臺灣高等法院民事判決 99年度建上字第131號
上訴人即附 榮民工程股份有限公司帶被上訴人法定代理人 王央城訴訟代理人 劉志鵬律師
王雪娟律師被上訴人即 國防部空軍司令部附帶上訴人法定代理人 嚴明訴訟代理人 徐克銘律師複 代理 人 林靜怡律師上列當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國98年12月18日臺灣臺北地方法院97年度建字第5號判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人則為附帶上訴，本院於100年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳仟零玖拾陸萬捌仟肆佰柒拾伍元及其中新臺幣貳仟零壹拾萬壹仟肆佰陸拾肆元自民國96年2月10日起，其餘新臺幣捌拾陸萬柒仟零壹拾壹元自民國97年4月11日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用及第二審上訴暨附帶上訴訴訟費用均由被上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣柒佰萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣貳仟零玖拾陸萬捌仟肆佰柒拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件上訴人之法定代理人已由劉萬寧變更為王央城，被上訴人之法定代理人則由彭勝竹變更為雷玉其，再由雷玉其變更為嚴明，並均經王央城、嚴明各自聲明承受訴訟（見本院99年度建上字第13號卷第94頁之聲明承受訴訟狀、及第95頁、96頁之國防部令、本院99年度建上字第131號卷第84頁之聲明承受訴訟狀及第85頁之國防部空軍司令部函、第86頁之軍官人令附冊影本、第237頁至第245頁之聲明承受訴訟狀、經濟部函及變更登記表），續行訴訟。又上訴人於上訴後，追加依不當得利之法律關係為備位請求（見本院99年度建上字第13號卷第64頁至第65頁之民事追加狀），經核其追加請求之基礎事實與本訴請求之基礎事實均係有關兩造間工程契約履行之事項，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許。均合先敘明。
二、兩造之聲明及陳述如下：
（一）上訴人主張：伊與訴外人榮電股份有限公司（下稱榮電公司）、正宜興業股份有限公司（下稱正宜公司）共同於民國93年1月8日與被上訴人簽訂「空軍總部忠勇分案新建工程共同承攬契約」（下稱系爭共同承攬契約），約定由伊承作被上訴人空軍總部忠勇分案新建工程之土建工程（下稱系爭工程），榮電公司承作水電工程、正宜公司則承作空調工程，總工程款為新臺幣（下同）39億7千萬元，其中系爭工程之工程款為29億9,470萬9,600元，且為總價承包。伊於93年2月17日開始施工，惟因系爭工程施工地點地質軟弱，無法承載施作基樁、壁樁及擋土排樁所需之機具重量，故無法直接由地表面先行開挖打樁，而須自原地面先進行空打至開挖完成面後始得施作實體樁，亦即空打為系爭工程施作排樁、壁樁及基樁等工程所必要之施作內容。此外，系爭工程相關之契約、文件及圖說，並無關於系爭工程只能採先開挖後打樁之工法，故伊乃按投標當時提出之服務建議書內容，實施先行空打工程後再進行土方開挖之工序。詎伊施作完成該契約約定之打樁工程後，被上訴人竟為契約變更，將所有契約約定為「樁」之數量，減少至「實體樁」數量，拒絕就空打樁部分估驗計價。惟查系爭共同承攬契約就施工項目「反循環基樁」、「全套管基樁」、「擋土排樁」、「壁樁」等關於「樁」之數量約定，並未區分實體樁或空打樁，故應認不論實體樁或空打樁均應屬系爭共同攬契約所約定之「樁」。而依系爭共同承攬契約第5條第3項約定，如伊施作工程項目之實作數量較契約所定數量增減達10%以上者，其逾10%之部分，得以契約變更增減契約價金。未達10%者，契約價金不予增減。茲伊施作之上開空打樁及實體樁合計數量已逾系爭共同承攬契約所定數量10%以上（其詳細數量如附表一所示），是被上訴人自應依前開約定，就上開超出數量10% 部分給付伊工程費用共計3,783萬1,861元（其費用計算式如附表一所示，元以下四捨五入）。又其中實體樁關於壁樁（1.0m厚，岩層）部分，雖實際施作數量僅303平方公尺，未達系爭共同承攬契約預定數量404平方公尺，且超出10%之範圍，惟依上開約定，被上訴人仍應按預定數量之90%即363.6平方公尺計付工程款予伊，然被上訴人僅計價
307.2平方公尺，故依上開系爭共同承攬契約之約定，被上訴人就此部分應再給付工程款差額29萬3,582元予伊，總計被上訴人應給付伊3,812萬5,443元工程款。惟如認系爭共同承攬契約關於「樁」之約定，不包括空打樁，則伊所施作之空打部分即屬漏項，被上訴人亦應依民法第490條、第491條、或第179條規定給付空打部分之費用2,125萬5,309元（其細項數量及計算式如附表二所示，元以下四捨五入）。再加上伊就實體樁施作部分有超過系爭共同承攬契約約定之數量部分，即其中70CM擋土排樁，逾系爭共同承攬契約所約定數量10%部分之工程款62萬3,610元，壁樁（1.0M厚，土層）尚未計價部分91萬2,643元，及前揭壁樁（1.0M厚，岩層）被上訴人應依約定補給付工程款差額29萬3,582元部分，總計182萬9,835元（其細目及計算詳如附表三所示），依系爭共同承攬契約第5條第3項約定應由被上訴人給付。故被上訴人亦應給付伊2,308萬5,144元（計算式如附表三所示）。又如空打費用應依臺北市土木技師公會鑑定之2,115萬9,436元計價，則被上訴人亦應給付伊空打及實體樁費用總計2,298萬9,271元（即空打費用2,115萬9,436元+排樁費用62萬3,610元+土層壁樁91萬2,643元+岩層壁樁29萬3,582元＝2,298萬9,271元）。
詎伊數度請求被上訴人給付上開空打及實體樁費用，被上訴人竟均置之不理等情。爰先位依系爭共同承攬契約第5條約定、民法第490條、第491條，備位依民法第179條規定及系爭共同承攬契約第5條約定，求為命被上訴人給付上訴人3,812萬5,443元，及其中1,610萬1,640元自96年2月10日起；其中1,430萬7,86 2元自97年4月11日起；其中684萬4,090元自97年6月3日起；其餘自民事擴張起訴聲明㈡狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計付利息之判決。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
（二）被上訴人則以：系爭共同承攬契約圖說已說明系爭工程地下結構之設計規劃原意，乃採用斜坡明挖與島式工法進行開挖之工序，故上訴人應直接開挖及施作基樁、排樁及壁樁工程，並無施作空打工項之必要，是原設計規劃本即無編列空打部分之費用，系爭共同承攬契約關於「樁」之約定自不包括空打樁。詎上訴人自行變更工序，致增加原無必要之空打費用，其請求空打之費用，並非有據。又上訴人於投標時所提出之服務建議書，雖記載先行施作基樁、排樁及壁樁工程而後開挖土方之施工工序，惟不符合上述原設計規劃原意。上訴人既片面改變施工工法，可見其已詳細估算空打所需項目及數量，卻未於填寫工程估價單及單價分析表時，明列空打項目之費用，足見上訴人於投標時已有自行吸收該部分費用，並涵括於所提各項打「樁」之標價中，而無漏項之情，故亦無再請求伊給付空打費用之理。再者，系爭工程係總價承包，並非實作實算，故上訴人之契約義務即應完成契約所規定之全部工作，空打既為上訴人擬定之工法，即屬系爭工程之範圍，因此，縱上訴人實際施作數量較系爭共同承攬契約原定數量有所增加，仍不得據以請求追加工程款。況系爭工程仍在施工階段，尚未完工、驗收，系爭工程施作總價是否會超過系爭工程契約總價尚無法得知，上訴人是否有提起本件訴訟之必要，亦有疑義。此外，如認上訴人請求工程款可取，惟上訴人已施作之壁樁（1.0M厚，岩層）數量僅為303平方公尺，伊誤以307.2平方公尺計價予上訴人，上訴人顯溢領
4.2公尺，而該壁樁每公尺單價為8,110元，故上訴人應返還溢領金額即3萬4,062元予伊。又上訴人打樁工程實際施作數量並未達合約數量90%，依系爭工程契約第5條第3項約定，契約價金應減少49萬1,466元，故伊亦得主張抵銷49萬4,726.22元等語，資為抗辯。
（三）原審判決被上訴人應給付上訴人27萬8,903元，及自97年4月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人3,784萬6,540元，及其中1,610萬1,640元自96年2月10日起，其中1,430萬7,861元自97年4月11日起；其中684萬4,091元自97年5月31日起；其餘59萬2,948元自98年5月6日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則提起附帶上訴，聲明：㈠原判決不利附帶上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。就上訴人之上訴，則答辯聲明：上訴駁回。上訴人就被上訴人之附帶上訴部分，答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、本件上訴人主張其與榮電公司、正宜公司共同於93年1月8日與被上訴人簽訂系爭共同承攬契約，約定由上訴人承作系爭工程、榮電公司承作水電工程、正宜公司承作空調工程，總工程款39億7千萬元。系爭工程之工程款為29億9,470萬9,600元，且為總價承包。系爭共同承攬契約關於反循環基樁、全套管基樁、壁樁及70CM擋土排樁之單價依工程估價單詳細表及單價分析表所載之單價。又系爭工程「開挖措施平面示意圖」說明記載：「Ａ區採島式開挖」、「B區採明挖斜坡工程」。惟上訴人於投標時提出予被上訴人之服務建議書上則載明採用先打樁後開挖之施工順序，且該服務建議書及基樁施工計畫書均經被上訴人認可，又上訴人已施作完成如附表一所示數量之實體樁及空打樁，此部分之「忠勇分案」新建工程基樁、排樁、壁樁完成數量統計表亦經兩造確認完畢，以及依臺北市土木技師公會鑑定報告建議之空打項目及單價計算結果上訴人施作之空打費用為2,115萬9,436元之事實，均為被上訴人所不爭執，復有兩造提出之系爭工程契約、施工網圖、工程估價單詳細表及單價分析表、服務建議書節本、空軍司令部「忠勇分案」新建工程基樁、排樁、壁樁完成數量統計表、鑑定報告書為證（見原審卷第1卷第14頁至第45頁、第52頁、第135頁至第152頁、原審卷第4卷第23頁至第106頁、第128頁至第146頁及本院卷99年度建上字第131號卷第32頁至第53頁），堪認此部分事實為真實。至上訴人主張被上訴人應給付空打費用及部分實體樁費用是否有據，則說明如下：
（一）上訴人主張之空打費用不在系爭共同承攬契約之總價承包範圍：
依系爭共同承攬契約所附之工程估價單詳細表所示，壁樁（1.0m厚，土層）之單價為5,559元，壁樁（1.0m厚，岩層）之單價為5,457元，1.5m反循環基樁單價為5,605元，
1.8m反循環基樁單價為8,045元，2.0m反循環基樁單價為9,713元，70cm擋土排樁單價為1,971元（見原審卷第1卷第144頁至第145頁），而再細審上開各該樁項之單價分析表，可知各該基樁、壁樁及排樁均有預拌混凝土、鋼筋彎紮及組立或鋼筋及點桿吊放細項，且其金額均遠較其餘細項為高（見原審卷第1卷第146頁至第151頁），而上開預拌混凝土、鋼筋彎紮及組立、或鋼筋及點桿吊放均非空打之施作內容，因空打樁與實體樁不同，並不澆灌預拌混凝土。此外，空打亦不需鋼筋彎紮及組立、或鋼筋及點桿吊放（見原審卷第4卷第29頁至第36頁臺北市土木技師公會鑑定報告之單價分析比較表）。故上開工程估價單詳細表所示各樁之單價，顯不能視同空打樁之單價，此由上訴人亦自承空打樁單價較實體樁單價為低（見本院建上字第131號卷第235頁反面之言詞辯論筆錄），亦可得證。從而，尚難認兩造於訂約時，有將空打視為各該樁項，並按各該樁項之單價計算空打費用之合意。因此，上訴人主張系爭空打項目及費用應屬於系爭共同承攬契約之總價承包範圍，並應與實體樁完成之數量加總，再就逾系爭共同承攬契約所定數量10%以上部分，按各樁之單價加計工程款即3,783萬1,861元予上訴人云云，實不足取。
（二）空打乃系爭工程必要之施工內容：
1.系爭工地依地質鑽探之孔柱狀圖所示，行政大樓基礎大底開挖面（EL-9.5m）土壤SPT N值介於1-2，士官兵宿舍基礎大底開挖面（EL＋1.5m）土壤SPT N值約7（於基礎斜坡面EL＋1.5m～EL-9.5m，土壤SPT N值介於2-3），有兩造提供予臺北市土木技師公會鑑定之正鼎工程顧問有限公司有關系爭工地地質鑽探及試驗分析工作報告可參（見原審卷第4卷第65頁至第71頁、第80頁至第84頁）。而兩造不爭執之臺北市土木技師公會鑑定報告認為：依SPT N值與單壓強度qu之關係表，行政大樓基礎大底開挖面（EL-9.5m）單壓強度（承載能力）約2.5t/㎡以下，土壤性質屬極軟弱，尚不足以承載施作基樁、壁樁、擋土排樁等工程機具之輪載重（CX500型吊車輪接地壓力6.5t/㎡或SC800DD型吊車輪接地壓力9.5t/㎡），會有下陷之虞。士官兵宿舍基礎大底開挖面（EL＋
1.5m）單壓強度（承載能力）約8t/㎡，土壤性質屬中等堅硬，如地面鋪覆鋼板分攤機具之輪接地壓力應可承載較重施工機具。以上分析，行政大樓基礎大底開挖面（EL-9.5m）如無進行地盤改良至SPT N值6以上，自開挖面直接進行打樁是不可行的。士官兵宿舍基礎大底開挖面（EL＋1.5m）自開挖面直接進行打樁是可行的，但於基礎斜坡面EL＋1.5m～EL-9.5m直接進行打樁是不可行的。故行政大樓及士官兵宿舍之基礎斜坡面確有必要自原地面進行空打樁至開挖完成面。士官兵宿舍之較高基礎面部分自開挖面直接進行打樁是可行的但數量小。基於施工整體性的考量以全區自原地面進行空打樁至開挖完成面為宜等語（見原審卷第4卷第26頁及第27頁），堪信系爭工程工地因土質過於鬆軟，無法自開挖面直接進行打樁，而須先自原地面進行空打樁至開挖完成面，始得進行打樁開挖。是上訴人主張系爭工程於進行土方開挖前有先施作空打之必要，即為可取。
2.被上訴人雖抗辯：系爭工程地下結構之設計規劃原意，係採用斜坡明挖與島式方式進行開挖，依此工法所定之工序係先行開挖而後施作基樁、排樁及壁樁工程，是從原設計規劃可知系爭工程並無空打項目。且上訴人於就系爭工程另案向行政院公共工程委員會採購暨申訴審議委員會申請關於邊坡塌滑事故之調解案（案號：調950366）中，曾自承於上訴人施作基樁、排樁及壁樁之空打工程後，尚未開挖至完成面前，系爭工程之西南側邊坡仍然於94年5月30日塌陷、東側邊坡亦於94年7月15日發生塌陷造成通北街路面塌陷，足證基樁、排樁及壁樁之空打工程與土質軟弱應屬無涉云云。惟查依一般建築工法，所謂斜坡明挖、島式方式，均係指開挖土方之工法，至於基樁、壁樁及擋土排樁之施作工程則屬擋土措施或地下結構層施作事項，二者並不必然等同，而擋土措施究應於開挖前進行，抑與開挖同時，或俟開挖後再施作，暨有無先行空打之必要，則仍須視工地與鄰地之安全考量、工地所處土地之地質、工地地表下之管線位置及工地地下水之蘊藏等情形，故並非建築設計規劃係採島式方式、斜坡明挖，即須先行開挖再施作打樁等工程，如地質不佳須先採取安全措施防止土方下陷，仍有必要先行打樁維護後再開挖，僅其開挖方式仍須以斜坡降挖方式，故被上訴人執島式方式及斜坡明挖之開挖工法指摘上訴人施作打樁工程工序不當且無施作空打必要，並非可取。至被上訴人所指空打工程與土質軟弱無涉云云，亦與上開臺北市土木技師公會鑑定報告結果不符，故被上訴人此部分所云，並無可取。
（三）空打費用乃漏項：
1.按所謂「漏項」係指某一工程項目已標示於工程契約之相關圖說、資料內，然單價分析表卻遺漏編列此工程項目，致投標廠商於得標後依圖說施作時，始發現該項目未編列於單價分析表中，而無法向業主請求計付工程款之情形。本件系爭工程之施工工序乃先鑽掘再開挖，有兩造各自提出之施工網圖及施工作業規劃可證（見原審卷第1卷第52頁、第137頁至第142頁），而依投標時被上訴人交付上訴人之鑽探及試驗報告表（見原審卷第1卷第87頁至第88頁），上訴人對於系爭工地質強度偏低已有所認識（見原審卷第1卷第3頁上訴人之民事起訴狀），故乃有於服務建議書建議採用先施作基樁再開挖之工序，而空打既係上開打樁工程之必要工法，則自堪認空打之工項已隱含於施工網圖及施工作業規劃中。然如前所述，系爭共同承攬契約所附之工程估價單詳細表所示各該實體樁之單價，不能視同空打樁之單價，而系爭共同承攬契約之各種估價單內卻無關於空打項目之估價，如依兩造均不爭執之系爭空打費用2,115萬9,436元，與系爭共同承攬契約所列實體樁之總價8,632萬5,083元（見原審卷第1卷第144頁及第145頁各筆複價之總額，即1.0m厚，土層之壁樁1,782萬7,713元+1.0m厚，岩層之壁樁220萬4,628元+1.5m反循環基樁1,428萬1,540元+1.8m反循環基樁159萬2,910元+2.0m反循環基樁3,288萬8,218元+擋土排樁1,753萬0,074=8,632萬5,083元），則系爭空打費用達實體樁總額之4分之1，故依一般常情，實難認上訴人於投標時即已自行將上開空打費用列為自行吸收項目，是依上開關於漏項之說明，自應認系爭未列入單價分析表中之空打費用乃屬漏項，被上訴人即應與上訴人就該漏項部分協商計價，並給付該部分之工程款。
2.被上訴人雖抗辯：系爭共同承攬契約第5條第5項已明定，未列入工程數量清單之項目或數量，其已於契約施工規範、圖說等契約文件載明應由上訴人施作或供應或為上訴人完成履約所必須者，仍應由上訴人負責供應或施作，不得據以請求加價，故本件應由上訴人自行吸收系爭空打費用云云。惟查，該約定係指依契約文件載明應由上訴人施作供應或完成履約所必須者，即必須雙方已有約定應由上訴人負責之事項，但本件兩造在系爭共同承攬契約文件中，就空打部分並未作權屬約定，已如前述，故被上訴人此部分所云，亦難認可取。
四、承上，系爭空打既屬漏項，則自應於總價外再予估驗並計價，而依臺北市土木技師公會鑑定報告所鑑定之合理單價計算上訴人所施作之空打數量結果，上訴人得主張被上訴人給付空打費用之金額應為2,115萬9,436元（見原審卷第4卷第29頁至第36頁之鑑定報告單價分析比較表及第148頁之計算表），被上訴人雖就上開計算式及所得金額不爭執，惟抗辯：本件工程仍在施工當中，尚未完工、驗收，故上訴人現尚無法確認其工程款債權總額，上訴人預為請求顯無理由，且上訴人尚未取得被上訴人同意辦理變更契約，不得依系爭共同承攬契約第5條第2項及第3項為請求，另本件乃估驗款之請求，並非民法第490條、第491條所謂「非受報酬即不為完成其工作」之情形，故上訴人依民法第490條、第491條規定請求，亦與構成要件不符云云。惟查：
1.系爭共同承攬契約第5條第19項明定系爭工程款之給付乃有預付款，且於各項工程施作完成時，即得請求估驗款（見原審卷第1卷第17頁至第18頁之系爭共同承攬契約第5條第19項約定），故被上訴人所辯須俟全部工程完工始得請求空打費用云云，並非可取。
2.次查系爭空打工項乃漏項，故並非系爭共同承攬契約第5條第3項規定之實作數量增減情形，自無須先為變更契約後，始可請求之理。況被上訴人於上訴人之前發函請求變更契約及議價，亦拒不置理（見原審卷第1卷第49頁之函件），故上訴人自得起訴請求給付。又本件上訴人所完成之空打部分本屬系爭工程之一部，自為系爭承攬契約之一部，僅因漏未填列單價而無從計付報酬，故上訴人本於兩造間承攬契約關係，依民法第490條及第491條規定請求給付空打部分之報酬，亦無不合。故被上訴人此部分抗辯，仍不足取。
五、末查上訴人主張就實體樁部分，其實際施作70cm擋土排樁達8,501.3公尺，惟被上訴人僅計價7,498公尺，被上訴人尚應給付超出契約約定數量10％部分253.5公尺之費用62萬3,610元，惟為被上訴人所否認。經查兩造曾於原審審理時，共同會算排樁、壁樁等是否依合約數量計價，經會算後，70cm擋土排樁原合約數量為8,894公尺，後變更為7,498公尺，被上訴人並依此數量已計價予上訴人，有上訴人提出之「忠勇分案」新建工程基、排、壁樁契約數量與業主已計價數量比較表附卷可憑（見原審卷第3卷第248頁），被上訴人對此亦不爭執，上訴人既於計價變更契約時同意契約變更數量，並依會算後變更之數量7,498公尺計價，並受領該部分工程款之給付，則其事後再變異主張實際施作為8,501.3公尺，並請求再給付按契約約定數量10％部分253.5公尺之費用62萬3,610元，難認有據。至上訴人主張其實際施作壁樁（1.0M厚，土層）2,543.3公尺與壁樁（1.0M厚，岩層）307.2公尺，被上訴人雖分別計價2,626.95公尺與307.2公尺，惟尚應就未達契約約定數量90％者，給付90％-100％範圍內之費用120萬6,225元予上訴人，則亦為被上訴人所否認。經查：
1.系爭共同承攬契約第5條第3項約定，工程之各工作項目實作數量如較契約所定數量增減達10％以上者，其逾10％之部分，得以契約變更增減契約價金。未達10％者，契約價金不予增減。本件上訴人就壁樁（1.0m厚，岩層）工程實際施作303平方公尺，此為被上訴人所不爭執，而依上訴人提出之前開計價數量比較表所示，被上訴人變更契約後之數量仍為404平方公尺（見原審卷第3卷第248頁），故依上揭契約約定，被上訴人應給付上訴人343.4平方公尺【計算式：（404×90％）－303＝60.6，404－60.6＝343.4】之工程款，而被上訴人僅給付上訴人307.2平方公尺，尚欠上訴人36.2平方公尺之工程款，是依約被上訴人應再給付上訴人29萬3,582元【計算式：單價8,110元×36.2＝293,582元】，上訴人並無溢領或有應減少價金之情事。被上訴人抗辯得以減少價金49萬4,726.22元及上訴人溢領3萬4,062元為抵銷云云，自無足取。
⒉本件上訴人就壁樁（1.0m厚，土層）工程實際施作2,543.3
平方公尺，此為被上訴人所不爭執，而依上訴人提出之前開計價數量比較表所示，被上訴人變更契約後之數量仍為3,207平方公尺（見原審卷第3卷第248頁），故依上揭契約約定，被上訴人應給付上訴人2,864平方公尺【計算式：（3,207×90％）－2,543.3＝343，3,207－343＝2,864】之工程款，而被上訴人僅給付上訴人2,626.95平方公尺，尚欠上訴人237.05平方公尺之工程款，故依約被上訴人應再給付上訴人此部分工程款91萬2,643元（其計算式：單價3,850元×
237.05＝91萬2,643元，未滿元者四捨五入）。
3.被上訴人雖再抗辯：本件工程仍在施工當中，尚未完工、驗收，故上訴人現尚無法確認其工程款債權總額，上訴人預為請求顯無理由，亦不得依系爭承攬契約第5條第3項約定為請求，因尚未辦理變更契約云云。惟查系爭共同承攬契約第5條第19項明定於各項工程施作完成時，即得請求估驗款（見原審卷第1卷第17頁至第18頁之系爭共同承攬契約第5條第19項約定），故被上訴人所辯須俟全部工程完工始得請求，並非可取。
六、綜上所述，被上訴人應給付上訴人空打費用及實體樁費用2,236萬5,661元（其計算式為：2,115萬9,436元+29萬3,582+91萬2,643元＝2,236萬5,661元）。惟查本件工程尚未全部完工，此為兩造所不爭執。而依系爭共同承攬契約第5條第19項第2款約定，估驗款以施工完成者為限，估驗款每期均應扣除5％作為保留款，並於工程完成，被上訴人驗收合格印發驗證，上訴人繳納保固金保證金後，於15日內一次無息結付尾款。則上訴人領取上開空打及實體樁工程之估驗款自應扣除5％之保留款，因此被上訴人應給付之金額即為2,124萬7,378元（其計算式：2,236萬5,661元×95％＝2,124萬7,378元，未滿元者四捨五入）。是上訴人依系爭共同承攬契約第5條約定及民法第490條、第491條規定，請求被上訴人給付2,124萬7,378元，及其中2,010萬1,464元（即2,115萬9,436元x95%= 2,010萬1,464元）自96年2月10日起，其餘114萬5,914元部分自97年4月11日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。從而，原審就上開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開應予准許部分之2,096萬8,475元（即2,124萬7,378-原審判命給付之27萬8,903元＝2,096萬8,475元）本息部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；附帶上訴論旨指摘原判決所為被上訴人應給付27萬8,903元本息部分之判決不當，求予廢棄改判，則為無理由。又就上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行及免為假執行，爰審酌相當擔保金額，分別准許之；至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
七、末查上訴人依民法第490條、第491條規定及系爭共同承攬契約第5條約定為所為之先位請求既為可取，則其依民法第179條規定及系爭共同承攬契約第5條約定所為之備位請求，即無庸再予審究，爰不另為駁回之諭知。除此之外，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。均併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 100 年 8 月 23 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 呂淑玲法 官 謝碧莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 23 日
書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。