臺灣高等法院民事判決 99年度建上字第123號上 訴 人 國雍營造工程股份有限公司法定代理人 林信智訴訟代理人 林雅芬律師複 代理人 張子柔律師訴訟代理人 陳鵬光律師被 上訴人 內政部營建署法定代理人 葉世文訴訟代理人 林清源律師
莊乾城律師上列當事人間給付工程衍生款事件， 上訴人對於中華民國99年7月15日臺灣臺北地方法院99年度建字第17號第一審判決提起上訴，經本院於101年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣玖佰參拾玖萬壹仟零壹拾參元及自民國九十八年十二月二十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新台幣參佰壹拾參萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新台幣玖佰肆拾萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人之法定代理人，於本院審理中，由陳哲雄變更為林信智，有公司變更登記表足據（見本院卷一62至64頁），已具狀聲明承受訴訟（見本院卷一61頁），並無不合。
二、按民事訴訟法第400條第1項規定除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。乃在明示同一事件一事不再理之原則，所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自無一事不再理之原則之適用。查上訴人與被上訴人於民國93年11月間簽訂工程契約（下稱系爭工程契約），承攬「台○○○區○○○○道路台北縣側建設計畫-中 、永和市界至中和、新店市界段工程（第十標）」工程（下稱系爭工程），上訴人就系爭工程糾紛，之前對被上訴人起訴之臺灣臺北地方法院 （下稱臺北地院）98年度訴字第119號給付承攬報酬等事件（下稱前案），係主張被上訴人終止系爭工程契約不合法，依民法第490條、第511條、第216條、第260條、第263條規定及系爭工程契約第5條第3項、第16條第1項、第27條第1項約定， 與內政部營建署辦理工程按物價指數調整計價要點第5條規定， 請求「工作已完成之工程款」新台幣（下同）2億3,261萬8,867元， 依民法第511條、第216條、第260條、第263條、第367條規定及系爭工程契約第5條第3項、第16條第1項、第27條第1項約定， 請求「已施工之材料款」1,150萬48元及 「已進場之材料款」2,046萬8,926元，依民法第511條、第216條、第260條、第263條規定及系爭工程契約第27條第1項約定， 請求「其他因終止契約所生損害賠償」計6,418萬9,743元， 總計3億2,877萬7,584元，又縱認被上訴人終止契約合法，亦得依系爭工程契約第27條第2項第2款或第6款約定， 請求被上訴人給付承攬報酬與買賣價金數額同上（見前案判決7至8頁），於本件則係依民法第231條第1項、第227條之2第1項、 第490條及第491條及契約補充解釋法理及工程擬制變更法理，請求給付原訂工程另外展延期間增加支出之管理費及營建綜合保險費共7,598萬6,487元，前後二訴之請求不相同，為訴訟標的之法律關係亦異，依上說明，無一事不再理原則之適用。被上訴人抗辯上訴人重複起訴，並無理由。
貳、實體方面：
一、上訴人聲明求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人7,598萬6,487元，及其中6,823萬5,588元自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起、其餘775萬899元自擴張訴之聲明狀送達被上訴人之翌日起， 均至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明求為判決：（一）上訴駁回。（二）如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
二、上訴人主張：伊與被上訴人於民國93年11月間簽訂系爭工程契約，由伊承攬被上訴人發包之系爭工程，總價為11億1,000萬元，約定工期600日，竣工日為95年8月23日。 伊依約於93年11月26日開工，惟因被上訴人遲延提供用地、當地土風舞團體占用工地、中油管線未遷移、臺北縣政府（改制後新北市政府）所屬自行車道占用工地、台電管線未遷移等因素，經伊申請展延工期，被上訴人核准展延工期175日 （下稱第1次展延工期） ；又因回填區暨加勁基礎開挖區挖出垃圾混合物、秀山抽水站新設箱涵工程等因素，經伊申請展延工期，被上訴人核准展延工期105日（下稱第2次展延工期）；又因現場地質狀況與設計有異，於順向坡增設地錨、止水樁、擋土設施及結構體變更補牆等因素，經伊申請展延工期，被上訴人核准展延工期213日（下稱第3次展延工期）；又因被上訴人追加面版式加勁擋土牆等工項及科羅莎颱風災損影響工進等因素，經伊申請展延工期，惟被上訴人僅核准展延工期109日， 伊不服而向中華民國仲裁協會提付仲裁，該會97年度仲聲孝字第135號仲裁判斷 （下稱另案仲裁判斷）核定展延工期262日，然因被上訴人於97年3月14日任意終止系爭工程契約，該次工期實際展延日數為56日 （下稱第4次展延工期）。系爭工程因用地交付遲延、變更設計及地質狀況差異等可歸責於被上訴人之事由，致4次展延工期共549日達原訂工期600日之6分之5， 伊因此增加支出管理費及營建綜合保險費， 得依民法第231條給付遲延規定請求被上訴人賠償該費用。 又縱認4次展延工期係不可歸責被上訴人之事由，亦非伊訂約時所得預料，該增加費用若由伊負擔，顯失公平， 得依民法第227條之2第1項情事變更之規定、或依民法第490條及第491條及契約補充解釋法理及工程擬制變更法理，請求被上訴人增加給付。按系爭工程契約約定之管理費採一式計價為7,562萬2029.65元 （未含稅），以原訂工期600日計算，每日管理費為12萬6,037元， 前3次展延工期共493日，工期展延期間之管理費為6,213萬6,241元， 加計5％營業稅為6,524萬3,053元，第4次展延工期56日， 工期展延期間之管理費為705萬8,072元， 加計5％營業稅為741萬976元，合計展延工期期間之管理費為7,265萬4,029元；又系爭工程契約約定之營建綜合保險費亦採一式計價為346萬8,653元（未含稅），以按原訂工期600日計算， 每日營建綜合保險費為5,781元，前3次展延工期共493天， 工期展延期間之營建綜合保險費為285萬33元，加計5％營業稅為299萬2,535元，第4次展延工期56日， 工期展延期間之營建綜合保險費為32萬3,736元， 加計5％營業稅為33萬9,923元，合計展延工期期間之營建綜合保險費為333萬2,458元。以上總計被上訴人應給付伊因4次展延工期增加支出之管理費及 營建綜合保險費為7,598萬6,478元（計算式為：72,654,029元＋3,332,458元＝75,986,487元） 等情，爰依民法第231條第1項、第227條之2第1項、 第490條及第491條及契約補充解釋法理及工程擬制變更法理（另上訴人在本院主張依系爭工程契約第21條第3項請求增加支出之營建綜合保險費部分， 其在原審業已請求，經本院闡明是否原審漏判問題，上訴人同意此部分另請求原審處理，見本院卷二337至338頁，附此敘明），求為命被上訴人給付7,598萬6,487元，及其中6,823萬5,588元 （包括管理費6,524萬3,053元及營建綜合保險費299萬2,535元）自起訴狀繕本送達翌日起、775萬899元 （包括管理費741萬976元及營建綜合保險費33萬9,923元） 自擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決。並除援用原審所提立證方式外，補提系爭工程第1至3次展延工期計算表、前案判決及確定證明書、保險批單、上訴人於前案所提99年12月24日綜合辯論意旨續（三）狀及其附件證據、被上訴人97年1月22日函文、 上訴人於前案所提綜合辯論意旨續
（七）狀、前案「原告請求總表之附表1至1-5」為證。被上訴人則以：兩造就系爭工程於前案判決後，業於100年3月1日達成和解， 和解範圍為終結兩造間系爭工程全部之權利義務關係， 未為保留尚有其他管理費爭議，依民法第737條規定，上訴人不得再為本件請求。又上訴人主張展延工期之事由，均係在系爭工程契約第14條「工期延期」、第15條「工程變更」約定範圍，由上訴人申請展延工期，經伊核准展延日數，屬兩造合意變更契約，已將展延工期相關權利義務之變動考量於變更契約內，伊已就上訴人因展延工期所得免除之罰款及遲延責任為衡量，而成為變更契約之對價，雙方應受拘束，且上訴人亦未舉證證明展延工期之事由均係可歸責於伊，又縱認伊遲延提供用地或提供設計圖錯誤，亦屬違反協力義務，不因而生債務不履行之責任，上訴人不得依民法第231條第1項給付遲延規定請求伊賠償增加支出費用。
又展延工期之事由既屬契約第14條、第15條約定範圍，自於訂約時已有預料，且屬兩造合意變更契約，與情事變更原則不符，且系爭工程契約已經終止，不論訂約情事有無變更，已無請求變更契約原有效果之必要，上訴人主張情事變更對伊無利益，伊無法「吐」出利益，而為增減給付之內容，並上訴人主張情事變更發生於兩造100年3月1日和解前， 和解後並無情事變更，亦無情事變更原則之適用，上訴人不得依情事變更原則請求伊增加給付。又按展延工期既於契約第14條、第15條有約定，兩造應依約履行，無所謂「非受報酬即不為完成其工作」之情形，上訴人私創「契約補充解釋法理」、「工程擬制變更法理」為給付之訴請求權法律基礎，不僅民法規定之所無，亦未說明創設之法理根據，且就展延工期管理費並無明示或默示可供認已變更為契約增加之一部，無從「擬制變更」，上訴人依民法第490條及第491條及「契約補充解釋法理」及「工程擬制變更法理」請求該增加費用，亦屬無據。末按展延工期為變更契約之一種，展期工期增加費用為工程款之一部，時效為2年，上訴人主張第1次展期工期發生於00年0月0日、 第2次展期工期發生於00年0月0日、第3次展延工期發生於00年0月0日， 斯時上訴人即可請求給付工程款，上訴人遲至98年3月9日始請求調解、98年10月9日始提起本件訴訟，已罹於2年時效，伊得拒絕給付。退步言之，縱認上訴人得請求展延工期增加支出之管理費及營建綜合保險費，按營造業同業利潤7％計算， 系爭工程總價為11億1,000萬元，利潤應為7,700萬元，原約定管理費及利潤定為7,562萬2,029.65元，經扣除利潤後， 上訴人實際上管理費應為負137萬7,971元，既無管理費用支出，伊應給付之管理費用為0元； 又經合意變更延展工期至1093天之管理費及利潤為7,716萬971元， 上訴人已完成之工程進度為67.61％， 伊應給付之管理費用及利潤為5,112萬8,054.19元，已給付4,456萬7,041元，其餘金額則混於前案和解給付完畢。
至營建綜合保險費用部分，依變更契約後之費用記載共1093天/356萬3,766元， 保險費用既為實報實銷，則於投保後次一估驗款中已全數給付， 故於97年3月14日契約終止前之保險費用已如數給付完畢，上訴人重複請求，亦無理由等語，資為抗辯。並除援用原審所提立證方式外，補提前案卷1至8頁審查庭整理資料、和解書、財政部97年度有關營造同業利潤標準、第1次變更設計施工預算書、第2次變更設計施工預算書、上訴人在前案所提出之民事綜合言詞辯論意旨續（三）狀為證。
三、查兩造於93年11月24日簽訂系爭工程契約，約定由上訴人承攬被上訴人發包之系爭工程， 總價為11億1,000萬元，工期為600日，竣工日為95年8月23日。契約中第14條關於「工程延期」約定：「本工程施工期間，如有下列事故，確非可歸責於乙方（即上訴人）之理由，而需展延工期者，乙方應於事故消失日起十五個辦公日內備齊相關資料，以書面向甲方（即被上訴人）申請核實展延工期。甲方得審酌其情形後，延長履約期限，免計逾期違約金。 1、發生第十二條所列之各項事故。2、非因乙方之原因， 甲方要求全部或部分停工。3 、因辦理變更設計或工程數量增加，足以影響本工程契約工期之要逕者。4、因歸責於甲方原因而延誤施工者。5、因由甲方自辦或甲方之其他廠商承包本契約相關工程之延誤而影響本工程進度者。 6、甲方應提供予乙方資料、器材、場所或應採行之審查或同意，配合措施，未依契約規定提供或採行。7、各項工程於最後施築項目， 如遇陰雨連綿無法施工且屬預定進度表之主要工作項目或預定進度網狀圖主要逕之工程項目時，經甲方確認須停工或影響要逕作業者，應免計工期或延長工期。 8、其他非甲方可歸責於乙方之理由，並經甲方核准者。（二）前項事故之發生，使本工程全部或部分必須停工時，當其停工原因消滅後乙方應即復工，而其停（復）工，乙方應自事實發生日起十個辦公日內提出書面報告。（三）甲方對第一項停工之展延工期，除另有規定外，甲方得依據乙方報經甲方核備預定進度表之要逕核定之。（四）如因天候影響無法施作，致影響進度確非歸責於乙方者，經甲方確認須停工或影響要逕作業者，應免計工期或延長工期。」，第15條關於「工程變更」約定：（一）本工程因事實需要，甲方有隨時書面通知乙方辦理變更設計之權利，乙方應配合辦理。但該項變更設計內容，如非完成該工程所必要，且與原契約工程增減數量達百分之十者，乙方得予拒絕。（二）甲方於必要時得於契約所約定之範圍內通知乙方變更契約，除契約另有規定外，乙方於接獲通知後應向甲方提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容需變更之相關文件。 1、乙方於甲方接受其所提出需變更之相關文件前，不得自行變更契約。除甲方另有請求者外，乙方不得因第一項（甲方）之通知而故意遲延其履約責任。2、甲方於接受乙方所提出須變更之事項前， 即已請求乙方先行施作或供應材料，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用。變更設計後各工程項目依下列計價方式辦理：⑴本契約有工程項目者，增減數量以本契約各該項目之單價計算。⑵新增工程項目者，以雙方議定之單價計算，協議期間甲方得要求乙方先行緊急施工，乙方應配合辦理，若新增單價尚未完成議價手續時，俟新增單價議定後調整。⑶因變更設計而需廢棄拆除乙方已施工完成的部分項目，由甲方按實作驗收數量以契約相關單價計給外，並酌補拆除清理費、退運費及合理之損失。（三）變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時，甲方應預估復工時間，以書面通知乙方配合，如停工期間累計逾三個月以上時，乙方得請求就超過三個月以上期間之管理費及合理之損失補償。（四）契約工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著之差異者，經雙方核算，以下列處理方式辦理變更設計：1、屬契約總價結算方式之契約， 凡實做數量如較契約數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之。其計算方式，如預算書以各基地分別計算總價，則以各基地之數量為計算基準，若無分開計列，數量係於加總表加總， 則應一起計算。2、屬實做工程數量結算之契約，依實際驗收數量核實計給之。（五）本工程契約所使用之建材，其有下列情形之一者，乙方得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得甲方書面同意後，以其它規格、功能及效益相同或較優者代之。
但不得據以增加契約價金。其因減省乙方履約費用者，應自契約價金扣除。 1、原標示之廠牌或型號不再製造或供應。
2、原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應。3、因不可抗力原因必須更換。4、較原標示者更優或對甲方有利。」，第21條關於「災害處理與工程保險」第3項約定：「乙方應自開工日起，至完工驗收合格日止，依『內政部營建署所屬各機關營造綜合保險補充規定』投保營造保險，該項投保之保險單正、副本及保險費收據副本等，乙方應於第一次估驗計價時，附於估驗計價中，送甲方辦理。因甲方因素導致工期延長，或變更設計追加工程展延工期，得依契約原訂保費比例加價辦理」。嗣上訴人於95年2月17日申請第1次展延工期234日，經被上訴人於95年5月8日以因 「臺北縣政府自行車道拆除及管線遷移」 因素，同意展延工期175日；又上訴人於95年6月26日申請第2次展延工期185天，經被上訴人於95年8月2日以因 「14K＋960～15K＋138營建混合物」、「秀山抽水站新設箱涵工程」 等因素，同意展延工期105日；又上訴人於95年10月23日申請第3次展延工期249日，經被上訴人於96年2月8日以因「固坡工花台增設60cm止水樁、秀朗橋南側車行地下道箱涵開挖臨時擋土設施，順向坡增設地錨、結構體變更補牆」因素，同意展延工期213日；又上訴人於97年1月7日申請第4次展延工期，因被上訴人以因「追加面版式加勁擋土牆、科羅莎颱風災損」等因素， 僅同意展延工期109日，上訴人不服而向中華民國仲裁協會提付仲裁，經該會仲裁判斷核定展延工期262日，然因被上訴人於97年3月14日終止系爭工程契約， 該第4次工期展延日數實際僅56日。又上訴人就系爭工程糾紛訴請被上訴人給付承攬報酬等之前案，經臺北地院於100年1月18日 判決被上訴人應給付上訴人2億8,598萬2,250元本息後， 兩造因於100年3月1日在庭外達成和解，該前案已告確定等事實，為兩造所不爭執，並有系爭工程契約、被上訴人北區工程處書函、中華民國仲裁協會97年度仲聲孝字第135號仲裁判斷書、 臺北地院98年度建字第119號判決及確定證明書、和解書可稽 （見原審98年度審建字第321號卷5至39頁、原審卷6至31頁、 本院卷一170至189、210、216至219頁） ，復經本院調取前案案卷核閱無訛，堪認為真實。
四、上訴人主張系爭工程因上開4次 展延工期致增加支出管理費及營建綜合保險費，爰依民法第231條第1項、第227條之2第1項、第490條及第491條 及契約補充解釋法理及工程擬制變更法理，請求被上訴人給付該增加費用等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
（一）被上訴人雖抗辯兩造就系爭工程糾紛於前案判決後，業於100年3月1日達成和解， 和解範圍為終結兩造系爭工程全部之權利義務關係，未為保留尚有其他管理費爭議，依民法第737條規定， 上訴人不得再為本件請求云云，並據提出該和解書為證（見本院卷一216至219頁），惟為上訴人所否認，主張該和解範圍僅限於前案請求，不包括本件請求範圍在內等語。查， 前開和解係於100年3月1日作成，當其時本案業已上訴繫屬於本院，而前開和解書前言記載：「...因甲方（被上訴人） 終止契約而衍生乙方（上訴人）請求承攬報酬及損害賠償等事件（案號：臺灣臺北地方法院99年度建字第119號，以下簡稱本訴訟事件）， 雙方協商後達成和解」、第四項記載：「除本和解書另已協議者外，乙方在本訴訟事件已為之其餘請求均拋棄」等語，其給付內容、項目均與上訴人在前案請求之內容、項目相同等情，而未言及本案，被上訴人亦未能舉證證明該和解範圍包括本件請求在內之情事，堪認該和解範圍僅限於前案請求範圍，不及於本件請求範圍，難認該和解已終結兩造間系爭工程全部之權利義務關係，被上訴人上開所辯，並不可取，先予敘明。
（二）上訴人依民法第231條第1項規定請求部分：上訴人主張：系爭4次展延工期， 係因被上訴人遲延交付用地（按系爭工程契約第31條第3項約定， 於開工前被上訴人有提供用地之義務）、或提出之設計圖錯誤，或未充分調查工地現場地質狀況、未充分考量抽水站之排水問題及徵收土地之範圍不足等因素所致，屬可歸責於被上訴人之事由，違反從給付義務或附隨義務，應負遲延給付之損害賠償責任，伊得依民法第231條第1項規定請求被上訴人賠償該展延工期增加支出之管理費及營建綜合保險費云云。被上訴人則抗辯：上訴人主張展延工期之事由，均係在系爭工程契約第14條「工期延期」、第15條「工程變更」約定範圍，由上訴人申請展延工期，經伊核准展延日數，屬兩造合意變更契約，已將展延工期相關權利義務之變動考量於變更契約內，伊已就上訴人因展延工期所得免除之罰款及遲延責任為衡量，而成為變更契約之對價，雙方均應受拘束，且上訴人亦未舉證證明展延工期之事由均係可歸責於伊，又縱認伊遲延提供用地或提供設計圖錯誤，亦屬違反協力義務，不因而生債務不履行之責任，上訴人不得依民法第231條第1項給付遲延規定請求伊賠償增加支出費用等語。查， 上訴人主張系爭4次展延工期之事由，既經雙方同意或經仲裁判斷以展延工期處理，自已將展延工期事由相關權利義務（如因展延工期所得免除罰款或遲延責任等）之變動考量在內，難再謂被上訴人應負給付遲延之責任，且該展延工期之期間，被上訴人因此增加支出之管理費及營建綜合保險費，有關管理費部分，若非兩造於訂約時所得預料者， 被上訴人得依民法第227條之2第1項情事變更原則向被上訴人請求增加給付；關於營建綜合保險費部分， 被上訴人得依系爭工程契約第21條第3項約定處理，詳如後述（三）部分所述，則無論系爭展延工期之事由是否可歸責於被上訴人，上訴人即不得再依給付遲延債務不履行之規定向被上訴人請求損害賠償。
（三）上訴人依民法227條之2第1項請求部分：上訴人主張： 本件延展工期天數達原契約所訂600天之2.26倍，大幅增加成本，當非訂約時所得預料，縱認不可歸責於被上訴人，該增加之管理費及營建綜合保險費若由伊負擔，顯失公平， 自得依民法第227條之2第1項情事變更原則向被上訴人請求增加給付，況且系爭工程契約第21條第3項亦約定， 於工期延長時，得依契約辦理原定保險費比例之加價，系爭工程契約延展工期既均屬可歸責於被上訴人，自得依該約定請求延展工期增加之營建綜合保險費用。又系爭工程契約並無辦理變更，僅辦理延展工程，無契約第15條約定契約變更之適用 ，4次延展日期均係被上訴人單方核定，非兩造合意，更無從辦理契約變更之合意，被上訴人亦無法提出兩造合意之契約變更書，又被上訴人提出之第1、2次契約變更預算書，不僅未經兩造簽署，且所記載變更原因亦未包含所有延展工期因素，該第1、2次變更設計施工預算，顯未包含系爭延展工期增加之費用，又兩造於99年12月間在前案所提出之工程結算明細表，提及之變更工程追加預算均為新增工程，與本件延展工期增加費用無關， 又各期估價單所載係伊於96年5月間依契約第15條第2項第2款，先行辦理估驗，並非表示兩造間已有變更契約之合意。 觀諸契約第15條第3項約定於契約變更停止工程期間超過3個月時， 承包商得請求相關管理費用，並未排斥就未辦理契約變更之延展工期所增加管理費用為請求，又契約第14條雖就展延工期有所約定，惟該條僅係約定於不可歸責於承攬人時得辦理契約延展變更，且變更權限係在被上訴人，屬抽象之約定，尚難據此謂伊就展延工期之原因於簽約時即得預料，不得依情事變更原則請求增加支出之管理費及營建綜合保險費等語。被上訴人則抗辯：展延工期之事由既屬契約第14條、第15條約定範圍，自於訂約時已有預料，且屬兩造合意變更契約，此與情事變更原則不符，且系爭工程契約已經終止，不論訂約情事有無變更，已無請求變更契約原有效果之必要，上訴人主張情事變更對伊無利益，伊無法「吐」出利益，而為增減給付之內容，並上訴人主張之情事變更事由發生於兩造100年3月1日和解前， 和解後並無情事變更，亦無情事變更原則之適用，上訴人自不得依情事變更原則請求伊增加給付等語。查：
1、按民法第227條之2規定之情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失，是法律關係發生後，為其基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇變，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量而為增減給付或變更其他原有之效果。惟如當事人間於締約時，已明訂契約成立後，因可歸責於當事人一方之事由，致他方受有損害者之處理方式，僅生依約履行債務之問題，非屬該條所稱之情事變更，或兩造已就變動之事實有所約定如何處理，自無該條規定之適用。
2、就上訴人依情事變更原則請求增加支出之營建綜合保險費部分，系爭工程契約第21條第3項明定 「因被上訴人因素導致工期延長，或變更設計追加工程展延工期，得依契約原訂保費比例加價辦理」，兩造簽約時既就工程展延，有關上訴人保險費增加部分，已有約定處理方式，雙方自應依該約定處理，揆諸前揭說明，自無情事變更原則之適用。是上訴人依情事變更原則之規定，請求被上訴人給付展期工期增加之營建綜合保險費部分，尚非有理。又上訴人在本院雖主張得依系爭工程契約第21條第3項約定， 請求被上訴人給付延展工期增加之營建綜合保險費，惟此部分上訴人在原審業已請求（見原審卷一134頁背面） ，而原審就此部分漏未判決等情，為上訴人所是認（見原審卷一134頁背面） ，則應屬是否向原審聲請補充判決之問題，經本院闡明後，上訴人同意此部分另請求原審處理（見本院卷二337至338頁），不在本件審究之範圍，併此敘明。
3、上訴人依情事變更原則請求增加支出之管理費部分，按系爭工程契約第14條「工程延期」雖有「本工程施工期間，如有下列事故，確非可歸責於上訴人之理由，而需展延工期者，上訴人應於事故消失日起15個辦公日內備齊相關資料，以書面向被上訴人申請核實展延工期。被上訴人得審酌其情形後，延長履約期限，免計逾期違約金」之約定，而於契約第21條第3項 就展期工期關於增加保險費部分有約定處理方式，而未提及增加管理費部分如何處理，已如前述，惟參酌第15條「工程變更」所為「變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時，甲方應預估復工時間，以書面通知乙方配合，如停工期間累計逾三個月以上時，乙方得請求就超過三個月以上期間之管理費及合理之損失補償」之約定，姑不論兩造於訂約時是否有意排除，增加管理費之支付，若有超出合理範圍以外之展延期間，應非該條項約定規範之範疇，仍應有情事變更原則之適用。參諸原約定工期為600日， 系爭4次展期工期共549日已達原訂工期之6分之5， 而兩造在本院自陳展延工期發生在180日內尚稱合理 （見本院卷二337頁背面），則本件展期超過180日部分， 實難認為兩造於訂約時所得預料，而為上開第14條及第15條約定規範之範疇，應認有情事變更原則之適用。準此，4次展延工期超過180日之369日（000－000＝369）部分，既非兩造於訂約時所得預料，且展延工期之原因，亦非可歸責於上訴人之事由， 則該369日展延期間，致上訴人因此增加支出之管理費，依民法第227條之2第1項情事變更原則之規定， 應准上訴人請求增加給付，始符事理之平。 另系爭工程契約於4次展延工期後縱經被上訴人終止，或4次展延工期期間發生在兩造就前案於100年3月1日達成和解前，均不影響上訴人得依情事變更原則為請求，被上訴人執此抗辯上訴人不得依情事變更原則請求云云，並不可取。
4、又按因情事變更為增加給付之判決，應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額（最高法院66年台上字第2975號判例參照）。上訴人主張系爭工程契約約定之管理費採一式計價為7,562萬2029.65元（未含稅） ，以原訂工期600日計算，每日管理費應按12萬6,037元計算等語。 被上訴人則抗辯：以營造業同業利潤7％計算，系爭工程契約總價11億1,000萬元，利潤為7,700萬元， 原約定管理費及利潤為7,562萬2029.65元，經扣除該利潤後，上訴人實際上管理費應為負137萬7,971元，既無管理費用支出，伊應給付之管理費用為0元， 又經合意變更延展工期至1093天之管理費及利潤為7,716萬971元，上訴人已完成之工程進度為67.61％， 伊應給付之管理費用及利潤為5,112萬8,054.19元，已給付4,456萬7,041元，其餘金額則混於前案和解給付完畢云云。 查，上訴人雖主張系爭工程契約約定之管理費採一式計價為7,562萬2029.65元， 惟該數額係包含管理費及利潤在內，為上訴人所是認， 則上訴人逕以該數額除以原訂工期600日，認每日管理費為12萬6,037元， 自有未當。至被上訴人以系爭工程總價11億1,000萬元 按7％利潤計算為7,700萬元， 減去原約定管理費及利潤7,562萬2029.65元後為負137萬7,971元， 謂上訴人並無管理費用支出云云，顯不合理，亦非可取。又被上訴人在終止契約前已付上訴人之款項或兩造在前案和解範圍，均不包含上訴人本件請求管理費在內，已如前述，被上訴人謂已付清云云，並無理由。本院審酌系爭工程契約約定之管理費及利潤以一式計列為7,562萬2029.65元，為兩造所不爭，又經本院命兩造提出管理費、利潤所佔比例及管理費之細項單價以供憑酌，然兩造於本院言詞辯論終結前，均未能提出相關證據，證明兩者之比例，又參諸上訴人主張縱認無法舉證兩者之比例，至少應為2分之1（援引另案本院98年度建上字第89號及最高法院99年度台上字第2018號判決參考， 見本院卷二348、356至363頁）等情，參照民事訴訟法第222條第2項意旨，應依自由心證酌定其金額，認為系爭工程契約係將管理費及利潤列為一式，且未另以單價分析表列明細項，可見兩造係認知管理費、利潤所佔比重各為2分之1，應屬相當。準此，系爭工程契約所定該項目金額為7,562萬2029.65元，按管理費所佔比例為3,781萬1,015元（其計算式為：
75,622,029.65元÷2＝37,811,015元，元以下四捨五入），再除以系爭工程合理施工期間（含得預料合理展期期間）780日（其計算式為：600日＋180日＝780日），每日管理費為4萬8,476元 （其計算式為：37,811,015元÷780日＝48,476元，元以下四捨五入） ，再乘以展延日數369日為1,788萬7,644元（其計算式為：48,476元×369日＝17,887,644元），又衡諸該369日展延期間，上訴人於停工中、開工前，所投入之人力、機具等管理成本，當與施工期間、密集施工期間所投入之人力、機具等管理成本為少等情狀， 認上訴人所受損失以1,788萬7,644元之一半即894萬3,822元 （其計算式為：17,887,644元÷2＝8,943,822元），始為相當，另加計5％營業稅44萬7,191元（其計算式為：8,943,822元×5％＝447,191元， 元以下四捨五入）後，計上訴人得請求增加給付之金額為939萬1,013元（其計算式為 ：8,943,822元＋447,191元＝9,391,013元）。又上訴人本於情事變更原則請求被上訴人增加給付，為屬無確定期限之給付，上訴人請求自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即98年10月20日 （見原審98年度審建字第321號卷46頁）起算之法定遲延利息，亦屬有據。
（四）上訴人依民法第490條及第491條及契約補充解釋法理及工程擬制變更法理請求部分：
上訴人主張：系爭工程契約第14條、第15條既無法主動辦理工期延展之費用變更增加，屬契約之漏洞，應依契約補充解釋法理及工程擬制變更法理，令上訴人就該部分給付報酬云云。被上訴人則抗辯：展延工期或變更設計於契約第14條、第15條已約定，兩造應依約履行，無所謂「非受報酬即不為完成其工作」之情形，上訴人私創「契約補充解釋法理」、「工程擬制變更法理」為給付之訴請求權法律基礎，不僅民法規定之所無，亦未說明創設之法理根據，且就展延工期管理費並無明示或默示可供認已變更為契約增加之一部，無從「擬制變更」，上訴人據此為請求，並無理由等語。查， 就系爭4次展延工期所增加支出之管理費及綜合營建保險費用，既於系爭工程契約第14條「展延工期」、 第15條「變更設計」及第21條第3項有約定如何處理，又就非兩造於訂約時所得預料部分，上訴人既得依情事變更原則規定請求增加給付予以解決，已如前述，自無契約漏洞應予補充之問題，亦無上訴人所主張「契約補充解釋法理」、「工程擬制變更法理」作為請求依據之必要，上訴人據此為請求，並無理由。
（五）末按被上訴人另抗辯展延工期為變更契約之一種，展期工期增加費用為工程款之一部，時效為2年，上訴人主張第1次展期工期發生於00年0月0日、 第2次展期工期發生於00年0月0日、第3次展延工期發生於00年0月0日， 斯時上訴人即可請求給付工程款，上訴人遲至98年3月9日始請求調解、98年10月9日始提起本件訴訟，已罹於2年時效，伊得拒絕給付云云。惟按消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。 查系爭4次展延工期是否已逾兩造訂約時所得預料之範圍，而符合情事變更原則之適用，須待系爭工程契約終結後全部綜觀合計予以判斷，故應認上訴人得依情事變更原則請求被上訴人給付， 最早應從被上訴人於97年3月14日終止契約時起算， 至上訴人提起本件訴訟，並未逾2年期間，被上訴人為時效抗辯，要非可取。
五、綜上所述， 上訴人依民法第227條之2第1項規定，請求被上訴人給付939萬1,013元及自98年10月20日起，至清償日止，按年息5％計算之利息， 應予准許。逾此之請求，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，及駁回該部分假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，及駁回該部分假執行之聲請，並無不合，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，就判命被上訴人給付部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、 第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 13 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 朱耀平法 官 曾部倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 13 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。