利息，有無理由？㈦被上訴人主張上訴人對其系爭工程款債權，已被第三人扣
押，上訴人不得主張抵銷，是否可採？茲分述如下。
五、有關系爭合約性質及時效期間部分：被上訴人主張系爭合約具有承攬契約與買賣契約混合契約之性質，系爭工程款債權應適用民法第125條所規定之15年時效期間等語；上訴人則辯稱：系爭合約分別稱立約人為「業主」與「承包商」，其中第9條明定按工程施工進度付款，承攬契約約定由承攬人供給材料之情形乃世所恒有，系爭工程合約一般規範第4.1條及合約書主文第4條，顯示被上訴人有完成工作之義務，上訴人有依詳細價目表計算報酬之義務，且依民法第811條之規定，被上訴人供給之材料附合而成為系爭工程暨其所坐落之國有地之一部分時，國家即取得該等材料所有權，故被上訴人並無移轉所有權予上訴人，故系爭合約僅具承攬契約之性質，應適用民法第127條之2年時效期間，則被上訴人之請求權已罹於時效云云。
（一）按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部」，民法第490條定有明文。次按「稱製造物供給契約（作成物供給契約或工作物供給契約或買賣承攬）者，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。此項契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解釋，以資定之。如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之給付），適用承攬之規定；側重於財產權之移轉者，適用買賣之規定；兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約」、「具有承攬與買賣混合契約性質之『不動產買賣承攬』（即不動產製造物供給契約），就不動產財產權之移轉而言，不啻與民法第一百二十七條第七款所定『技師、承攬人之報酬及其墊款』為一般單純之承攬有間，更與同條第八款所稱『商人、製造人、手工業人所供給之商品』係專指『動產』者不相侔。故此類不動產買賣承攬之價金或報酬請求權，應無上開條款二年短期消滅時效期間規定之適用」（最高法院99年度台上字第170號、89年台上字第2591號判決意旨可資參照）。經查：系爭合約工程之施工範圍係自環線14k+000即省道台19線西側約500公尺處起至17k+643.56即台南市Ⅱ-7號都市計劃北側止，全長3643.56公尺，而工程總價高達4億2,700萬元，施工期間，係自規定開工之日起算計912日曆天（見原審卷一第13-14頁）。而依系爭合約特定條款之約定，系爭工程內容包括：(1)土方與路基工程、(2)路面工程、(3)結構工程（含排水工程、橋樑工程、擋土牆工程、穿越農路箱涵）、(4)附屬工程，凡設計圖上已明示之工作及工程慣例上應辦理之事項，或工程司口頭通知或書面通知者，均係被上訴人應辦理之工作，被上訴人應遵照辦理無誤，被上訴人就工程所需材料（含水泥、鋼料、混凝土等）、人工、機具及其他為完成系爭工程之一切費用，均包含於系爭工程各相關工作項目內，上訴人不另予丈量付款（見原審卷一第16－88頁），由此可知，系爭工程乃約定由被上訴人自備材料，按照上訴人之指示施作，於施作驗收完成後，上訴人給付包含材料價金與承攬報酬之款項。且就其中關於橋樑工程部分，被上訴人須於環線16K＋615處新建曾文溪大排水溝排水橋一座，則於被上訴人完工交付該橋樑予上訴人時，顯屬就此不動產之財產權為移轉，而具有買賣契約之性質，是兩造間之系爭合約，尚難認係偏重承攬之性質，而應認係兼具承攬與買賣之混合契約性質。另上訴人於本件請求金屬護欄墊木扣款部分，一併援引民法第492條至第494條承攬人物之瑕疵擔保責任與民法第227條不完全給付之規定，益見兩造就系爭合約之簽定，並非單側重於工作之完成或財產權之移轉，揆諸上揭規定及判決意旨，系爭合約之性質應屬承攬與買賣之混合契約。又動產附合於不動產，而歸不動產所有人取得動產所有權者，須以動產因附合而成為不動產之重要成分為要件。所謂成為不動產之重要成分，係指此種結合具有固定性、繼續性，而未成為另一獨立之定著物而言，被上訴人之所以願將其完成之財產附合於上訴人所有之土地上，乃係基於兩造間之債權契約，尚難據此認為上訴人非基於系爭合約而取得材料之所有權。至系爭工程中之排水橋樑，性質上既屬獨立之不動產，為上訴人所不爭執（見本院卷二第153頁背面），自無民法811條動產附合規定之適用。故系爭合約之性質，係兼具買賣、承攬混合性質之契約，則其價金與報酬請求權，應適用民法第125條規定之15年時效期間，而無民法第127條第7款所規定之2年短期消滅時效期間之適用。從而，被上訴人有關系爭工程款之請求，尚未罹於時效。上訴人此部分辯解尚非可採。
（二）上訴人另辯稱：系爭工程款請求權消滅時效應自各該約定之估驗期分別屆至時起算云云。惟「按工程保留款係為業主及承包商按工程完成之數量、進度付款之方式，於施工期間，承包商定期以書面申請估驗計價，業主經核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額之工程估驗款所餘之金額，究其目的，除業主得以分期之工程估驗款對於承包商予以融資，避免承包商因工程規模龐大、施工期間冗長、財務負擔沉重致生違約情事，並使業主得於估驗後如發現錯誤仍得更正，甚而於驗收時予以扣減，以保障業主之權益，因此，工程保留款本質上仍屬合約工程款之一部，基於債權之整體性，工程保留款返還請求權亦應屬本於同一工程合約所生之工程款請求權，自不因業主依完工進度估驗分期付款方式，而割裂工程款時效之起算時效時點」（最高法院97年度台上字第60號判決意旨參照）。基此，工程保留款返還請求權，不因業主分期估驗付款，致工程款時效之起算點有所不同，是上訴人所辯：系爭工程款請求權消滅時效應自各該約定之估驗期分別屆至時分別開始起算云云，即非可採。
（三）查系爭工程係於88年7月11日驗收完畢，為兩造所不爭執，則被上訴人於97年12月17日提起本件訴訟（見原審卷一第2頁之起訴狀收狀戳），尚未逾民法第125條所規定之15年時效期間。
六、有關被上訴人是否已將債權讓與允泰公司部分：上訴人辯稱：被上訴人已將系爭工程款債權讓與允泰公司，即不得再向上訴人請求，至被上訴人提出允泰公司之債權讓與切結書僅係影本，伊否認其為真正等語；被上訴人則主張伊未將系爭工程款債權讓與允泰公司，縱有轉讓，亦因未經上訴人同意而不生債權移轉之效力，且允泰公司已將該債權返還予被上訴人等語。經查：
（一）參諸上訴人提出之被上訴人於88年11月30日寄予上訴人之
（八八）得盛營字第0302號通知函，其上記載：「請惠允將本公司對交通部臺灣區國道新建工程局（四區工程處）台南環線C373標安定台南段工程，所得請領第四十一期工程款（末期）之承攬報酬工程款，以國庫支票支付允泰公司」等語（見原審卷一第170頁）；並提出被上訴人出具之債權讓與切結書，其上記載：「茲因立同意書人（即被上訴人）同意自即日起將立書人對第三人交通○○○區○道新建工程局，第四十一期工程款（末期）之承攬報酬請求權，讓與允泰公司」等語（見原審卷一第171頁）；再觀諸被上訴人提出之允泰公司出具之切結書、債權讓與切結書係分別記載：「因為得盛公司已將國道新建工程局所核發之砂石補償款共1,500萬3,274元，全數轉讓給本公司，因此，本項砂石補償不足部分，本公司將不再向得盛公司請求，由本公司自行負責」、「台南環線C373標安定台南段工程之第四十一期工程款（末期）債權…本公司自即日起將此項債權讓與之權利，即『第四十一期工程款（末期）之請求權』，歸還得盛公司自行處理，本公司絕無異議，特立此債權讓與切結書為憑」各等語（見原審卷一第
133、256頁），及被上訴人於98年4月10日寄予上訴人之通知函上記載：「本公司…第四十一期工程款（末期）之債權讓與允泰公司。惟允泰公司已於…再次債權讓與給得盛公司」，該通知函上並有「國工局98.4.13收文」之章戳，亦有該通知函在卷可稽（見原審卷二第226頁），上訴人就被上訴人提出之前開被上訴人88年11月30日通知函、債權讓與切結書、允泰公司出具之切結書等件均不爭執，足見被上訴人確有於88年11月10日將系爭工程之第41期工程款（末期）之請求權債權，讓與允泰公司。是被上訴人主張其未將前開債權讓與允泰公司云云，顯與事實不符，自不足取。
（二）被上訴人主張，縱認伊有讓與債權予允泰公司，該讓與之債權亦與系爭債權不同云云，惟依卷附「工程結算一覽表」之記載，被上訴人於91年11月結算時，所餘之工程款合計為306萬5,050元，即被上訴人可得請求之金額僅為306萬5,050元，而該工程款即系爭工程第41期(末期)之工程款，故與被上訴人讓與允泰公司之第41期工程款債權，顯屬同一，是上訴人此部分主張，即非可採。
（三）被上訴人主張上訴人未同意其轉讓債權予允泰公司，該債權轉讓不生效力云云。惟依系爭合約約定，合約之執行絕對禁止轉?係為避免被上訴人將工程施作之債務讓與第三人，規範之對象為被上訴人依系爭合約應履行之債務，而非被上訴人對上訴人之工程款債權。況債權讓與之通知，得任以言詞或文書為之，不需何等之方式，更無須得債務人之同意（最高法院71年度台上字第2621號判決要旨參照），是被上訴人依此規定主張上訴人並未同意其軟讓債權與允泰公司，該轉讓行為不生效力云云，顯有誤解，自不足取。
（四）至上訴人辯稱：允泰公司提出之債權讓與切結書僅係影本，不足證明允泰公司已將被上訴人轉讓之債權，返還予被上訴人云云。惟查，經原法院傳喚證人即被上訴人當時負責收文之周秀娟到場證稱：「(問：是否見過原證二十八號《即允泰公司提出之債權讓與切結書》？由你收受？如何處理？)有，是89年收到的文，文是我收的。登錄後送給董事長看。(問：交給董事長看完文件後，如何保管文件？)原證28呈送給老闆後，我就不知道文件在哪裡。(問：87年發生財務危機，88年公司變動，可否敘述大概經過？)大概88年底89年初左右，所有東西都得搬走，因為新地點空間有限，再加上搬的人會覺得文件沒有必要，加上其他原因很多，所以文件流失很多」等語（見原審卷二第
21 頁正背面），足見允泰公司提出之債權讓與切結書係屬真正，縱被上訴人未能提出原本，仍堪採為證據。足認允泰公司嗣後已將被上訴人所讓與之債權，再次轉讓與被上訴人，兩造就此所為相異之主張及辯解，均非可取。
七、有關被上訴人主張上訴人不得扣款190萬2,997元部分：
（一）依系爭合約一般規範第5.36(4)條「應負責任」規定：「在不損及合約條款之情況下，承包商對於潛伏性瑕疵、不作為或疏失，以及國工局任何正當之權益均應負責」，有施工標準規範在卷可證(見本院卷一第110頁)，此所謂「潛伏性瑕疵」，係指於驗收時無法立即發現之瑕疵，包含驗收時以肉眼無法發現之瑕疵，以及驗收時未及抽驗得知之瑕疵而言，此觀系爭工程之工程驗收報告中載明：「未及抽驗及隱蔽部分，由承包商…負責」等語（見本院卷一第113頁）即明。又依系爭合約施工技術規範第01304.2規定：「材料：(略)g.護欄墊木：為二級硬木製成，其尺寸為400公厘×180公厘×150公厘，並鑽孔18公厘φ，其允許誤差為：長度±20公厘，寬厚±5公厘。防腐劑量不得少於4kg/，其滲透深度邊材須達10公厘以上。防腐劑『鉻化砷酸銅,TYPEA、B、C』，須符合CNS3000之規定」(見原審卷一第173-174頁)。再依經濟部標準檢驗局公布之「加壓式木材防腐處理」CNS3000中國國家標準記載：「
1.適用範圍：本標準適用於木材各種加壓式防腐處理」、表1防腐木材對於防腐劑需要吸收量(kg/)，一般用材松類鉻化砷酸銅需要吸收量在4-9；一般用材楠類鉻化砷酸銅需要吸收量在4-10；一般用材櫧櫟類鉻化砷酸銅需要吸收量在4-8；註1：表中所規定之吸收量均為下限」(見原審卷一第175-176頁)。依上規定，被上訴人所施作之系爭金屬護欄墊木之鉻化砷酸銅防腐劑之劑量，不得少於4kg/，其滲透深度邊材須達10公厘以上，實堪認定。
（二）經查：被上訴人雖主張系爭工程已驗收，可知系爭金屬護欄並無瑕疵云云。惟上訴人於驗收後，接獲檢舉系爭工程之金屬護欄腐爛情況嚴重，恐有偷工減料之嫌，乃委由監造單位財團法人中華顧問工程司(嗣由台灣世曦工程顧問股份有限公司承受業務，下稱世曦公司)採樣送宜蘭技術學院檢驗服務中心木質材料實驗室進行檢驗，嗣經宜蘭技術學院檢驗結果，發現系爭工程金屬護欄墊木之鉻化砷酸銅防腐劑吸收量平均值僅有0.77kg/，滲透深度平均值僅8mm，此有宜蘭技術學院90年4月18日出具之委託檢驗報告書在卷可證（見原審卷一第178頁)，足證被上訴人提供之系爭金屬護欄墊木，顯不符系爭合約上開施工技術規範第01304.2規定之標準，及經濟部標準檢驗局公布之「加壓式木材防腐處理」之國家標準，是被上訴人提供之系爭金屬護欄墊木確實具有瑕疵。
（三）按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵」、「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之」、「承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬」，民法第492、493、494條前段分別定有明文。
系爭工程中之金屬護欄墊木具有瑕疵，已如前述，經上訴人通知其更換，被上訴人已函覆不同意更換，有被上訴人91年9月27日（九一）得盛營字第080號函附卷足參（見原審卷一第179頁），則上訴人依上開規定，主張扣款190萬2,997元，即屬有據。至被上訴人主張上訴人進行抽樣時，並未通知被上訴人到場云云，惟查，上訴人於抽樣時，均有通知被上訴人，然被上訴人並未到場，亦有世曦公司100年6月9日函暨附件在卷可證（見本院卷第二第100-113頁），是被上訴人此部分主張，自屬可採。
（四）被上訴人雖主張系爭工程已驗收合格云云，惟查，系爭工程全程長達3643.56公尺，經本院向世曦公司函詢，世曦公司於99年12月16日以世曦營管字第0990018760號函覆以：「金屬護欄墊木係併同C373標工程同時於88年4月27日、28日驗收及7月11日驗收合格，惟驗收工程規模龐大，項目數量繁多，彼時驗收抽驗並未抽中該材料」等語（見本院卷一第123-124頁），此為被上訴人所不爭執（見本院卷三第77頁背面），足見上訴人於驗收系爭工程時，就系爭金屬護欄墊木部分係以抽驗之方式為之，而驗收時並未抽中具有瑕疵之金屬護欄墊木。是系爭金屬護欄墊木於驗收時，因數量龐大，且已裝置完成，無法全數拆卸檢驗其防腐劑吸收量多寡，僅能以抽驗之方式為之，且除被抽中之部分外，其餘金屬護欄墊木實無法以肉眼觀察，即能得知是否具有防腐劑吸收量不足之瑕疵，故系爭金屬護欄墊木之瑕疵顯屬系爭合約一般規範第5.36(4)條所定之「潛伏性瑕疵」，則依系爭合約之約定，被上訴人就此「潛伏性瑕疵」自應負責。故被上訴人主張系爭金屬護欄墊木業經驗收合格，不具瑕疵云云，委無足取。
（五）被上訴人另主張：上訴人抽驗時已逾系爭工程之養護期間及瑕疵發現時間，且扣款時間已逾民法第514條第1項之規定云云。惟按「工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為五年」、「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」，民法第499、514條第1項分別定有明文。經查，系爭工程係屬土地上之工作物，故其瑕疵發見期間應為5年。次查，上訴人係於90年間抽驗金屬護欄墊木始發現具有瑕疵，此由宜蘭技術學院90年4月18日出具之委託檢驗報告書可知(見原審卷一第178 頁)，是上訴人發現瑕疵之期間，顯未逾民法第499條規定之期間，被上訴人此部分主張，自不足採。又上訴人於91年2月至4月間，多次對被上訴人主張金屬護欄墊木具有瑕疵，此有上訴人之函件在卷可證（見本院卷一第219-220頁、原審卷一第284-285頁、本院卷一第217-218頁），亦未逾民法第514條所規定之1年期間，是被上訴人主張上訴人已逾扣款期間云云，亦非可採。
（六）至被上訴人主張因南臺灣烈日多雨，宜蘭技術學院之檢驗無法證明系爭金屬護欄墊木確有瑕疵云云。惟按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條第1項定有明文。上訴人既已證明金屬護欄墊木具有瑕庛，已如前述，則被上訴人主張該金屬護欄墊木可能係因天候因素影響所致，就此對己有利之事實，自應負舉證責任，惟被上訴人並未舉證以實其說，故其此部分主張自亦不足採。
（七）綜上，上訴人以被上訴人提供之金屬護欄墊木具有瑕庛，且屬不完全給付，而對被上訴人扣款190萬2,997元部分，係屬有據。
八、有關上訴人扣款84萬7,805元部分：
（一）系爭砂石補償款，係上訴人基於交通部87年9月訂頒之「交通部暨所屬各機關因應國內砂石價格上漲之物價補償或調整方案」辦理砂石補貼，並非依系爭合約之約定為之，此觀卷附系爭合約及砂石補償方案之內容（見原審卷一第13-15、180-187頁）即明。依砂石補償方案第參、肆項之規定(見原審卷一第182-183頁)，可知砂石補償方案係針對砂石本身價格之上漲所為之補償，與承商利潤、保險及管理費等間接費用並無關聯。且交通部於91年8月9日以交路字第0910048596號函所載：「二、本部九十年十一月十三日邀集行政院工程會、主計處及本部相關機關開會研商，達成會議結論為：『交通部暨所屬機關因應國內砂石價格上漲之物價補償或調整方案及交通部及所屬機關工程估驗款隨物價指數調整計價金額實施要點為性質相同之規定，其計價基礎應予一致，故該方案對計算公式中之Ａ、Ｄ兩項，應比照以不含承商利潤、稅捐、保險費、管理費為宜…』三、為期本案有審慎統一之處理方式，仍請貴局依據本部『研商交通部暨所屬機關因應國內砂石價格上漲之物價補償或調整方案中有關砂石工作項目預算單價應否包含零星工料、承包商利潤保險及管理費』會議結論，研議扣回承商利潤、稅捐、保險費、管理費之處理方式並修訂方案相關內容後再行核報」、另以92年2月17日交路字第0920001445號函所載：「一、『交通部暨所屬機關因應國內砂石價格上漲之物價補償或調整方案』中有關砂石工作項目預算單價應否包含零星工料、承包商利潤保險及管理費一事，本部曾召開會議研商，達成『…該方案對計算公式中之Ａ、Ｄ兩項，應比照以不含承商利潤、稅捐、保險費、管理費為宜』之會議結論」等語(見原審卷一第188-190頁），足見被上訴人受領系爭砂石補償款，並未扣除相關承商利潤、稅捐、保險費、管理費。故上訴人辯稱被上訴人此部分係屬不當得利等語，尚非無據。
（二）交通部訂頒砂石補償方案，已就砂石補償方案為上述解釋，且關於砂石補償方案計算公式Ａ、Ｄ兩項亦經交通部明確函示不含承商利潤、稅捐、保險費、管理費，審計部交通建設審計處亦於91年10月18日、92年4月1日及92年7月16日分別函請上訴人儘速依交通部上開函釋扣回承商利潤、稅捐、保險費與管理費等款項，亦有審計部函3份在卷可佐（見本院卷一第114-116頁），則上訴人依交通部及審計部函釋，就被上訴人不應受領而已受領之承商利潤、稅捐、保險費與管理費等款項，予以扣回，自屬有據。
（三）至被上訴人主張其已將砂石補償款全額轉讓予允泰公司，其不知此筆款項中有關承商利潤等部分係屬不當得利，且該利益已不存在，其無須返還云云。惟查，有關被上訴人轉讓債權予允泰公司部分，業經允泰公司再轉讓予被上訴人等情，已如前述，是被上訴人此部分主張，顯不足採。
（四）綜上，上訴人扣款84萬7,805元部分，係屬有據。
九、被上訴人主張上訴人應給付其工程款52萬8,406元及法定遲延利息部分：
（一）被上訴人主張上訴人於91年11月自行結算尚未給付之工程款餘額為306萬5,050元，惟載列高達528萬7,446元之扣款項目，認被上訴人應退還上訴人222萬2,396元，然上訴人充其量僅能扣款253萬6,644元（計算式：528萬7,446元－190萬2,997元－84萬7,805元＝253萬6,644元），故上訴人尚積欠被上訴人工程款為52萬8,406元（計算式：306萬5,050元－253萬6,644元＝52萬8,406元）云云。
（二）經查，有關上訴人扣款190萬2,997元、84萬7,805元部分，係屬有據，已如前述。而被上訴人並未舉證證明「上訴人就其載列應扣款528萬7,446元，被上訴人應退還上訴人222萬2,396元」一節，有何誤謬之處，則其主張被上訴人尚積欠其52萬8,406元工程款云云，顯屬無由。
十、被上訴人主張上訴人應返還216萬594元保留款保證金及法定遲延利息部分：
（一）按「履約保證金保證書與保留款保證金保證書之主要義務在付款而非履約，是銀行所出具之保證書實為付款之承諾」（最高法院90年度台上字第972號判決意旨可資參照），換言之，保證銀行出具保證書，係以擔保履約保證金之交付為目的，並非違約時所發生損害賠償之保證，與民法上之保證具備從屬性及補充性不同，銀行出具保留款保證金之保證書係銀行對定作人所為之付款承諾。系爭保留款保證金之保證書載明：「本行茲開具新台幣貳仟壹佰參拾伍萬元整(新台幣21,350,000元)之保證書，作為承包商領取上述保留款之保證。本保證書所提供之保證金額，相等於承包商領取之保留金額。若承包商有任何疏忽而致使國工局蒙受損失，或其承建上述工程有所缺失，或因承建上述工程而有負債情事，本行保證ㄧ經接獲國工局之書面通知，即日將上開保證金全額如數支付國工局。國工局處理該項金額，無須經法律或行政程序，本行絕無任何異議，並自願放棄先訴抗辯權及民法債編第二章第二十四節有關保證人之權利及抗辯」（見原審卷一第226頁）等語，足見系爭保證書係大眾銀行對上訴人所為之付款承諾，於上訴人通知時，即應將保留款保證金如數支付。
（二）經查，上訴人以被上訴人之系爭工程款餘額為306萬5,050元，惟扣款項目高達528萬7,446元，被上訴人應退還上訴人222萬2,396元為由，向大眾銀行請求給付保留款保證金216萬594元，與系爭保證書記載之內容及條件並無不符。
且有關上訴人扣款190萬2,997元及84萬7,805元部分係屬有據，已如前述；至其餘上訴人載列尚應扣款528萬7,446元部分，被上訴人並未舉證證明上訴人該部分扣款缺乏依據，則其主張上訴人不得向大眾銀行請求給付保留款保證金216萬594元云云，自非可採。
（三）況被上訴人就大眾銀行向其請求清償該216萬594元債務，被上訴人迄未清償，為其所是認，被上訴人既尚未支付該216萬594元，則其主張依系爭合約第4條、投標須知第16.2(3)規定、保留款保證金返還請求權及不當得利之法律關係，請求上訴人返還該216萬594元，核屬無據。
十一、有關被上訴人主張上訴人對其之系爭工程款債權，已受第三人扣押，上訴人不得主張抵銷部分：
（一）按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」、「受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷」，民法第334條第1項、第340條分別定有明文。又「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項定有明文。而基於衡平原則，受債權扣押命令之第三債務人，若於扣押前對其債權人取得債權者，其所得行使之抵銷權不宜因此而受影響，自得以該債權與受扣押之債權為抵銷，此觀同法第三百四十條規定亦明。是以應認執行法院之禁止命令不影響第三債務人以扣押時或扣押以前對其債權人取得之債權與受扣押之債權相抵銷」（最高法院97年度台上字第1665號判決意旨可資參照）。
（二）經查：依系爭合約之約定，系爭工程係於87年11月20日完工，為兩造所不爭執，雖上訴人係在宜蘭技術學院於90年4月18日出具委託檢驗報告書後，始知悉系爭工程之金屬護欄墊木具有瑕疵，惟被上訴人既係於完工日前提供具有瑕疵之系爭金屬護欄墊木，其不完全給付即係於87年11月20日前發生，其對被上訴人所負不完全給付之責任亦於該時發生，而被上訴人主張上訴人之系爭債權，業經第三人扣押，其所提出之執行命令為原法院88年7月30日核發之88年度民執戊字第9520號執行命令，該執行命令上訴人係於88年8月3日收受，在前述87年11月20日之後；另有關砂石補償款部分，上訴人係於88年2月5日及88年3月9日分期支付予被上訴人，經被上訴人陳明在卷(見原審卷一第7-1頁），則被上訴人於88年2月5日及88年3月9日收受砂石補償款當時即已溢領承商利潤、稅捐、保險費及管理費等，上訴人自於88年2月5日及同年3月9日即得對被上訴人請求返還。是上訴人對於被上訴人取得系爭「金屬護欄墊木不合格扣款」及請求被上訴人返還溢領「砂石補償扣除承商利潤保險及管理費」等債權之時間，均在執行法院對被上訴人之工程款請求權核發扣押命令之前，依上開法條之規定及最高法院之見解，並無不適於抵銷之情形，則被上訴人此部分主張，自無足採。
十二、綜上所述，被上訴人依系爭合約第4條之約定請求上訴人給付被上訴人52萬8,406元工程款，並依民法第179條不當得利之法律關係，請求上訴人返還被上訴人216萬594元保留款保證金，共計268萬9,000元，及自97年10月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，於法無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
十三、本件因事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊、防禦方法暨所為之立證，與判決之結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併予敘明。
十四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 24 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 胡宏文法 官 丁蓓蓓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 24 日
書記官 陳思云附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。