臺灣高等法院民事判決 99年度建上字第160號
上 訴 人 東昇營造工程有限公司（原名東昇營造有限公法定代理人 呂耀聿訴訟代理人 林志宏律師複代理人 陸仲平被上訴人 海軍蘇澳後勤支援指揮部法定代理人 周文彬訴訟代理人 徐克銘律師複代理人 林靜怡律師
俞浩偉律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國99年11月9日臺灣宜蘭地方法院99年度建字第1號第一審判決提起上訴，本院於100年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序部分：上訴人東昇營造有限公司於民國99年5月3日原審審理中更名為東昇營造工程有限公司，法定代理人則未變更，有臺北縣政府99年5月3日北府經登字第0993082803號函附卷可稽（本院卷第35至37頁），東昇營造有限公司與東昇營造工程有限公司之法人格為同一，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：㈠兩造於96年9 月26日簽訂工程採購契約書（下稱系爭契約）
，上訴人就被上訴人「蘇澳港#2碼頭浚深整修工程」（下稱系爭工程）進行施作，上訴人如期完工並於96年11月29日驗收合格，被上訴人於96年12月4日支付新臺幣（下同）969萬元工程款。系爭工程事後經法務部調查局宜蘭調查站（下稱宜蘭調查站）委由宜蘭縣政府測量，確認實際完成「海上挖方及運輸、挖方上岸、土方暫置處理及裝車、土方運棄處理」（下稱運棄土方）之數量為24,000立方公尺，較契約所預估之數量9,370立方公尺多出14,630立方公尺，逾總數量10％部分，依契約第3條規定本得變更工程，增加價金。上訴人於98年10月1日發函請求被上訴人給付追加工程款，並於98年10月6日、98年10月21日發函請求就系爭工程提付仲裁。被上訴人於98年12月2日函覆不同意給付追加工程款及提付仲裁。因受海水流動、潮汐變化等因素影響，兩造均無法精確計算實際浚挖之數量，僅得以實物測量得知大約數量，故於系爭契約約定以實作數量扣除10％誤差值後之數量為計價標準。上訴人依宜蘭縣政府實際測量之數量既已逾兩造契約約定之數量，則上訴人請求被上訴人給付超過合約數量之追加工程款，應屬有據。系爭工程雖於96年11月29日驗收合格，惟上訴人已於98年10月1日函請被上訴人給付追加工程款，未逾民法第127條第7款法定期間。雖被上訴人辯稱依補充施工說明書第7條規定，系爭契約價金之給付並非以浚挖量計算云云；但上訴人於投標時所列之浚挖量既為預估值，被上訴人亦未為反對之意思，依契約第3條第2項之規定，實作數量較契約所定數量增加逾10%部分得以契約變更，自難認被上訴人上開辯詞為可採。況契約第1條已載明「採契約價金總額結算給付」，非總價承包，應以工程總數量結算，而系爭工程施作之總數量即為24,000立方公尺。海底淤泥因海水流動及氣侯變化本會產生變化，而驗收方式係以浚挖範圍及深度為依據，於系爭工程淤泥量鉅增之情形下，上訴人為能於工期內達成契約目的，各工程項目所增加之數量及費用，自得本於契約請求，始符公允。系爭工程施工期間歷經4次颱風，海床積沙可能加高，更難以投標前之預估值認定為本件工程之浚挖數量。系爭工程工期緊迫，上訴人不可能超挖，況被上訴人於驗收前曾指派「海軍大氣海洋測量局」於96年10月27日實施海床測量，以確認上訴人浚挖之範圍及深度是否符合契約要求，最後確認無訛（即確認未超挖，及已達深度），始通過驗收。被上訴人驗收後就海床其中二區塊認為須再加深，於96年10月30日仍要求上訴人在收工前再浚挖一些，上訴人基於配合，均予允諾，上訴人實際浚挖海沙之工程係至96年10月30日始全部結束，然被上訴人卻未計入96年10月28日至30日之浚挖數量。上訴人浚挖海床時，浚挖數量係靠目測並以折扣方式估算大約數量，折扣過高，亦為導致驗收時短計總數量之原因。被上訴人之現場監工者於96年10月8日至11日、96年10月13日至24日間，均未實際至現場監工，係以不超過契約估計數量為原則而補登日報表，上訴人雖知可能超過預估值，但無法精確計算，故以為未超過9,370立方公尺之10％數量，才未請求追加款，嗣經宜蘭調查站、羅東地政事務所、宜蘭縣政府環境保護局及宜蘭縣政府各處會勘現場，實際精算後始知正確數量為24,000立方公尺，且確定土方之來源，上訴人始於98年10月1日發函請求給付追加工程款。上訴人於向被上訴人請求追加工程款後，經被上訴人於98年12月2日函覆不同意上訴人之請求，上訴人係於同月4日收受上開函件，故本件之遲延利息起算點自98年12月4日起算。
㈡依政府採購法第6條規定，基於公共利益及公平合理原則，
被上訴人如無正當理由，不得無故拒絕上訴人依行政院公共工程委員會為衡平採購機關與承攬廠商間之利益，合理分配風險，因此於所頒布之採購契約要項第32條及系爭契約第3條規定，允許上訴人實作數量逾契約數量10% 部分為契約變更。上訴人之法定代理人於驗收結算時已向被上訴人之承辦人林善華口頭表示應依契約辦理增加給付工程款，遭其拒絕。原審法院雖認上訴人未就施作系爭工程時曾運棄淤泥24,000立方公尺為舉證，上開數量為宜蘭縣政府97年8月22 日府地權字第0970108120號函及所檢附之複丈成果圖載明，且系爭工程棄土區位於營區內本不得隨意進出，所留置之棄土自為系爭工程所運棄者。
㈢上訴聲明：
⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人13,854,303元，及自98年12月4日起清償日止按週年利率5%計算之利息。
⒊上訴人願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：㈠系爭工程施作之標的為蘇澳港#2 碼頭，距碼頭4.2公尺以內
浚深至負11.0公尺，距碼頭4.2至150公尺浚深至負11.6公尺，因系爭工程之驗收方式係以浚挖海域達契約規定之深度為驗收合格之標準，然海域地底之淤泥本會因海水流動、潮汐變化及實際浚挖作業等產生流動情形，致浚挖數量無法正確計算，僅能依估算方式為之，故系爭工程之價金依契約第3條第1項規定乃採契約價金總額結算之方式。依「施工補充說明書」第7條、契約第4條第2、3項規定可知，廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，不應視完成履約所須供應或施作之實際數量，且系爭工程並無明定實作數量，而未列入工程數量清單之項目或數量，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價，足證系爭工程本即具有一定之風險，對於所浚挖之淤泥量本就無法正確計算，僅能估算，契約價金之給付本非依浚挖淤泥量之多寡計算之。故系爭工程之價金給付方式採契約價金總額結算之方式，而非上訴人主張之實作實算。上訴人未能證明淤泥量24,000立方公尺確為其所浚挖，亦未能證明該淤泥係於契約範圍內所浚挖。縱上訴人能證明上開事項，依契約第4條第3項規定，工程之個別項目實作數量如較契約所定數量增減達10%以上時，契約賦予雙方就增減價金磋商之機會，亦即價金之增減仍須雙方「另以契約」增減變更之，而非上訴人得據以恣意請求追加。系爭工程之計價方式若係依上訴人所主張者計算，必造成系爭契約之不確定性。系爭工程業已於96年11月29日驗收合格並於同年12月4日結案付款，上訴人再以宜蘭縣政府測量之數量為基礎提出本件請求，更無依據。況宜蘭縣政府環境保護局99年9月7日環廢字第0990021946號函及上訴人提出之各項文件，無從證明上訴人就系爭工程浚挖數量為24,000立方米，上訴人之主張並無理由。上訴人自系爭工程完工、驗收、給付價金為止，均未依系爭契約第3條第2項及第20條第5項向被上訴人為變更契約之請求，兩造也未曾就系爭工程合意變更契約，上訴人非可逕以起訴之方式請求被上訴人依系爭契約第3條第2項給付超出契約數量10%部分之價金。縱上訴人曾口頭請求，被上訴人仍得依政府採購法之公共利益及公平合理原則辦理，非屬無正當理由而無故拒絕承商變更契約，自無以不正當方式阻止給付條件成就等語，資為抗辯。
㈡答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉如受不利判決，被上訴人願供擔保請免為假執行之宣告。
四、兩造不爭執之事實：兩造於96年9月26日簽訂工程採購契約書，上訴人如期完工並經被上訴人驗收合格，被上訴人於96年12月4日支付969萬元之工程款。
五、兩造爭執點之論述：上訴人主張系爭工程款除原約定價款外，仍應就其施作逾原預定工程10% 外之部分變更契約給付款項，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。本件之爭點為：㈠系爭工程是否為總價承攬契約？㈡被上訴人有無以不正當行為阻止契約之變更？㈢上訴人運棄土方之數量是否為24,000立方公尺？本院判斷如下：
㈠系爭工程性質為總價承攬契約，例外得另行訂定單價承攬契約：
⒈工程實務上工程契約之計價方式可分為總價承攬契約及單
價承攬契約（即一般所稱實作實算契約）。總價承攬契約係依契約價金總額結算，定作人所支付之金額係固定金額，因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算，若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，依結算總價與原契約價金總額比例增減之，但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。單價承攬契約則依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付，若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之，但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。⒉兩造於96年9月26日簽訂之契約第3條第1項約定：「契約
價金之給付，得為下列方式（由機關擇一於招標時載明）：▇依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算，若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。□依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付，若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之，但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。□部分依契約價金總額結算，部分依實際施作或供應之項目及數量結算‧‧‧」（原審卷第8頁）。是兩造已於契約中約明係以總價承攬之方式計價，僅於契約變更時始有加減價結算之問題，倘契約未變更，定作人所支付之金額應為固定，不因履約標的數量之增減而變動。同條第2項又約定：「採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以契約變更增減契約價金。未達百分之十者，契約價金不予增減。」（原審卷第8頁）。將實作數量納入考量，亦含有單價承攬之色彩，是兩造間成立之工程採購契約應非單純之單價承攬契約或總價承攬契約，而係單價承攬契約與總價承攬契約兼採之混合型承攬契約，亦即上訴人得請求之承攬報酬數額不全以契約約定之總價為據，仍應考量實際施作之數量，此所以不同於總價承攬契約，於實作數量有增減致與契約預定之數量不合時，仍應辦理契約變更之加減帳程序，而非如單價承攬完全以實際施作數量計價。故工程個別項目之施作數量較契約預定之數量有增減時，並非當然得於約定總價以外另行請求，仍須聲請變更合約，協商議價後方能請求，否則契約所定之工程總價即無意義。
⒊上訴人主張工程採購契約所預估之浚挖數量為9,370立方
公尺，惟上訴人實際浚挖量為24,000立方公尺，施作數量較契約預定數量為多，得請求被上訴人給付追加工程款。姑不論上訴人之主張是否真實，縱上訴人確於系爭工程中開挖24,000立方公尺之海底淤泥，然增加之數量仍應經加減帳程序予以變更、追加、議價，而非如上訴人主張依原訂契約所合意之價額成立新契約。兩造間之採購契約第20條第5項約定：「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」（原審卷第23頁）。上訴人主張其曾以口頭向被上訴人請求變更系爭工程內容，被上訴人於98年12月2日以海澳廠工字第0980002344號函覆以「㈢本工程於96年11月29日驗收合格，並於96年12月4日結案付款，即表示貴我雙方均已完成契約規定之各項權利義務（本工程無待保固事項），無所謂履約爭議情形，惟貴公司於98年10月1日始提出要求追加工程款，實不符合程序。㈣綜上，本部不予同意貴公司來函所提給付工程款及提付仲裁之訴求。」（本院卷第62頁），堪認兩造迄未就變更契約內容達成合致，尚難認已符合契約中關於變更契約之約定。兩造既未就系爭契約之工程數量為變更，則上訴人之請求與前述約定不符，上訴人逕行起訴請求給付價金，不應准許。
⒋被上訴人係公務機關，相關費用支出受有預算限制，倘如
上訴人所主張單純按實作實算方式計價，不啻無視上開契約已明白定有總價之約定，且排除契約變更之程序，被上訴人將難以預見其支出金額之上限，僅以上訴人本件請求金額高達1,380餘萬元，超出兩造工程採購契約約定之969萬元甚多，可徵上訴人主張之無據。上訴人雖主張所謂變更契約不過為追加付款前之程序，非謂付款與否取決於被上訴人之是否同意變更云云；上訴人之主張與系爭契約約定不符，洵無足取。
⒌系爭契約之性質既為總價承攬契約，例外得另行訂定單價
承攬契約，則被上訴人就上訴人所為之施工數量是否達到契約約定之特別規定，及應否變更契約，自有裁量權。
㈡上訴人未能證明被上訴人以不正當行為阻止契約之變更：
⒈當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條定有明文。此一舉證責任（即本證）須使法院形成確信（於民事訴訟即蓋然之心證），至於否認對造負有舉證責任之事實而提出之反證者，僅以妨礙法院基於本證而得確信，或使法院對已得之確信，再度發生懷疑，使該事實陷於真偽不明之狀態即可。
⒉上訴人主張系爭契約未變更致無法請款，係因被上訴人拒
絕變更，以不正當行為阻止停止條件之成就，依民法第101條第1項規定，應視為條件已成就云云。查，上訴人法定代理人於本院陳稱「（法官：當時就認為有超過為何那麼久才請求？）在96年10月30日完工我們就跟當時被上訴人的科長講這個部分超過很多，土方堆置在所定的凹地裡面，當時就有說請他們會同來測量，就超出的部分來做合約的變更，他們不同意，後來我們有行文給他們，他們還是不同意才會拖那麼久。」等語（本院卷第29頁背面）。上訴人係於98年10月1日發函請求給付追加款（原審卷第27頁），距上訴人主張之完工時間已近二年，上訴人就發函前曾以口頭方式請求給付追加款乙節，未據舉證以實其說，且為被上訴人所否認，已難信實。況證人即被上訴人前科長林善華於原審證稱：「（法官問：24,000立方米之土石，是否均為原告開挖『蘇澳港#2碼頭浚深整修工程』所堆放？）是。」、「（法官問：土石的數量有無統計？）本工程特性，浚挖數量很難統計，因為會有含水量，所以預估9370立方米，這是按照體積去推算的，推算的話是沒有含水量的問題。後改稱：嚴格來說這樣講也不正確，因為從海底挖起來的淤泥本來就含有水量，契約預估的9,370立方米，是指海底浚深的範圍，而不是指浚挖的數量。因為浚挖一立方米的範圍，可能就需要開挖二立方米或其他數值的土石。（法官問：工程驗收時，原告是否向你們表示有超挖，要依照實際的開挖數量來計價請款？）當時沒有。」、「（原告訴訟代理人：請求訊問：施工當時，原告是否知道浚挖的數量有沒有超過？）雙方都不知道，我們只有探討深度，因為浚挖的目的是要達到一定的深度，所以只有著重在深度，至於數量不是重點，我們都沒有討論到。」等語（原審卷第92至94頁），堪信上訴人並無於完工時已知超挖向被上訴人請求變更契約，遭被上訴人拒絕之情事。上訴人主張被上訴人以不正當行為阻止契約之變更，自無可取。
⒊上訴人訴訟代理人於本院行言詞辯論時自承「（審判長：
上訴人何時知道測量結果？）據我的了解，因為上訴人的法代當時也有因為被上訴人的軍職人員林善華等人接受國防部高等軍事法院檢察署的調查，有以證人及另案宜蘭地檢署也有傳喚上訴人法代，在調查程序中，知悉宜蘭縣政府有去測量的情形。」等語（本院卷第205頁）。依臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第592號刑事判決第5頁記載「四、證據能力部分：‧‧‧經查：證人‧‧‧呂耀聿‧‧‧於調查中之陳述（見宜蘭縣調查站97年11月19日宜肅國字第09755018300號卷(一)第1頁至第254頁‧‧‧呂耀聿於97年10月7日偵查中均係以被告身分應訊，未依法具結‧‧‧」（判決影本外放），堪信上訴人至遲於97年10月7日或同年11月19日已知悉宜蘭縣政府測量之事，必然知悉測量結果，乃遲至98年10月1日始發函請求被上訴人給付追加工程款，核與上訴人主張在96年10月底完工時已知超挖，口頭向林善華請求測量等情不符。上訴人98年10月1日發函請求被上訴人給付追加款遭拒絕，於98年12月23日提起本件訴訟，難謂被上訴人有何阻止契約變更之行為。
㈢上訴人未能證明其運棄土方之數量為24,000立方公尺：
⒈上訴人主張施作系爭工程共開挖海底淤泥24,000立方公尺
，為被上訴人所否認。上訴人據以為主張者，並非其每日施工之統計數據或其他相關之施工報表，而係系爭工程96年底完工驗收後，宜蘭縣政府會同臺灣宜蘭地方法院檢察署、國防部高等軍事法院檢察署因偵辦濫採土石案件，於97年8月8日至蘇澳海軍中正基地內測量堆放土石之體積，按各區使用面積及平均高度，推算堆放體積約為24,000立方公尺，此有宜蘭縣政府97年8月22日府地權字第0970108120號函（原審卷第27頁背面）、99年3月24日府地權字第0990037503號函及檢附之土地複丈成果圖（原審卷第55、59頁）在卷可參。宜蘭縣政府於現場勘查時，現況已堆填土石，無法判定現況土石是否為海底淤泥或摻有其他土質，有宜蘭縣政府99年5月5日府地權字第0990061070號函附卷可稽（原審卷第79頁）。而宜蘭縣政府於97年8月8日勘測時，雖有就開挖土方採樣送驗，惟因無法確認須檢驗之項目，故僅測定土壤中氫離子濃度指數（PH值），而該數值與土壤樣品是否取自海底無關，亦有宜蘭縣政府99年3月24日府地權字第0990037503號函及檢附之檢驗報告（原審卷第55至58頁）、宜蘭縣政府環保局99年9月7日環廢字第0990021946號函（原審卷第130頁）在卷可考。故宜蘭縣政府測量推估之24,000立方公尺土石是否確屬海底淤泥，是否確屬上訴人施作系爭工程開挖之淤泥，均無從證明，上訴人據此為主張，洵無可取。
⒉上訴人主張被上訴人之軍職人員林善華、周聖偉等人製作
之監工日報，並非係實地監工按實際數量所填載，經軍事法院判決認定該監工日報係不實之文書，無證據能力云云。查，本院依上訴人之聲請向國防部高等軍事法院調閱葉國盛、林善華、周盛偉、許建鴻與林宗葦等5員貪污案偵審卷16宗及扣押物品6冊，並無上訴人所製作之施工日報表附於卷內，上訴人閱卷後具狀表示「‧‧‧卷內僅有業經認定為係屬登載不實之監工日報表，而無上訴人或上訴人下包商之施工日報表‧‧‧」（本院卷第178頁）。上訴人於本院行言詞辯論時陳稱「我們有相關工程人員簽署的施工日報表已經沒有留存」（本院卷第204頁背面）。
而上訴人提出由電腦列印出來之施工日報表（本院卷第81至115頁）並無任何人簽章，難信屬實。如該日報表與事實相符，上訴人於96年10月20日累積完成之數量為10,112平方公尺已逾合約數量9,370立方公尺（本院卷第104頁），上訴人何以繼續浚挖至96年10月31日止？且上訴人在96年10月31日已知運棄土方之數量為23,744平方公尺（本院卷第115頁），為何遲至98年10月1日始正式行文要求被上訴人給付追加之工程款？足認該施工日報表所載數量與是否即屬上訴人運棄土方之數量，自屬可議。
⒊上訴人另主張系爭工程係以浚挖之數量計價，但以深度驗
收，故被上訴人僅以9,370 立方公尺為計價上限對上訴人不公平云云。但依系爭工程#2碼頭濬深配置圖註所示:⒈水深依海平面下零公尺計算⒉距碼頭4.2M以內濬深至-11.0M⒊距碼頭4.2-150M濬深至-11.6M（原審卷第33頁），且其他圖說亦為相似之標示，堪認上訴人於簽約時已知悉系爭工程驗收係以浚深之深度為驗收標準。基於契約自由原則，上訴人明知系爭工程之內容、驗收方式及計價標準，既同意與被上訴人訂約，事後於訴訟中始主張不公平云云，難認有理由。上訴人雖主張無法於得標前進入蘇澳軍港測量所須浚挖之淤泥數量云云；但得標後已可進入測量，且上訴人自得標後迄96年12月4日結案領取工程款前，均未對於運棄土方之數量為9,370立方公尺有所爭執，堪信上訴人當時並未認系爭契約對其有何顯失公平之情。
⒋綜上，上訴人未能證明其施作之數量已逾契約約定之10%
，達系爭契約第3條規定變更契約之程度，則上訴人主張被上訴人應變更契約云云，洵無可取。
六、綜上所述，上訴人未能證明有逾越契約約定數量之浚挖土方情形，且上訴人並未依兩造間之工程採購契約辦理契約變更程序，被上訴人亦無以不正當行為阻止契約之變更。從而，上訴人依承攬契約之法律關係訴請被上訴人給付追加工程款13,854,303元及法定遲延利息，尚無憑據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 6 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 7 日
書記官 鄒賢英附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。