臺灣高等法院民事判決 99年度建上字第156號上 訴 人 金和泰營造股份有限公司
公司)法定代理人 黃福林訴訟代理人 馬惠美律師
林雅慧律師被 上訴人 新北市政府法定代理人 朱立倫訴訟代理人 李承志律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年10月12日臺灣板橋地方法院98年度建字第138號第一審判決提起上訴，經本院於101年1月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆佰貳拾柒萬捌仟參佰陸拾肆元，及自民國99年1月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰肆拾萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣肆佰貳拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、「台北縣政府」於民國99年12月25日改制為「新北市政府」，其法定代理人由周錫瑋變更為朱立倫等情，有新北市政府99年12月25日北府秘文字第0991238235號函在卷可稽，被上訴人依民事訴訟法第170條規定聲明承受訴訟，並無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：伊於94年間與被上訴人簽訂工程契約（下稱系爭契約），承攬「94年臺北縣道路維修工程（第C區）」（下稱系爭工程），該工程範圍包括汐止、瑞芳、雙溪、貢寮、平溪、石碇、新店、烏來、深坑、坪林等地，自94年11月3日開工，97年5月20日正式驗收完畢。被上訴人就伊所施作如附表所示之路段（下稱系爭路段）工程，以「無修補通知單」不予計價為由，拒付工程款新臺幣（下同）4,620,305元部分。惟系爭路段工程確係伊依被上訴人之指示施作，且已施作完成，被上訴人依約有給付義務。退一步言，縱認系爭路段工程不屬系爭工程範圍，被上訴人無系爭工程款給付義務，然被上訴人為系爭路段之養護機關，對該等路段有養護之責，伊修復系爭路段道路，使道路得以維持原有效用及用地之完整性，被上訴人因而不需另行發包支付其他廠商修復道路費用，享有應支出而未支出費用之利益，並致伊受損害，亦應依不當得利之規定返還利益4,620,305元給伊等語。為此，先位依承攬契約，後位依不當得利之法律關係，訴請判命被上訴人給付上訴人4,620,305元及自起訴狀繕本送達翌日即99年1月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭工程之修補通知單乃屬契約之附件，並為施作之要件，倘無修補通知單之存在，即非屬依契約而施作，無從認定係依據伊指示而為。且系爭「C7-10粗坑里新烏路100號-106號」、「C9-3阿柔洋123號A段」及「C9-3阿柔洋123號B段」並非契約約定範圍，無任何會勘記錄、修補通知單等文件，僅有部分由上訴人與陳福財等製作之監工日報表及上訴人自行提出之施工回傳單（係由廠商自行製作回傳，被上訴人於結算時方進行核對），難據此認為前開路段工程屬系爭契約之施作範圍。另系爭「華城路C7-19」、「C-23華城路A段」路段部分，則無「申請人、會勘記錄、修補通知單」等資料，亦無法證明係受伊指示施作。又「第一期估驗計價」之資料，係由上訴人所提出，須經由估驗官員進行鑽心取樣等驗收動作後，始得認上訴人確有施作，亦無從證明伊確有指示施作。而系爭估驗之承辦人員洪俊宏、陳福財均係刑案「貪污瀆職」之被告，該二人並未確實進行現場確認及鑽心取樣，而係交由上訴人自行提出相關樣品後，採取書面之審查，刑事法院業已認定鑽心取樣等資料係造假，自不得作為本件之證據。末按系爭路段工程，上訴人均未提出修補通知單，足見並非伊要求上訴人施作，且未經伊會勘審酌核定有無修補必要，自難認系爭路段之道路，確有修補必要，上訴人擅自將正常使用道路任意刨除修補，對伊實無任何利益可言，依民法第179條之規定，上訴人雖有給付行為，然伊既未受有利益，自不該當不當得利之構成要件，其請求伊返還不當得利云云，亦屬無理等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人提起上訴，聲明求為判決：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人應給付上訴人4,620,305元，暨自起訴狀繕本送達之翌日即99年1月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⑶願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明求為判決駁回上訴，若受不利判決，願供擔保免為假執行。
五、以下為兩造不爭執之事項：
(一)上訴人承攬系爭工程，於94年11月3日開工，97年5月20日正式驗收完畢。被上訴人就系爭路段部分，則以「無修補通知單」不予計價為由，未給付工程款。
(二)若系爭路段確經被上訴人之指示施作，被上訴人對於上訴人施作如附表所示之數量，不爭執。
(三)系爭路段之工程款，其中「C7-10粗坑里新烏路100號-106號」部分工程款為27,642元、「C9-3阿柔洋123號A段」部分工程款為178,086元、「C9-3阿柔洋123號B段」部分工程款為49,189元、「C1-4林肯大郡」部分工程款為611,225 元、「C7-19華城路」部分工程款為2,955, 259元、「C7-23華城路A段」部分工程款為456,963元、「C7-20員潭里溪洲路」部分工程款為341,939元(見本院卷㈠第141-147頁)。
(四)上訴人曾就第一期工程提出估驗申請，並請求第一期估驗款8,148,000元，被上訴人已為估驗並給付估驗款(被上訴人所給付之估驗款，按約定工程完工數量給付工程款，並非就特定工程項目清償工程款，故於驗收結算前，尚不對特定工程項目之工程款發生清償效）。前開估驗申請，包括附表之「C7-10粗坑里新烏路100號-106號」、「C9-3阿柔洋123號A段」及「C9-3阿柔洋123號B段」路段工程。惟系爭工程完工後，於辦理工程驗收時，被上訴人將前開路段改列為爭議路段，扣除該路段可計工程款而未給付。
六、茲說明兩造間之爭點及本院之判斷如下：
(一)系爭路段工程，上訴人是否係依被上訴人之指示而施作？若未經被上訴人指示而自行施作，上訴人主張得請求被上訴人返還不當得利，是否有理？
(1)按依系爭契約第9條第2項「施工計畫與報表」第4款之約定，系爭工程之施工，係上訴人依被上訴人提供資料，進行路面修補，屬修補坑洞性質者，於通知後2日曆天內修補完成，非屬坑洞性質者，於通知後7工作天內完成修補，若因有不能工作天原因則應報請被上訴人同意後順延，而系爭契約書內「瀝青混凝土面層施工說明書」確附有路平專案養護工務局「修補通知單」之表格，該表格上半部欄位載有「區別及鄉鎮市別」、「編號」、「養護地點」、「養護數量」及「工作內容」等，「工作內容」欄內再細分為「瀝青路面、刨除…」等14項，下半部欄位有「施工說明」、「申報單位」、「路平專案承辦人、課長核章」及「知會公所廠商將派工修復」等，「施工說明」欄記載：「⒈前項養護工作限文到後工作天內完成。⒉前項養護工作完成後7日內傳送工務局養護工務工程課查核並為估算決算之依據。⒊回報時併附施工前後照片（彩色影本）」等語，有工程契約在卷可稽（見外放系爭工程契約副本）。而系爭工程道路維修之一般流程為：①地方民意代表向被上訴人提出維修特定路段之需求；②被上訴人通知地方民意代表及上訴人會勘需修復之路段確定需求；③被上訴人傳真或交付修補通知單通知上訴人需施作之路段；④上訴人進行施工；⑤施工中取樣進行篩分析試驗；⑥施工完畢後進行鑽心取樣等情，為兩造所不爭執。足見系爭工程之修補通知單確係得用以證明上訴人是否係依被上訴人指示而施作之重要證明文件，並無疑義。惟系爭契約關於上訴人請領工程款之第3條至第5條約定，均未將上訴人提出修補通知書作為請款之要件之一，則上訴人雖未提出修補通知書，然如能舉證證明該特定路段之修補確出於被上訴人之指示，自仍符系爭契約之約定而有工程款給付請求權，被上訴人於拒絕給付系爭路段之工程款初驗報告亦載稱：系爭路段工程，無修補通知單，且上訴人亦無法提出被上訴人通知施作之證明，故暫不予計價等語（見原審卷㈠第155頁），足見在被上訴人之認知上，系爭路段工程是否係被上訴人指示施作，亦不以修補通知書為唯一認定依據。故而，被上訴人主張不論上訴人得否舉證證明系爭路段出於被上訴人指示施作，只要無修補通知單存在，縱確有施作修復，亦不能依約請求工程款云云，並不足取。
(2)茲說明本院就上訴人主張系爭路段之施作係基於被上訴人之指示而為之判斷如下：
①「C7-10粗坑里新烏路100號-106號」、「C9-3阿柔洋123號A段」及「C9-3阿柔洋123號B段」路段部分：
經查：依系爭契約第5條（二）之2約定，估驗係以已履約完成者為限（見外放系爭工程契約書），是於特定路段若曾估驗完成並計價者，即可推認該路段係屬履約即依被上訴人指示施作之工程。本件被上訴人曾於95年1月間就系爭工程進行第一期估驗，經估驗施作地點、數量等無誤後，而給付第一期估驗款8,148,000元，系爭「C7-10粗坑里新烏路100號-106號」、「C9-3阿柔洋123號A段」及「C9-3阿柔洋123號B段」等路段，均在第一期估驗範圍內等情，有統一發票、估驗紀錄、台北縣政府瀝青混凝土路面舖設厚度檢查表及第一期估驗之工程估驗單、路平專案養護(工務局養護、修補地點總表) 、路平專案道路養護施工數量回報表、路面專案瀝青混凝土(路面加封、刨除)數量計算表在卷可參（見本院卷㈠第182-208頁及外放第一期估驗冊），且有被上訴人所提施工照片在卷相佐(見外放工程施工照片第178頁、本院卷㈠第229頁)，足見前開三路段之施作係出於被上訴人指示而為，否則豈有予以估驗計價之理。上訴人主張該三路段之施作確係依被上訴人指示，應與實情相符，被上訴人空言否認，並無可採。
②「C1-4林肯大郡」路段部分：
⒈證人即被上訴人之承辦人員陳福財於原審證稱：「關於林肯
大郡部分我有印象，有去會勘」、「（問：林肯大郡當時會勘後你有無按照你剛剛所講之流程呈報科長核准後傳真修補通知單給原告？）有。確實有到現場去會勘，也有呈報」、「(問：關於林肯大郡依照你們會勘結果，是否有修繕必要？)有」等語(見原審卷㈠第164頁背面、第165頁)，核與被上訴人提出「監工日報表」載稱上訴人於95年3月13日及同月20日進行林肯大郡路段之路面舖設、劃線行為；被上訴人提出「世桓工程顧問有限公司瀝青混合料瀝青含量及洗油後粒料篩分析試驗報告」載稱取樣日期為95年3月13日，取樣地點林肯大郡，取樣及送驗者均為陳福財；及被上訴人提出「台北縣工程主辦督導紀錄」載稱陳福財督導系爭林肯大郡路段工程等情，與前開證詞所證情節大致相符(見本院卷㈠第210頁、第212頁、第226-227頁)，綜上以觀，足見上訴人主張其施作系爭「C1-4林肯大郡」路段工程，係依被上訴人之指示所為，且確有施作必要，應係實情。
⒉被上訴人雖辯稱：證人陳福財另案因監督93年度及94年度臺
北縣道路維修工程，涉嫌收受賄賂及不正利益，涉犯貪污罪行，經臺灣臺北地方法院判處罪刑在案，其證言不足採信等語；惟證人陳福財所涉收受賄賂部分，依刑事判決所示，係指由訴外人和煌營造工程有限公司承包之93年度臺北縣道路維修工程(第一區)(第二區)、松青營造有限公司所承包之94年度臺北縣道路維修工程(第五區)部分，核與系爭工程無關，有該院97年度訴字第374號刑事判決在卷可按（見原審卷㈡第77至100頁），則證人陳福財雖另涉刑案，但所為證言是否絕不可信，即非無疑。況證人陳福財前開所證，尚與被上訴人所保有之其他諸多書證相符，自難僅因證人陳福財另案犯貪污罪嫌，即認其證言均不可採，被上訴人此部分抗辯，並無可取。雖前開刑事判決亦認定系爭工程之部分路段，確有偷工減料之情形，而證人陳福財未命上訴人改善並向上舉報，卻於職掌之監工日報表為虛偽之施工項目、數量之填載，且未現場抽樣心取樣試體之厚度，以確認估驗數量等情，惟前開判決內容所述係指摘系爭工程部分路段之施作品質及數量有疑，系爭路段之施作數量業經兩造確認無訛，且被上訴人就系爭路段工程之施作品質有瑕疵並未為任何抗辯及主張，足見前揭刑事判決所載關於系爭工程事項，並非系爭路段工程，應可認定。故而，上訴人主張前開刑事判決關於系爭工程有瑕疵之認定，非指系爭路段工程，應可採信，併予敘明。
③「C7-19華城路」、「C7-23華城路A段」路段部分：
⒈經查：證人即新店華城里之里長花秋賢於原審證稱：「(問:
當初年初好有施作一部分，有兩次，第二次是在凌晨時候，早上家長送小孩上學時有交通管制，有抱怨」、「(問：這兩個路段當時有修繕必要嗎？）當時馬路破損很厲害，確實有修繕必要」、「(問：這兩個路段會勘時，你是否在現場？)有」、「(問：據你所知，縣政府有無同意要修繕這兩個路段？)因為縣政府也有派人來會勘，據我所知，一定是有同意才會派人來修繕」、「(問：地方民意代表跟縣政府表示有修繕需求，是否只要有表示，縣政府都會同意？)縣政府會派人過來看，只要達到修繕標準，就會修繕」等語，核與證人陳福財於原審所證：「華城路部分我記得也有去會勘過」等語相符(見原審卷㈠第166-167頁)。另被上訴人提出「監工日報表」載稱上訴人於95年1月11日及同月17日進行系爭華城路及華城路A段路段之路面舖設、劃線行為；其提出「世桓工程顧問有限公司瀝青混合料瀝青含量及洗油後粒料篩分析試驗報告」載稱取樣日期為95年1月12、13、14日，取樣地點分別為華城路及華城路A段，取樣及送驗者均為陳福財，「財團法人中華顧問工程司瀝青類材料黏滯度(旋轉黏度儀法)試驗報告所載取樣日期為95年1月13日、取樣地點華城路等情，核與前開證詞所述情節大致相符(見本院卷㈠第211頁、第219-225頁、第213-217頁)，此外，另有現場施工照片在卷足憑(見外放工程照片第213-221頁、第224-225頁、本院卷㈠第231-241頁)，足見上訴人主張其施作系爭「C7-19華城路」、「C7-23華城路A段」路段工程，確係依被上訴人之指示所為，且確有施作必要，應係實情。
⒉被上訴人雖以前詞質疑證人陳福財證詞之可信度，惟該證人
所犯罪部分核與系爭路段工程無關等情，業如前述，則其持此認定該證人之證詞不實，難認有據。況證人陳福財之前開證詞，核與其他書證及證人花秋賢所證相符，自難認其證言必不可採，被上訴人此部所辯，自難採信。
④「C7-20員潭里溪洲路」路段部分：
⒈上訴人主張系爭「C7-20員潭里溪洲路」路段修補工程，係
依被上訴人指示而為，固提出「結算書」內附數量計算總表及瀝青路面面積表及「決算書」內附之數量計算總表及瀝青路面面積表為證(見本院卷㈠第54、頁第62頁、第258頁)。
然查：上開書證上均載明該路段計算數量「暫不付款」等語，為兩造所不爭執，足見前開書證均係兩造就系爭「C7-20員潭里溪洲路」路段修補工程之工程款應否給付發生爭議之後所為，尚難據而採為認定被上訴人確有指示上訴人施作之依據。另證人陳福財及上訴人公司專案經理杜奇清於原審到庭均未證述就系爭「C7-20員潭里溪洲路」路段工程之施作前，曾有前往會勘情事，且被上訴人所保管之監工日報表及施工中取樣試驗紀錄，亦查無該路段之相關資料，有被上訴人提出系爭工程之監工日報表及施工中取樣試驗報告在卷可參(見外放證物)，無從證明系爭「C7-20員潭里溪洲路」路段工程，確依被上訴人之指示施作，且該路段確有修補必要。雖系爭工程施工照片冊中附有溪州路工程照片（見外放工程施工照片冊第222-223頁)，惟該二紙照片載明其施工後之照片係96年12月7日竣工進行鑽心時所拍攝，足見該等照片係於兩造就該部分工程款之給付已生爭執後所拍攝，自亦不足作為認定系爭「C7-20員潭里溪洲路」路段確有修補必要且依被上訴人之指示施作之證據。
⒉此外，上訴人復未提出其他事證證明系爭「C7-20員潭里溪
洲路」路段確有修補必要，且其修補係依被上訴人之指示，則其主張得請求被上訴人給付此部分工程款341,939元，尚難認為有據；又系爭路段既無證據證明確有修繕必要，則上訴人主張其自行予以修繕，被上訴人可因而受有利益云云，即難認為有理，則其主張若依約不得請求，對被上訴人亦有不當得利返還請求權云云，自不可採。
(二)上訴人得請求被上訴人給付之金額為何？本院認上訴人得請求被上訴人給付工程款之項目為「C7-10粗坑里新烏路100號-106號」、「C9-3阿柔洋123號A段」、「C9-3阿柔洋123號B段」、「C1-4林肯大郡」、「C7-19華城路」及「C7-23華城路A段」等路段部分，業如前述。依兩造不爭執之各路段工程款金額計算結果，上訴人得請求被上訴人給付之工程款總額為4,278,364元(其計算式：27,642元+178,086元+49,189元+611,225元+2,955,259元+456,963元=0000000)。
七、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付工程款在4,278,364元及自起訴狀繕本送達之翌日即99年1月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息之範圍內，應認有理，逾此部分之請求，自屬無據。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨指原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經審核結果，核與本判決之結論，並無影響，爰不予以一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 14 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 朱耀平法 官 李國增正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 15 日
書記官 李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
（附表）┌───────────────────────────────────────┐│附表 │├─┬───┬────┬────────────────────────────┤│鄉│ │養 護 │ 工作內容 ││鎮│編 號│ ├────┬─────┬─────┬──────┬────┤│市│ │地 點 │瀝青路面│再生瀝青混│刨除原有路│挖(刨)除料 │標線 ││別│ │ │面積(㎡)│凝土(T) │面面積(㎡)│折價數量(T) │(㎡) │├─┼───┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼────┤│汐│C1-40 │林肯大郡│ 4431.00│ 503.73 │ 4431.00 │ 503.73 │184.58 ││止│ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼────┤│新│C7-10 │粗坑里新│ 268.00│ 29.89 │ │ │ ││店│ │烏路100 │ │ │ │ │ ││ │ │號～106 │ │ │ │ │ ││ │ │號 │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼────┤│新│C7-19 │華城路 │21799.15│ 2394.08 │ 21799.15 │ 2394.08 │963.90 ││店│ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼────┤│新│C7-20 │員潭里溪│ │ │ │ │ ││店│ │洲路 │ 4714.50│ 369.75 │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼────┤│新│C7-23 │華城路 │ 3353.00│ 379.69 │ 3353.00 │ 379.69 │116.40 ││店│ │A段 │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼────┤│深│C9-3 │阿柔洋 │ 2024.20│ 192.57 │ │ │ ││坑│ │123號A段│ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼────┤│深│C9-3 │阿柔洋 │ 581.80│ 53.19 │ │ │ ││坑│ │123號B段│ │ │ │ │ │├─┴───┴────┼────┼─────┼─────┼──────┼────┤│小 計 │37171.65│ 3922.90 │ 29583.15 │ 3277.50│1264.88 │└──────────┴────┴─────┴─────┴──────┴────┘