臺灣高等法院民事判決 99年度建上字第133號上 訴 人 健亨實業股份有限公司法定代理人 單家抒訴訟代理人 林光彥律師被 上訴 人 趨勢空間設計有限公司法定代理人 林森吉訴訟代理人 張仁興律師複 代理 人 張倍齊律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年 8月31日臺灣臺北地方法院99年度建字第8號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院於102年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人給付超過新臺幣叁佰零伍萬伍仟叁佰元本息及該部分假執行之宣告；㈡駁回被上訴人後開第三項之訴；㈢訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
上開㈠廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人應給付被上訴人新臺幣壹佰貳拾萬元及自民國九十八年十月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按公司法第8條第2項規定，公司之清算人在執行職務範圍內，亦為公司負責人。本件上訴人於民國100年3月3日為解散登記，清算人單家抒向臺灣臺北地方法院呈報就任上訴人之清算人，經該院於同年4月8日准予核備，有該院民事庭北院木民溫100年度司司字第133號函可憑（見本院卷①第221頁），經其以書狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：兩造於95年7月20日簽訂工程合約（以下稱系爭合約），約定由伊承造上訴人公館辦公大樓新建工程（以下稱系爭工程），工程總價為新臺幣（下同）3,100萬元，自開工之日起算660個日曆天為交屋及驗收之日。系爭工程於95年 8月15日申報開工，經主管機關於同年月28日核准在案，然因系爭工程之鑑界問題以致無法放樣按圖施工，經上訴人於同年12月間申請第2次變更設計經核准（第1次變更設計前經上訴人於兩造簽立系爭合約前申請），96年1月間上訴人始另提出系爭工程消防安全設備及污水審查申請，又於同年3月2日就系爭工程建築物外觀提出第3次變更設計申請，同年9月6日復提出第4次變更設計之申請，系爭工程歷次申請變更設計至經主管機關核准期間，均致伊無法繼續施工，嗣系爭工程於97年11月28日完工取得使用執照，於98年1月19日交屋，伊亦對於缺失改善完成，詎上訴人以上開工程延宕之不可歸責於伊之事由，拒絕給付伊交屋及驗收款300萬元、代墊管線費用17萬4,168元，及物調款205萬5,300元等情。爰依系爭合約第3條、第24條約定及民法不當得利之規定，求為命上訴人應給付上開費用共522萬9,468元及其法定遲延利息之判決。原審判命上訴人如數給付，上訴人不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。另對於原審駁回其請求上訴人給付保固款部分，提起附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡上訴人應再給付被上訴人120萬元，暨自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（被上訴人逾上開金額之請求，業經原審判決駁回，未據其聲明不服，已告確定）。
三、上訴人則以：系爭工程於95年 8月28日經主管機關臺北市政府都市發展局（以下稱都發局）核准開工備查，至公館辦公大樓97年11月28日取得使用執照之日止，施工期間已達822個日曆天，顯已逾越系爭合約第5條第3項約定之交屋及驗收期限660個日曆天，伊先後於98年1月12日及2月5日發函催告被上訴人履行交屋及驗收義務，其均置之不理，伊遂於同年2月26日發函通知被上訴人解除系爭合約，從而被上訴人不得請求伊再給付任何款項。被上訴人主張支出用水設備外線及屋外供電線路裝設等費用，為施作系爭工程所必要之用水、用電費用，自屬系爭合約範圍內之款項，不得另行請求伊給付。被上訴人並未就其主張系爭工程工料市價發生漲落之事實舉證以實，甚而就鋼筋單價部分，被上訴人進料單價金額更較系爭工程合約報價單所列者為低，被上訴人自不得依上開系爭合約之約定請求伊給付物價調整款。縱認伊應依約給付物價調整款，亦應分階段依系爭工程各期工程款分別計算，非一律以97年12月之物價指數計算，且應以各期工程款給付時點計算之。系爭工程雖已交屋，非即可謂完成驗收，因被上訴人施作系爭工程多所瑕疵，尚無法通過驗收，被上訴人僅以公館辦公大樓取得使用執照乙情，主張系爭工程已完成驗收，請求伊給付交屋驗收款300萬元，為無理由。系爭工程既迄未驗收合格，從而保固期間尚未開始起算，系爭合約約定伊返還保固款之停止條件即尚未成就，被上訴人自不得請求伊返還保固款。再伊另陸續交付支票及現金予被上訴人以為清償，被上訴人自不得再請求伊給付款項。伊因被上訴人逾期完工，得向其請求給付逾期罰款200萬元，並因而遭請求交屋遲延違約金82萬元，及受有利息損失113萬6,107元，另代墊水費10萬4,768元、電費9萬元及水電工程費用35萬元，又因被上訴人施作錯誤致遭臺北市政府請求給付使用補償金2萬4,533元，且另支出圍牆整修費用40萬332元，共計得請求被上訴人給付492萬5,740元（上訴人書狀誤算為492萬5,408元，見本院卷②第88頁背面），爰以上開款項主張抵銷等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決命上訴人給付部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並對於被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、查兩造於95年7月20日簽訂系爭合約，約定由被上訴人承攬系爭工程，工程總價3,100萬元，履約期限約定自開工之日起算600個日曆天。系爭工程於95年8月15日申報開工，並於同年月28日經都發局同意備查達開工標準，嗣於97年11月28日取得使用執照等事實，為兩造所不爭，復有系爭工程合約、都發局函文、使用執照申請書等件附卷可稽，堪信為真實。
五、被上訴人主張，伊已完成系爭工程並交屋完畢，上訴人應依約給付伊交屋及驗收款300萬元、物調款205萬5,300元、保固款120萬元，及依不當得利規定給付代墊之管線費用17萬4,168元等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲就被上訴人之請求分述如下：
㈠交屋及驗收款300萬元部分：
⒈按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條
件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文。依系爭合約第21條第2項第1款約定，被上訴人於工程完成時，應即通知上訴人，上訴人接獲前項通知時，應於15日內初驗，經上訴人初驗合格後，於上訴人交屋予承購戶時，被上訴人應派員會同處理承購戶提出之修繕意見，屬被上訴人因素所造成者，被上訴人應負責修改完善，並應由上訴人監造建築師及承購戶依一般工程慣例為判定標準，並符合工程施工說明書及政府執行之相關規章、規範，認定合格並開具證明書後方作證驗收，俟驗收合格後，被上訴人送達請款帳單日起，7日內付清承包價款（見原審卷①第13頁）。而系爭工程於98年1月19日進行初勘乃兩造所不爭執，並有勘驗單可稽（見原審卷①第93頁），且上訴人自承除未賣出部分外，其他賣出部份均已點交予買受人，並有其中一住戶即訴外人薛瑩瑩簽認之勘驗單與完工交屋證明可佐（見原審卷②第171頁背面、第99頁至第100頁），揆諸上揭說明，系爭工程既已於98年 1月19日完成初勘，亦點交予買受人，上訴人即負有依一般工程慣例為判定標準為驗收之義務。被上訴人前於98年3月5日寄發存證信函催告上訴人於函到5日內配合驗收程序並給付款項，該信函已於98年3月10日送達上訴人，有存證信函及回執在卷為憑（見原審卷①第94-95頁），被上訴人迄未舉證證明有何不予驗收之正當理由，堪認係以不正當行為阻其條件成就，依上開民法第101條第1項之規定，系爭工程視為在上訴人受前揭催告期滿之98年3月15日驗收完畢，被上訴人自得請求上訴人給付交屋及驗收款300 萬元。
⒉上訴人雖抗辯，系爭工程之建物雖已交屋，但系爭工程因被
上訴人施作之工程尚有瑕疵，而無法通過驗收，並非伊以不正當行為阻條件成就云云，並舉證人薛瑩瑩證述：「依我自己做的資料，在97年12月到98年1月的時候，工地仍然還有在施工。」「雖然我有簽名，但就是一個流程。不過他們確實還是有在施工。」等語為證，惟證人薛瑩瑩並未具體指稱其簽具勘驗單及完工交屋證明時，工地之施工項目為何，無從證明是否為系爭合約第21條第2項第1款約定內容所稱，因被上訴人因素所造成者，況縱有被上訴人應負責修改完善之部分，上訴人仍應會同被上訴人進行驗收程序，並將不合格事項列明，要求被上訴人簽認改善，而非拒不配合驗收程序，而證人薛瑩瑩簽署之前述完工交屋證明明確記載：「…已於97年11月 7日施工完畢，交予住戶，並勘驗修正完成，交屋程序完畢」等語（見原審原審卷②第100頁），實難認被上訴人尚有何未完工或未修繕改正事項，上訴人所辯顯不可採。
⒊上訴人復稱，系爭工程之開工日為95年8月28日，即使計算
至本件使用執照取得日97年11月28日，其施工期間即已達822日曆天，已逾系爭合約第5條第3項所約定之交屋及驗收期限660個日曆天達162日之久，伊以存證信函催告被上訴人未果，乃於98年2月26日通知被上訴人解除系爭合約，故被上訴人已不得向伊請求給付任何款項云云，並提出存證信函為證。然依系爭合約第5條第3項約定：「交屋及驗收期限：自開工之日起算，陸佰陸拾個日曆天為交屋及驗收之日。」另同條第1、2項則分別約定：「開工期限：乙方（即被上訴人）應於甲方（即上訴人）通知且經市政府核准開工日起五日內正式開工。全部工程限於正式開工之日起，陸佰個日曆天完工（以取得使用執照日為完工日）」依該等文義可知，系爭合約第5條第1項所約定者為開工期限而非實際開工日，至同條第1、3項所約定之完工期限則係自「開工之日」「正式開工之日」起算，亦即為實際開工日，顯與第1項約定「應開工日」意義不同。參以系爭合約第5條第1項及第2項、第22條第1項及第4項分別約定：「乙方（即被上訴人）接獲甲方（即上訴人）書面通知，且經市政府核准放樣勘驗日起，十五日內未能正式開工（假設工程除外），每逾一日罰款合約總價千分之一；至通知日起三十日內仍未開工，本約自動作廢。…」「第一項放樣勘驗核准應於○年○月○日以前完成，否則甲方同意開工日延至○年○月○日以後。」等語可知，放樣勘驗核准若未經完成，契約明訂甲方同意因此延後開工日，顯見放樣勘驗之完成與否影響得否實際開工。此由系爭工程建築師林森泰原審證述：「…實際上到96年6月4日放樣勘驗同意備查之前，只能作地下室外牆設施的預壘樁等假設性工程，96年6月4日核准後才可以開始挖土開工。」等語即明（見原審卷②第112頁背面）。查都發局係於96年6月4日以北市000000000000000號函同意備查系爭工程申報放樣勘驗（見原審卷②第156頁），依前開說明，系爭工程自斯時起即處於得開工之狀態，雖依系爭合約第5條第1項約定，被上訴人於該日起15日內開工即未違約，惟被上訴人亦主張以該日為開工日，是系爭工程之開工日應認係核准放樣勘驗之96年6月4日。上訴人雖辯稱，系爭工程於95年8月28日經都發局同意備查達開工標準，而應以該日作為「正式開工」日云云，然依該函說明僅謂：「按主旨所述建照工程報備達開工標準，經核起、承、監造人証實在規定期限內開工，符合內政部63年12月3日合內營字第60852號函，本局同意備查。」（見原審卷①第30頁），可見該函乃系爭合約第5條第1項約定開工期限所稱之「市政府核准開工日」，上訴人迄未舉證證明曾依同項約定通知被上訴人開工，自難認開工日應為95年8月28日或其後5日。故系爭工程自市政府核准放樣勘驗日即96年6月4日起，算至前述97年11月7日交屋日，或兩造不爭於97年11月28日取得使用執照為完工日，分別為519日、540日，均未逾660個日曆天，上訴人主張，被上訴人逾交屋及驗收期限660個日曆天，經伊催告解除契約云云，自不可採。
㈡水、電管線代墊款17萬4,168元部分：被上訴人主張，依系
爭合約原始報價單之記載，系爭工程關於水電、電信、消防、污排水工程等部分之費用，均屬伊應負責施作之範圍，「外水」、「外電」部分除外，所謂「外水」、「外電」係指安裝水錶、電錶、自施工範圍外安裝管線至施工範圍所生之管線費用，此部分由上訴人自行負擔，伊為上訴人墊付此部分費用合計17萬4,168元，上訴人應依不當得利規定返還云云，並提出收據為證（見原審卷第106-110頁）。惟查，斯時擔任上訴人公司會計之王莉鈴於本院證稱：「當時健亨公司是委託趨勢公司幫忙代辦水電，因為趨勢公司尚未付這筆款項，代辦的公司就跑來健亨公司跟我們收這筆款項，我當時是健亨公司的會計，錢是由我去銀行領現金轉交給老闆，老闆再交給代辦水電的小姐。（收據有交給你們？）因為當初是健亨公司委託趨勢公司申請水電，由趨勢公司找代辦公司，所以收據正本是寄給趨勢公司。」「（證人是否知道系爭公館工程，接水、接電的費用是由健亨公司或是趨勢公司出的？）是由健亨公司出的。」「當初我是直接領了五十萬元，因為陸陸續續還有其他廠商會來請款，領了錢交給公司去支付這些費用。…代辦的小姐來我們公司，跟老闆講這筆費用，老闆直接叫我去銀行領現金。」等語（見本院卷①第367頁背面、368頁背面-369頁），足證前開費用為上訴人所支付，被上訴人持有上開收據乃因上訴人委託被上訴人申請水電，被上訴人另委由代辦公司處理，收據正本即由代辦公司交付被上訴人，是被上訴人未實際代付此項費用，自無受有損害可言，其本於不當得利法律關係請求被上訴人給付17萬4,168元，自屬無據。
㈢物調款205萬5,300元部分：系爭合約第3條第2項約定：「前
項總價工料市價發生漲落，依公告物價，超過5%至10%者，乙方（即被上訴人）可追加其超過5%後之部分價款，超過10%者，乙方可追加其超過10%後之部分之50%價款。」等語（見原審卷①第8頁），所稱「工料市價發生漲落」雖未特定工種、材料之種類，然系爭工程屬辦公大樓新建工程，涉及工料種類項目甚多，依任一工料之物價指數漲跌，作為物價調整款之計算基礎，情理上均有未洽。而參以前開約定以「依公告物價」作為調整之基準一節，被上訴人主張，以行政院公共工程委員會公布之營造工程物價總指數作為工料市價是否發生漲落之認定標準，尚稱合理。而依被上訴人所提營造工程物價指數（總指數）銜接表（見原審卷①第97頁），系爭合約於95年7月20日簽訂時同月份之物價指數為102.16%，於97年11月28日取得使用執照時之物價指數為117.23%，被上訴人主張以97年12月較低之物價指數115.42%計算，則系爭工程之營造工程物價增加13.26%（115.42-102.16），依系爭合約第3條第2項約定，被上訴人得請求物調款205萬5,300元〔（超過5%至10%部分：總價3,100萬元×5%）+（超過10%部分：總價3,100萬元×3.26%×50%）〕。上訴人固抗辯，本件係以里程碑付款，自應以各期款項之給付時點計算物價調整款云云，但依系爭合約後附工程付款方式表及第4條約定，本件上訴人雖係依各項工程項目之完成付款，並於各項估驗完成後支付工程款，然自前開第3條第2項約定之文義係謂「前項總價工料市價發生漲落」，自以兩造合意總價之時點即訂約時為比較之基礎較符契約文義，無從認兩造係約定以各期款項之給付時點計算物價調整款，上訴人此項主張，尚難採信。
㈣保固款120萬元部分：依系爭合約後附工程付款方式表約定
：「保證款120萬12月回收」（見原審卷①第28頁），兩造均不爭執此款項為保固款之性質，而依系爭合約第24條約定：「本工程自全部竣工，正式驗收合格交屋完成日起，保固期間貳年，並於請領工程尾款之同時，由原告提供合約總價百分之一之工程款做為保固金。…如無問題，保固款應於2年保固期滿時退還。」（見原審卷①第14、15頁）準此，如系爭工程未因作工不良或材料不佳而須由被上訴人負責修補時，該保固款應於正式驗收合格交屋完成日起2年後退還，而系爭工程因上訴人無正當理由不予驗收而以98年3月15日視為驗收完畢，已如前述，則迄100年3月15日即已保固期滿，被上訴人自得請求上訴人退還保固款120萬元。
㈤以上，上訴人應給付被上訴人交屋及驗收款300萬元、物調
款205萬5,300元及保固款120萬元。上訴人抗辯，被上訴人已於98年1月15日簽收工程款支票200萬元，另伊已給付現場工地人員葉保宏、吳文亮，共100萬元，故工程尾款300萬元已全數清償。縱依證人龔瑩斌證述伊以100萬元支票給付，並另行給付至少20萬元現金，則伊亦已清償320萬元等語，並提出被上訴人法定代理人簽收票號GX0000000之支票（以下稱系爭支票）存根為證。惟查：
⒈證人葉保宏已於本院證稱，未收受上訴人50萬元之工程款明
確（見本院卷①第169頁背面及第170頁），另證人吳文亮則於本院證述，伊就系爭工程係直接向上訴人承攬，並不認識被上訴人，亦未經手50萬元交付被上訴人，且伊工程款均向上訴人請領等語（見本院卷①第170頁背面），均不足證上訴人以現金清償被上訴人工程款100萬元。再依被上訴人所提以上訴人法定代理人名義簽認之協議書記載：「⒈保固款分12期（每個月一期）全部開出12張票，交屋款300萬元。
⒉二次工程部分，木作部分庭院部在管委會check之後再協商。⒊加減帳部分，先收100萬元，剩餘30萬部分由蔡宗燦先生點交再付。」等語（見本院卷①第400頁），堪認系爭工程除系爭合約約定範圍外，另有二次工程及加減帳部分，均有別於系爭工程交屋款300萬元，故分別於前開協議分列為3項目，證人龔瑩斌於本院證稱：「他們簽被上證3（即前開協議書）這張應該是快過農曆年，健亨公司下包吵著要工程款，否則沒有辦法過年，我幫他們協商這部分。有協商好幾次，一個是有關鄰損的部分，一個是工程爭議這兩大塊，最後他們有些要經過細算，健亨公司也能配合中下包，有開出一張票，另外支付一部分水電現金款項，票好像是一百萬元，現金是幾十萬元，開票及給付現金時我有在場。」「（你剛剛所提支票一百萬及部分現金，是否被上證3所列加減帳部分？）第2項二次施工木作部分及庭園部分有爭議，必須在管委會核對之後再協商。至於第1項交屋款300萬元，應該是他們雙方談出的結論，第3項加減帳100萬部分，依我的推定應該是前述當場開，剩餘30萬部分，可能還沒有付…」等語（見本院卷①第425頁背面-426頁），可見證人龔瑩斌證述上訴人另以100萬元支票給付，並另行給付現金部分係上訴人確認應給付之工程加減帳金額並為清償，上訴人辯稱，其係清償本件款項云云，尚難採信。再被上訴人不爭執已受領系爭支票，惟主張係上訴人給付工程追加款云云，然上訴人已否認系爭支票係清償工程追加款，而除前開協議書所列⒊部分加減帳已由上訴人清償外，被上訴人迄未舉證證明，其對上訴人另有200萬元之追加工程款債權存在，自應將上訴人上開清償之200萬元自本件工程款扣除。經扣除後，上訴人應給付被上訴人交屋及驗收款100萬元（300萬元-200萬元）、物調款205萬5,300元及保固款120萬元。
⒉被上訴人固稱，上訴人迄本院始提出清償200萬元之抗辯，
屬逾時提出之新攻擊防禦方法，自應依法予以駁回云云。惟當事人至第二審程序，違背民事訴訟法第447條規定，提出新攻擊或防禦方法，如他造已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，即喪失責問權，此項程序上之瑕疵，亦因其不責問而為補正，此觀同法第197條第1項之規定自明。本件上訴人於本院100年3月18日提出書狀抗辯，被上訴人簽收系爭支票，伊已清償該金額之尾款（見本院卷①第79頁），被上訴人嗣於同年6月22日附帶上訴暨陳報㈡狀中未表示異議而就該清償抗辯為陳述（見本院卷①第143-144頁），其自已喪失責問權，被上訴人再辯稱，上訴人逾時提出清償抗辯，法院不得審酌云云，即不可採。
㈥上訴人復抗辯，伊得以被上訴人逾期罰款200萬元、代墊應
付費用54萬4,768元、圍牆罰款及整修費用42萬4,865元、交屋遲延違約金82萬元及利息損失113萬6,107元之債權，與被上訴人前開工程款債權為抵銷云云，已為被上訴人所否認，茲分述如下：
⒈逾期罰款200萬元：上訴人稱系爭工程自95年8月28日開工至
97年11月28日取得使用執照止，施工期間達822個日曆天，已逾越系爭合約約定之660個日曆天，依系爭合約第22條第3項及第6條之約定，以逾期1日罰款系爭工程總價1,000分之1計算懲罰性違約金，伊得請求被上訴人給付逾期罰款達688萬2,000元，爰以200萬元主張抵銷云云。系爭合約第22條第
2、3項及第6條約定：「乙方（即被上訴人）如不依合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方（即上訴人）損失合約總價千分之一計算，折合新台幣參萬一千零百元…前一、二項，乙方賠償總額不超過履約保證金總價。…」「工程訂約時乙方應繳納甲方履約保證金新台幣貳佰萬元…」等語（見原審卷①第9、14頁），又依系爭合約第5條第2項約定，系爭工程限於「正式開工」之日起，600個日曆天完工（以取得使用執照日為完工日），而依前揭說明，系爭工程之開工日應認係核准放樣勘驗之96年6月4日，算至97年11月28日取得使用執照日為540個日曆天，未逾600個日曆天，上訴人辯稱依系爭合約第22條第3項、第6條約定，得請求上訴人給付逾期罰款金額200萬元，為無理由。
⒉代墊水電費及水電工程費用：上訴人次稱，系爭工程施工期
間之水費、電費及水電工程費用等支出，均屬被上訴人承攬施工之成本，應由被上訴人負擔，伊得以代墊系爭工程水費10萬4,768元、電費9萬元及水電工程費用35萬元主張抵銷云云，並提出臺北自來水事業處用戶繳費收據、訴外人葉保宏與蔡忠燦簽收單為證。然依系爭合約報價單記載，系爭工程工程款含水電、電信、消防、污排水工程，但不含外水、外電部分（見原審卷①第27頁），而證人蔡忠燦於原審證稱：
「（是否由你簽收電費9萬元？由何人交付？交付原因？）水電（外接到內電）施作後我們要去電力公司申請裝錶及線路，是我丈母娘幫他們送申請件，這是申請裝電錶及線路的手續費。」「（何謂外電及內電？）外電是指電力公司從外頭接線進到工地這段。內電是指工地內部本身的用電。」等語（見原審卷②第59頁及背面），參以上開繳費收據上記載之項目包括「預收工事費、代收柏油路面銑刨加鋪」等，並以上訴人為戶名（見原審卷①第60頁），堪認被上訴人主張，該等水費10萬4,768元、電費9萬元均屬自工地外接線至工地之外水、外電費用一節，應為可採。則依系爭合約約定，該等費用應由上訴人負擔，其自無從據此對被上訴人主張返還不當得利並抵銷之。至上訴人支付葉保宏35萬元部分，經葉保宏於原審證述「我有拿到這35萬元，這是我的工程款」「業主說我是做水電的，所以就直接寫水電35萬」（見原審卷②第58頁），另於本院證稱：「（35萬是什麼錢？）我的工程款，是健亨公司老闆拿給我。（你的工程款為何是健亨公司給你？）那時候要過年了，健亨公司說要現金去找他拿，拿發票去換錢。發票是開給健亨公司，只有拿過這一筆。（其他工程款如何處理？）都找趨勢公司請領。」等語（見本院卷第169頁背面-170頁），可見該35萬元係上訴人因年節屆至，直接以現金給付葉保宏之工程款，其餘工程款則由被上訴人給付葉保宏。被上訴人陳稱，其向上訴人主張之工程款已扣除該35萬元，並有起訴狀附表為憑，上訴人既未證明被上訴人確受有該款項之利益，則其以為被上訴人代墊該工程款，得基於民法第179條規定向被上訴人請求給付並主張抵銷，亦不可採。
⒊圍牆罰款及整修費用：上訴人復謂，系爭工程因被上訴人施
作錯誤，致其所施作之圍牆無權占用臺北市政府公有土地，伊因而遭該府請求給付無權占有使用補償金2萬4,533元，且另須整修圍牆以返還上開無權占用部分土地，並支出圍牆整修費用40萬332元，此部分費用係因被上訴人施作系爭工程不完全給付所致，伊得依民法第227條及第231條第1項之規定主張抵銷云云。證人劉文雄雖於原審證述伊有施作圍牆內移之工程，然另一證人吳文亮亦稱：「後來被告公司（即上訴人）工地主任通知我們去拆除我們先前安裝好的地方，他說地是別人的，我們就重新丈量再重新安裝」等語（見原審卷②第110頁），是依其所述，係上訴人工地主任以土地為他人為由通知伊拆除，而被上訴人僅為系爭工程之承攬人，須按建築圖說施工方能取得使用執照，上訴人未舉證證明被上訴人究有施工錯誤致上訴人須支出前開費用，則其主張被上訴人應賠償前開費用，並據以抵銷，委無可採。
⒋交屋遲延違約金：上訴人又謂，系爭工程因被上訴人逾期完
工，致伊交付房屋予住戶時亦有遲延，遭追討違約金82萬元，此為被上訴人給付遲延所致，依民法第231條第1項之規定，伊得請求被上訴人賠償，爰以該82萬元違約金主張抵銷云云。但依系爭合約約定，被上訴人並未遲延完工，已如前述，上訴人辯稱，被上訴人應負遲延給付之損害賠償責任，洵屬無據。
⒌利息損失：依據前述，系爭工程被上訴人並未遲延完工，上
訴人以被上訴人逾期完工達222個日曆天，致伊因系爭工程所需而向銀行融資貸款本金1,425萬元，多支出貸款利息113萬6,107元為由，依民法第231條第1項之規定，請求被上訴人賠償，並主張抵銷云云，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人依約應給付被上訴人交屋及驗收款100萬元、物調款205萬5,300元及保固款120萬元，其抵銷抗辯均不可採。從而，被上訴人依系爭合約之法律關係請求上訴人給付交屋及驗收款100萬元、物調款205萬5,300元及保固款120萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即98年10月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原判決命上訴人給付交屋及驗收款、物調款超過上開數額本息部分及命上訴人給付水、電代墊款17萬4,168元，均有未洽，上訴人上訴論旨，指摘該部分原判決為不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄該部分原判決，改判駁回被上訴人該部分第一審之訴及假執行之聲請；至原判決命上訴人給付上開交屋及驗收款、物調款本息，洵屬正當，上訴人上訴論旨，指摘該部分原判決不當，聲明廢棄，非有理由。又原判決駁回被上訴人120萬元保固款之請求，尚有違誤，被上訴人附帶上訴意旨，指摘該部分原判決為不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄該部分原判決，改判如主文第3項所示。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與本判決之論斷不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；附帶上訴為有理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 9 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 徐福晉法 官 詹文馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
書記官 洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。