臺灣高等法院民事判決 99年度建上字第163號上 訴 人 承鴻營造股份有限公司即被上訴人法定代理人 李建樂訴訟代理人 楊景勛律師
謝政達律師被上訴 人 臺北自來水事業處即 上訴 人法定代理人 吳陽龍訴訟代理人 莊國明律師複 代理 人 蕭弘毅律師訴訟代理人 蕭嘉甫律師複 代理 人 周欣穎律師上列當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國99年11月12日臺灣臺北地方法院98 年度建字第150號第一審判決各自提起上訴，本院於100年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命臺北自來水事業處應給付承鴻營造股份有限公司新臺幣柒佰柒拾萬伍仟零玖拾元本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用(確定部分除外)之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，承鴻營造股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
承鴻營造股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用(確定部分除外)均由承鴻營造股份有限公司負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件之被上訴人即上訴人臺北自來水事業處法定代理人原為郭瑞華，嗣於民國99年12月25日變更為吳陽龍，有台北市政府任命令影本一紙在卷可稽（見本院卷一第41頁），已由其依法聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人即被上訴人承鴻營造股份有限公司（下稱承鴻營造公司）起訴主張：兩造於民國（下同）83年6月3日簽訂工程合約（下稱系爭合約），約定由伊承攬被上訴人即上訴人臺北自來水事業處（下稱自來水事業處）發包之「第二條清水輸水幹線基隆路西段潛盾工程」（下稱系爭工程）。伊於86年
3、4月施工期間，以潛盾機掘進臺北市公館圓環車行地下道附近，因該地段前由臺北市政府捷運工程局（下稱臺北市捷運局）於83年底在該處構築地下捷運隧道時發生大規模崩塌，乃以高壓灌漿回填高強度水泥砂漿改良體，致伊所有潛盾機刀刃面盤受損，不得已於86年4月2日停工（下稱系爭停工事件）。按此項地質變異，係發生於探勘地質之後，屬非可歸責於伊之事由，伊遂於停工逾6 個月後，依系爭合約第24條第3項約定，於87年10月1日終止系爭合約。詎料自來水事業處竟以系爭合約係因可歸責於伊之潛盾機設計不良、施工應變不當、未檢討施工方法與順序及就地下構造物未盡事前調查義務等事由而肇致停工為由，主張解除契約，並將系爭工程另行發包予第三人施作。嗣伊於96 年3月8日以 (96)承營字第007 號函向自來水事業處詢問系爭工程之結算情形，自來水事業處於96年3月28日始以北市水總隊字第09630379400號函檢送伊承攬系爭工程之工程結算驗收證明書，伊始知悉系爭工程早於93年12月29日即已驗收完成。自來水事業處乃於96年6月12日以北市水總隊字第09630829500號函附工程損失計算表，通知伊因未依約完成工程，而向伊求償新臺幣（下同）9,468萬2,465 元，致伊原得領取之工程尾款1,768萬5,641元及依臺北自來水事業處工程投標須知第9條約定於系爭工程完工後得請求返還之履約保證金3,593萬2,500元，均遭自來水事業處主張抵扣而未為給付。另伊所提供系爭工程使用之潛盾機，在兩造終止系爭合約後仍留於現場供自來水事業處使用，而自來水事業處所稱工程尾款1,768萬5,641元並未包括潛盾機之折舊費，茲系爭工程既已完工，自得請求返還潛盾機之折舊費7,478萬3,699 元，爰依民法第505條規定、系爭合約書第4條第3款、第24條第2 項約定及臺北市自來水事業處工程投標須知第9 條規定，求為命自來水事業處應給付1億2,840萬1,840 元（即工程尾款1,768萬5,641元、履約保證金3,593萬2,500元及潛盾機折舊費7,478萬3,699元）及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
二、自來水事業處則以：系爭停工事件係因可歸責於承鴻營造公司之事由，致潛盾機之刀刃面盤受損而無法掘進，經檢討後擬以開挖豎井方式檢修潛盾機，惟承鴻營造公司於開挖檢修豎井時爆發財務問題，無力繼續施作檢修井，以致嚴重影響工程進度，業經伊於88年8月19日依系爭合約第24條第2項第2款、第3款約定予以終止，系爭工程不能完成，顯非因伊之過失所致，此在兩造另件損害賠償事件（本院89年度上字第1737號判決及最高法院89 年度上字第373號判決）理由中加以判斷，已發生爭點效，承鴻營造公司就此一重要爭點之法律關係再於本案訴訟中任作相反之主張，自違反民事訴訟上之誠信原則，自為法所不許。又伊依約終止系爭合約後，將接續工程重新發包予訴外人榮民工程股份有限公司（下稱榮民公司）施作，嗣於93年12月29日驗收完成。經結算結果，承鴻營造公司尚有工程餘款共計5,361萬8,141元（包括工程尾款1,768萬5,641元及履約保證金3,593萬2,500元二項），然因可歸責於承鴻營造公司之事由終止契約，致伊支出改善費用等損失計有：清二幹線基西段潛盾工程─工作井工程、公館圓環檢修井H型鋼及鋼版等支撐材料機具、 拆除基西段（景美抽水站前箱涵內）H型鋼支撐工程、 臺北市土木技師公會現況鑑定、逾期罰款、重新發包損失等6 項；另因承鴻營造公司施工不良，致伊額外支出改善費用損失計有：福和工作井至高灘地段清理修復作業、第二條清水幹線福和橋下堤外高灘地管線修漏工程等2項，總計損失金額達9,468萬2,465元。經伊就與承鴻營造公司前開尚留工程餘款5,361萬8,141元為抵銷後，承鴻營造公司仍尚積欠伊4,106萬4,324 元。是承鴻營造公司主張伊尚積欠其工程尾款及履約保證金等語云云，並不足採。另依系爭合約第11條約定：「所有材料機具，除本合約有規定者外，概由乙方（即承鴻營造公司）自備，並須經甲方（即伊）檢驗（視）合格方可使用…」，可知潛盾機係承鴻營造公司依約應自備之機具，其所有權從未移轉與伊，伊自無須負擔系爭潛盾機之費用。且系爭潛盾機係因承鴻營造公司自己之過失致刀刃面盤受損，此亦經前案判決中加以判斷載明於判決書，承鴻營造公司復未能證明潛盾機刀刃面盤受損後已修復至堪供使用之狀態，且已移轉所有權與伊，是其主張並非可採。況系爭工程係因可歸責於承鴻營造公司之事由，致潛盾機刀刃磨損而停工，雖伊多次催告承鴻營造公司善後處理，承鴻營造公司仍任令工地現場呈現無人負責之狀態，影響周圍人車安全，而該潛盾機重要電腦設備業經承鴻營造公司取走，留在現場受損之潛盾機已成為阻礙交通、妨害施工之一堆廢鐵。承鴻營造公司未將系爭潛盾機移走，已失誠信，猶請求伊給付該潛盾機之費用，自為法所不許。而系爭合約第24條第2 項係合約賦予伊之權利，然其行使前提，需該潛盾機堪供使用，但系爭潛盾機已成廢鐵不堪使用，承鴻營造公司復未移轉所有權與伊，則承鴻營造公司請求伊給付潛盾機之費用，即屬無據。再者，系爭合約第4條第3款之約定，係指系爭工程全部由承鴻營造公司施作完成之情形而言，並不適用於工程進行中經終止合約之情形。另觀系爭合約第24條第1 款約定：「甲方（指承鴻營造公司）認為工程有終止之必要時，得隨時終止合約之全部或一部分工程，一經甲方通知，乙方（指伊）應立即停工，並由乙方負責遣散工人，其已完成工程及已進場材料，均由甲方核實給價」，足見伊依法終止合約時，承鴻營造公司於斯時起，就已施作完成部分，已可請求伊結算工程款並給付之。是伊依約於88 年8月19日終止合約時，承鴻營造公司本得自終止日起行使其承攬報酬請求權。詎承鴻營造公司直至98 年1月15日始起訴請求工程尾款1,768萬5,641元，再於
98 年4月29日請求潛盾機尾款7,778萬3,699元，則承鴻營造公司之工程款請求權已罹於時效，伊得拒絕給付。有關承鴻營造公司請求返還履約保證金乙節，依系爭合約附件之臺北自來水事業處（工程總隊）工程投標須知第9條第4款規定：
「上項保證金(含差額保證金、履約保證金)，俟全部工程完成百分之25、50、75時，無息發還相同比數，或依相同比例分段解除履約保證責任。俟全部完工，經本處正式驗收合格後，無息發還餘額，或解除履約保證金全部責任。如承商無力完成工程時，除依合約規定辦理外，本處得隨時逕行動用該項保證金（含差額保證金、履約保證金），維持工程進行，承商及其保證人均不得提出異議。」，足見倘系爭工程係由承鴻營造公司繼續施作完成，承鴻營造公司自應依上揭約定，依工程進度分期請求返還履約保證金，然系爭合約既經伊終止，則承鴻營造公司自終止時起即不負繼續施工之義務，除伊依約得逕行動用履約保證金並充作賠償罰款之用外，履約保證金所欲保證之債務已不存在。退而言之，承鴻營造公司縱有履約保證金尚可請求，然伊依約於88 年8月19日終止合約，承鴻營造公司自此時起即得請求返還履約保證金，詎承鴻營造公司竟遲至98 年1月15日始請求返還履約保證金3,593萬2,500元，亦已罹於時效，伊亦得拒絕給付之。再退而言之，縱認承鴻營造公司所主張本件請求權之時效未消滅，伊亦得依前揭工程投標須知第9條第4款、工程投標須知補充規定第8條、系爭合約第20 條之約定，動用該履約保證金及抵銷工程尾款。雖承鴻營造公司主張系爭工程經伊重新發包予訴外人榮民公司施作後，因該公司採新的施工方法，並循新的路徑，據此主張伊不能請求重新發包之損害賠償，並反推其停工並無可歸責於己之事由云云。惟系爭合約既經伊終止，則伊就未完成之工程重新發包予訴外人榮民公司施作所造成之損失，當然可向承鴻營造公司求償。而承鴻營造公司留在工地現場之潛盾機，已妨害工程之進行，榮民公司基於施工方便之考量，縱採新的施工方法及循新的路徑，亦係承鴻營造公司未移除潛盾機所致，承鴻營造公司尚不能據此主張停工無可歸責於己之事由，更不能主張伊無權請求重新發包所受損害。又系爭工程因可歸責於承鴻營造公司之事由而停工，則系爭合約終止後，伊本不受其拘束，且為解決實際問題，系爭合約尚且允許承鴻營造公司於遭遇不同地質之狀況時，檢討施工方法與順序，則伊為完成後續工程，於招標時自無限定投標廠商應採用何種技術、工法之必要。接續工程之投標廠商各自依其專業，提出其施作工法及路徑之「技術標施工計劃書」，乃解決承鴻營造公司長期停擺之系爭未完成工程最為妥適之方法。承鴻營造公司因可歸責於己之事由，致潛盾機刀刃面盤受損，長期停工，迨潛盾機成為廢鐵妨礙施工及行進路線後，又爭執新承商微調之施工路線與工法，冀圖解免損害賠償責任，自無可取。系爭工程原施作線路起自福和橋高灘地，沿基隆路經公館圓環到基隆路長興街口，伊重新發包予榮民工程公司施作之工程，亦係接續本應由承鴻營造公司施作之工程路徑，兩者之起點與終點均未改變。承鴻營造公司所指接續工程採用不同路徑，諒係榮民工程公司為閃避該捷運水泥灌漿體及阻礙施工之潛盾機而將路徑稍微移位而已。承鴻營造公司上述指摘，與實情相悖，並不可信。再系爭合約既因可歸責於承鴻營造公司之事由而終止，依系爭合約第24條第2 項及臺北自來水事業處（工程總隊）工程投標須知第9條第4項、臺北自來水事業處（工程總隊）工程投標須知補充規定第8 條之約定，伊因可歸責於承鴻營造公司之事由終止契約後所支出之相關改善費用及損失均應由承鴻營造公司負擔。另依系爭合約第20條之約定，系爭工程之完工期限，原約定為自開工之日即83年11月17日起750日曆天，加上第一次變更設計追加24 日曆天、配合捷運施工寬限21日曆天及第二次變更設計追加25日曆天，故合計應完工期限為自開工之日83 年11月17日起820日曆天（星期日、國定假日、民俗節日及選舉投票日均不計工期，以下同）。然自承鴻營造公司開工之日83年11月17日起至伊88年8月19日終止合約之日止，歷經1,224日曆天仍未完工，總計逾期404天；又系爭工程結算金額1億6,505萬7,654元，伊得向承鴻營造公司主張逾期罰款之最高金額為1,650萬5,765元。是伊主張依下列順序，先動用保證金後，再抵銷工程尾款：①逾期罰款1,650萬5,765元。②重新發包損失4,256萬8,855元。③清二幹線基西段潛盾工程─工作井工程：100萬369元。④公館圓環檢修井H型鋼及鋼版等支撐材料機具：59萬6,571 元。⑤拆除基西段（景美抽水站前箱涵內）H型鋼支撐工程：22萬1,400 元。⑥福和工作井至高灘地段清理修復作業：2,221萬0,115元。⑦第二條清水幹線福和橋下堤外高灘地管線修漏工程：1,062萬9,390元。⑧台北市土木技師公會現況鑑定：95萬元。上開金額經伊就尚未給付予承鴻營造公司之工程尾款及履約保證金合計5,361萬8,141元為抵銷後，承鴻營造公司仍積欠伊4,106萬4,324元。據此，承鴻營造公司主張伊仍應給付承鴻營造公司上開工程尾款及履約保證金云云，尚屬無據等語，資為抗辯。
三、原審判命自來水事業處應給付承鴻營造公司770萬5,090元，及其中100萬元自98年1月23日起；其餘670萬5,090元自99年7月12日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並駁回其餘之訴。兩造各自提起上訴，承鴻營造公司上訴聲明為：㈠原判決關於駁回承鴻營造公司4,496萬3,051元本息之請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，自來水事業處應再給付承鴻營造公司4,496萬3,051 元(工程尾款1,768萬5,641元及履約保證金3,593萬2,500元，但應扣除自來水事業處主張抵銷之鑑定費用95萬元)及自99年7月12日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。自來水事業處則上訴聲明為：㈠原判決除確定部分（含潛盾機折舊費7,478萬3,699元及自來水事業處主張抵銷之鑑定費用95萬元）外不利於自來水事業處部分廢棄。㈡上開廢棄部分，承鴻營造公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。兩造並答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、兩造於83年6月3日簽訂系爭合約，由承鴻營造公司承攬自來水事業處發包之系爭工程，有工程合約書附卷可稽（見原審審建字卷第33至41頁）。
㈡、系爭工程於83年11月17日開工，86年4月2日停工，自來水事業處於86 年8月13日寄發存證信函予承鴻營造公司，以承鴻營造公司於系爭停工事件發生後遲不復工，致工程全面停擺、工程進度已較預定進度落後15% 以上，且承鴻營造公司陷入財務危機，營運發生變故，客觀上顯已不能履行合約責任之理由，主張依系爭合約第24條第2項第2、3款約定於88年8月19日解除契約；並於88 年12月7日寄發存證信函予承鴻營造公司，表示將前開存證信函所稱「解除」契約乙詞更正為「終止」契約，有存證信函附卷可稽（見原審審建字卷第42至45頁）。
㈢、自來水事業處於88 年8月31日以北市水總隊字第8821028800號函通知臺灣省合作金庫士林支庫及承鴻營造公司，要求撥交履約保證金3,593萬2,500元，以完成合約工程及賠償因違約而生之一切損失，有該函文附卷可稽（見原審審建字卷第238至239頁）。
㈣、承鴻營造公司於94 年1月26日以 (94)承營字第001號函向自來水事業處表示，自來水事業處93 年12月6日北市水總隊字第09331806200 號函所附結算書，其中有部分數量仍有疑義，尚在複查中，自來水事業處於94年2月5日以北市水總隊字第09430170000號函覆承鴻營造公司，表示業於93年12月6日北市水總隊字第09331806200 號函檢送本工程決算書內含數量及計算式，並於93年12月10日及同年12月29日分別辦理初、正驗完成，其間承鴻營造公司均派員會同出席且經認可後簽章在案，有各該函文附卷可稽（見原審審建字卷第109至110頁）。
㈤、自來水事業處於93年12月10日、93年12月28日進行系爭工程之初驗及驗收，承鴻營造公司均曾派其人員陳佛賜到場會驗，系爭工程於93年12月29日驗收合格，承鴻營造公司人員陳佛賜並曾於初驗紀錄及報告表、驗收紀錄簽名，有臺北自來水事業處初驗紀錄及報告表、驗收紀錄附卷可稽（見原審審建字卷第88、90頁）
㈥、承鴻營造公司於96年2月2日以 (96)承營字第002號函請自來水事業處核發結算驗收證明書，自來水事業處於96 年2月14日以北市水總隊字第09630220600 號函覆承鴻營造公司尚積欠損失費用4,106萬4,324元，俟償還後再行核發，有臺北自來水事業處函附卷可稽（見原審審建字卷第91頁）。
㈦、承鴻營造公司於96年3月8日以 (96)承營字第007號函請求自來水事業處核給工程驗收結算證明書，自來水事業處則於96年3月28日以北市水總隊字第09630379400號函檢送系爭工程之工程結算驗收證明書予承鴻營造公司，並請承鴻營造公司償還工程損失費用4,106萬4,324元，有該函文及工程結算驗收證明書附卷可稽（見原審審建字卷第147、148頁及第12、13頁）。
㈧、承鴻營造公司於96年5月24日以 (96)承營字第0503號函請自來水事業處核發工程結算費用明細表及工程損失內容，自來水事業處則於96年6月12日以北市水總隊字第09630829500號函檢附工程損失計算表與承鴻營造公司，並表示其已於93年12月6 日函檢送內容包含工程結算明細之結算書與承鴻營造公司，有該臺北自來水事業處函及附件工程損失計算表、工程損失分項表之附卷可稽（見原審審建字卷第14至17頁）。
㈨、承鴻營造公司曾以系爭停工事件係因第三人即臺北市捷運局所造成之地質變異，非可歸責於承鴻營造公司，承鴻營造公司在停工逾6個月後已依系爭合約第24條第3項之約定，於87年10 月1日終止系爭合約，自來水事業處對於停工期間所受臨時水電費、工棚費用、安全措施及維護費等損害，依系爭合約第24條第3項第2 款約定及民法第511條規定，應負賠償責任，及系爭工程因自來水事業處未事先告知水泥改良體之存在及其指示施作之不當，致不能完成為由，承鴻營造公司依民法第509 條規定請求自來水事業處賠償為由，起訴請求自來水事業處給付180萬10元 （下稱前案損害賠償事件），經原法院以88 年度訴字第582號判決承鴻營造公司敗訴，承鴻營造公司不服提起上訴，經本院以89年度上字第1373號判決駁回上訴，承鴻營造公司仍不服提起上訴，經最高法院於93年4月29日以93年度台上字第861號判決駁回上訴確定，有判決書附卷可稽（見原審卷一第145至153頁、原審審建字卷第9至11頁及外放資料）。
五、本件重要爭點及本院判斷之論據：承鴻營造公司主張自來水事業處尚有工程尾款及履約保證金合計4,496萬3,051 元迄未給付，爰依民法第505條規定、系爭合約書第4條第3款、第24條第2 項約定及臺北市自來水事業處工程投標須知第9 條規定，請求自來水事業處如數給付等語，為自來水事業處所否認，並以前開情詞置辯，是本院所應審究之重要爭點厥為：㈠、前案損害賠償事件經法院判決認定之事項，是否發生爭點效而有拘束兩造之效力？㈡、承鴻營造公司主張之工程尾款請求權及履約保證金返還請求權是否罹於時效？㈢、若承鴻營造公司之請求權未罹於時效，則承鴻營造公司請求自來水事業處給付工程尾款、返還履約保證金有無理由？至於承鴻營造公司請求自來水事業處給付潛盾機折舊費7,478萬3,699元及自來水事業處主張抵銷之鑑定費用95萬元部分已告確定，不再論述。茲就上開爭點分別論述如后：
㈠、前案損害賠償事件經法院判決認定之事項，是否發生爭點效而有拘束兩造之效力？
１、按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院99年度台上字第532號、98 年度台上字第1089號判決意旨參照）。
２、如前所述，承鴻營造公司於前案損害賠償事件主張系爭工程非可歸責於伊而停工，伊依系爭合約第24條第3項約定，於87年10月1日終止契約，請求自來水事業處賠償損害，雖為前案確定判決所不採，然原法院於前案判決理由中已就兩造主張之重要爭點，本於兩造辯論之結果為判斷，尤其前案判決理由中與本件有關之重要爭點有：⑴系爭工程之所以停工，乃因潛盾機面盤刀刃觸及捷運局灌漿改良體受損所致。⑵承鴻營造公司未盡調查確認地下構造物之義務，致系爭工程因潛盾機刀刃面盤受損而停工，殊難認為非可歸責，準此，承鴻營造公司依系爭合約第24條第3 項之約定終止契約，即非正當，其進而依該條文之約定，請求自來水事業處賠償因契約終止所受之損害，自屬不應准許。⑶本件潛盾機依約由承鴻營造公司自備，因可歸責於承鴻營造公司之事由而受損，自無要求自來水事業處負擔檢修費用之理，自來水事業處依系爭合約第24條第2 項：「乙方（即承鴻營造公司）有左列情事之一時，甲方（即自來水事業處）得隨時終止或解除本合約…。(二)乙方…開工後進行遲緩，進度較規定預定進度落後百分之十五以上者。(三)乙方違背合約或發生變故，甲方認其不能履行合約責任時。…」約定，解除（終止）系爭合約，於法尚無不合等，該判決對於上開重要爭點之認定，自有拘束兩造之效力。
㈡、承鴻營造公司主張之工程尾款請求權及履約保證金返還請求權是否罹於時效（1.工程尾款請求權及履約保證金返還請求權之時效為2 年或15年2.承鴻營造公司所有之工程尾款請求權時效應自何時起算，是否已罹於時效3.承鴻營造公司之履約保證金返還請求權之時效應自何時起算，是否已罹於時效)？
１、工程尾款請求權及履約保證金返還請求權之時效為2 年或15年？
⑴、按「消滅時效，自請求權可行使時起算」，民法第128 條前
段定有明文。承鴻營造公司請求自來水事業處給付之工程尾款，除部分為系爭合約終止時尚未估驗計付之工程款外，餘為歷次估驗之保留款，均屬承鴻營造公司基於系爭合約（承攬契約）所得請求之承攬報酬，依民法第127條規定之旨趣，承鴻營造公司之工程尾款請求權時效為2年。
⑵、次按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保
承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（最高法院94年度台上字第1209號判決要旨參照）。本件自來水事業處於88 年8月31日發函予為承鴻營造公司出具履約保證金保證書之臺灣省合作金庫士林支庫，要求撥交履約保證金3,593萬2,500元，目的在完成合約工程及賠償自來水事業處因承鴻營造公司違約而生之一切損失，該筆履約保證金仍屬承鴻營造公司繳交於自來水事業處之款項，並非承鴻營造公司就系爭工程之承攬報酬，是承鴻營造公司如尚有履約保證金得請求返還，其請求權時效應為15年。
２、承鴻營造公司所有之工程尾款請求權時效應自何時起算，是否已罹於時效？
⑴、按民法第128 條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所
謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言；至於義務人實際上能否為給付，則非所問（最高法院63年台上字第1885號判例意旨參照）。且此係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙，與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關。承鴻營造公司雖主張依系爭合約第4 條約定，伊自96 年3月28日取得被告核發之工程結算驗收證明書時起，方得請領工程尾款，請求權時效應自斯時才起算云云。經查，系爭合約第4 條固約定：「全部工程完成，經正式驗收合格，除有特殊事由外應於七日內，發給結算驗收證明書，並依規定程序付清尾款」，惟系爭工程既經自來水事業處依約合法終止，已如前述，非經承鴻營造公司完成全部工程，承鴻營造公司之工程尾款請求權自非須待自來水事業處發給結算驗收證明書始得行使，此部分承鴻營造公司所稱尚不足採。然承鴻營造公司所請求之工程尾款中既有系爭工程各期估驗之保留款，而估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值，如估驗計價已有爭議，各期估驗工程款數額即無法確定，承攬人自無從行使其請求權，其消滅時效即不能起算，仍應以工程經驗收時起算消滅時效（最高法院97年台上字第60號判決參照）。
⑵、又承鴻營造公司於自來水事業處終止系爭合約時，既尚有部
分已施作之工程未經估驗計價，仍須至系爭工程完成驗收始得以確認其數量，故亦應以工程經驗收時起算消滅時效。自來水事業處主張在其於88 年8月19日終止系爭合約，承鴻營造公司所作之工程數量已得確定，承鴻營造公司自得於終止日之翌日起向自來水事業處行使其承攬報酬請求權云云，顯有誤會。其次，承鴻營造公司雖一再主張其未收到自來水事業處所寄之終止合約結算書，惟承鴻營造公司已於94年1月26日寄發(94)承營字第001號函予自來水事業處，表示自來水事業處於93年12月6日北市水總隊字第09331806200號函所附結算書，其中有部份數量仍有疑義，尚在複查中等語（見原審審建字卷第109 頁），是其事後再主張未收到終止合約結算書，自難採信。再系爭工程已於93年12月29日驗收合格，承鴻營造公司當時亦派其人員陳佛賜到場會驗，明知系爭工程完工、完成驗收，且承鴻營造公司已收到自來水事業處交付之終止合約結算書，客觀上已無法律上之障礙，其已得向自來水事業處請求給付工程尾款，縱承鴻營造公司對於終止合約結算書所列之數量有爭執，亦非請求權之障礙事由，其非不得透過訴訟程序解決，故承鴻營造公司之工程尾款請求權時效應自系爭工程驗收合格日（即93年12月29日）起算，承鴻營造公司至遲應於95年12月28日行使其工程尾款請求權。
⑶、承前所述，承鴻營造公司至遲應於95年12月28日行使其工程
尾款請求權，而其於98 年1月15日始提起本訴請求自來水事業處給付工程尾款，顯已逾2 年之時效，自來水事業處為時效之抗辯，拒絕給付，尚非無據。雖承鴻營造公司另稱自來水事業處於96 年6月12日之工程明細表及工程損失內容，業已承認承鴻營造公司有工程尾款1,768萬5,641元，並主張抵銷扣款，依最高法院50年台上字第2868號判例意旨，自無再行主張時效抗辯之餘地云云。惟查，自來水事業處於承鴻營造公司在96 年2月2日以(96)承營字第002號函請自來水事業處核發結算驗收證明書時，即已於96 年2月14日以北市水總隊字第09630220600 號函覆承鴻營造公司，因承鴻營造公司尚積欠損失費用4,106萬4,324元，俟償還後再行核發（見原審審建字卷第91頁），並於96年3月28日以北市水總隊字第09630379400號函檢送系爭工程之工程結算驗收證明書予承鴻營造公司之同時， 請承鴻營造公司償還工程損失費用4,106萬4,324 元，足見自來水事業處自始即不認為承鴻營造公司仍有工程尾款或工程保留款可得請求，而自來水事業處於96年6月12日以北市水總隊字第09630829500號函檢附工程損失計算表1份與承鴻營造公司，僅係單純應承鴻營造公司發函要求，雖其未再主張承鴻營造公司須償還工程損失費用4,106萬4,324元，然其既非針對承鴻營造公司請求給付工程款尾款而為之答覆，自應認係單純交付工程損失計算表，尚難認係承認承鴻營造公司對之仍有工程尾款或工程保留款請求權之意思表示，承鴻營造公司此部分之主張，洵非可採。
３、承鴻營造公司之履約保證金返還請求權之時效應自何時起算，是否已罹於時效？
⑴、查系爭合約附件之臺北自來水事業處（工程總隊）工程投標
須知補充規定第8 條約定：因「…承包商無力完成工程或違反合約規定時，除依合約規定辦理外，本處得隨時逕行動用該項保證金，以維持工程進行或辦理改善，并充為賠償罰款之用，如有不足，得向承包商或其保證人追繳之…」（見原審審建字卷第80頁），系爭工程既係因可歸責於承鴻營造公司之事由而終止，且自來水事業處已動用該項履約保證金以維持工程進行及辦理改善系爭工程，自須至系爭工程完工及完成驗收，始得確認再行發包而應由承鴻營造公司負擔之工程金額及賠償罰款金額，是承鴻營造公司是否仍有履約保證金可得請求返還，亦須至此時始得確定。倘承鴻營造公司仍有履約保證金得以請求返還，其履約保證金返還請求權亦應自系爭工程驗收合格日（即93年12月29日）起算。
⑵、如上所述，承鴻營造公司之履約保證金返還請求權應自系爭
工程驗收合格日（即93年12月29日）起算，且此履約保證金返還請求權之時效為15年，是以承鴻營造公司於98 年1月15日提起本訴請求自來水事業處返還履約保證金，即未逾15年之時效，自來水事業處抗辯此部分之請求權罹於時效，自有所誤。
㈢、若承鴻營造公司之請求權未罹於時效，則承鴻營造公司請求自來水事業處給付工程尾款、返還履約保證金有無理由？
１、查系爭合約附件之臺北自來水事業處（工程總隊）工程投標須知第9條保證金第 (四)項約定：「…承商無力完成工程時，除依合約規定辦理外，本處得隨時逕行動用該項保證金（含差額保證金、履約保證金），維持工程進行，承商及其保證人均不得提出異議」（見原審審建字卷第20頁），投標須知補充規定第8 條亦約定：「…承包商無力完成工程或違反合約規定時，除依合約規定辦理外，本處得隨時逕行動用該項保證金，以維持工程進行或辦理改善，并充為賠償罰款之用，如有不足，得向承包商或其保證人追繳之…」（見原審審建字卷第70頁），而系爭工程既係因可歸責於承鴻營造公司之事由而終止，已如前述，則自來水事業處發函予為承鴻營造公司出具履約保證金保證書之合作金庫士林分行，要求撥用系爭工程履約保證金3,593萬2,500元，即屬有據。
２、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償，民法第226條第1項定有明文。又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權雖仍存在，而其內容已變為損害賠償請求權（司法院院字第2478號解釋意旨參照）。又系爭合約第24條第2 項約定：「乙方（即承鴻營造公司）有左列情事之一，甲方（即自來水事業處）得隨時終止或解除本合約，甲方因此所受之一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責…」。系爭工程既因可歸責於承鴻營造公司之事由而經自來水事業處依上開約定終止系爭合約，承鴻營造公司及其保證人即應負連帶賠償責任，是自來水事業處依民法第226條第1 項規定及系爭合約第24條第2項約定，請求承鴻營造公司賠償接續工程重新發包之價差損失及終止合約所生之損害（改善系爭工程缺失之工程費用等），自屬有據。
３、自來水事業處請求承鴻營造公司應賠償下列款項及違約（遲延）罰款，有無理由？
⑴、工作井整理工程100萬369元：
按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，為民法第493 條所明定。自來水事業處主張承鴻營造公司於系爭停工事件發生（86年4月2日）後，經其多次（去函）要求復工及檢修，承鴻營造公司雖於公館圓環施作檢修井，然事後又全面停止施工，其已再去函要求承鴻營造公司復工等情，業據自來水事業處提出87年6月9日北市水工工字第8760267700號函、87年7月9日北市水總隊字第8720790100號函為證（見原審審建字卷第
134、135頁），堪信屬實。系爭工程既因可歸責於承鴻營造公司之事由而停工，承鴻營造公司負有檢修其自備之潛盾機以施作後續工作之義務，惟其於公館圓環施作檢修井後即無故停工，以致有危害現場安全之虞，經自來水事業處函催後仍不復工，自來水事業處基於維護工地安全及用路人權益，在未終止系爭合約前，將公館圓環檢修井（工作井）發包與第三人整理乃屬必要，且此屬可歸責於承鴻營造公司，承鴻營造公司自應負擔此部份之工程費用。依自來水事業處所提出之工作井整理工程合約（見外放答辯七狀證物卷被證3 -1）及工程費決算書（見原審審建字卷第49頁），自來水事業處確實將工作井整理工程發包予第三人欣良企業有限公司承攬並已完成，工程費經決算為95萬4,616 元，另加計營業稅5%計45,753元，是自來水事業處請求承鴻營造公司應負擔此部分費用100萬369元，即非無據。
⑵、公館圓環檢修井H型鋼及鋼版等支撐材料機具59萬6,571元：
如前所述，承鴻營造公司於施作公館圓環檢修井後即無故停工，而該檢修井於自來水事業處依約終止系爭合約後仍然存在，自來水事業處主張其因考量該檢修井長期擺置，對當地交通及公共安全影響甚鉅，應緊急回填該檢修井而發包此部分工程，有其提出之公館圓環檢修井H 型鋼及鋼版等支撐材料機具工程合約及後附之檢修井H 型鋼等支撐材料規範說明書可稽（見外放答辯七狀證物卷被證3-2 ）。公館圓環檢修井既係承鴻營造公司為檢修其自備之潛盾機而施作，其在系爭合約經自來水事業處合法中止後即負有回復原狀之義務，其竟置之不理，自來水事業處為維護系爭工程而支出此部分費用，依前揭合約約定，自得請求承鴻營造公司賠償。依自來水事業處所提出之公館圓環檢修井H 型鋼及鋼版等支撐材料機具工程合約及工程費決算書（見原審審建字卷第51頁），自來水事業處確實將此工程發包予新旺工程股份有限公司承攬並已完成，工程費經決算為56萬8,952 元，另加計營業稅5%2萬7,619元，是自來水事業處請求承鴻營造公司應負擔此部分費用59萬6,571元，即屬有據。
⑶、拆除基西段（景美抽水站前箱涵內）H型鋼支撐工程22萬1,400元：
自來水事業處就此部分請求，已提出工程費結算書（見原審審建字卷第52 頁）及拆除基西段（景美抽水站前箱涵內）H型鋼支撐工程合約（見外放答辯七狀證物卷被證3-3 ）為證，該契約之簽約日期為91 年5月22日，固距自來水事業處終止系爭合約88年8月19日將近3年，然因基西段（景美抽水站前箱涵內）支撐H 型鋼，係承鴻營造公司於該箱涵內所架設以支撐加強載重之用，自來水事業處曾請承鴻營造公司及其下包商利億工程有限公司於89年8月2日會勘拆除，惟承鴻營造公司並未派員，嗣因防汛期已屆，台北市政府工務局養護工程處乃致函自來水事業處，要求拆除，以免造成排水障礙，有該處90年6月6日北市工養下字第9062186100號函附卷可稽（見本院卷第35頁）。自來水事業處乃再函請承鴻營造公司拆除，亦有該工程總隊90年6月8日北市水工工字第9060384800號函附卷可稽（見本院卷第36頁），惟承鴻營造公司仍不置理，自來水事業處乃再於90年8月8日以北市水工工字第906060542300號函催，並表示若未如期拆除，將自行僱工拆除，詎料承鴻營造公司竟於90年8月28日以（90）承營工字第006號函覆拒絕拆除（見本院卷第39頁），自來水事業處嗣後仍多次催請拆除（見本院卷第40、41頁），因事涉公共安全，自來水事業處乃於91年4月30日開標，由得標廠商於91年5月22日簽約，此工程確係系爭工程93年12月29日驗收合格前所施作，足見此拆除工程仍與系爭工程有關，自來水事業處確實將此工程發包予祥城營造有限公司承攬並已完成，工程費經決算為21萬1,150元，另加計營業稅5%1萬250元，是自來水事業處請求承鴻營造公司應負擔此部分費用22萬1,400元，自屬有據。
⑷、福和工作井至高灘地段清理修復作業2,221萬115元：
①、依自來水事業處所提出之接續工程結算書、發包工程決算書
及結算詳細表（見原審審建字卷第53至59頁）所載，接續工程中曾追加「福和工作井至高灘地段清理修復作業」（見原審審建字卷第57、59頁），而依自來水事業處所提出之台灣省土木技師公會91年10月18日（91）省土技字第4188號函鑑定（估）報告書結論與建議欄（見外放鑑定卷第11頁）所載，工作井（福和橋邊）至堤外高灘地隧道內有大卵石及積泥，認定應為施工過程中砂石流入隧道內未清除，而此段隧道工程既為承鴻營造公司於系爭合約終止前所完成之部分，承鴻營造公司自應就此負修復責任。
②、雖承鴻營造公司辯稱福和工作井至高灘地段管線清理修復作
業非可歸責於伊，監工日報表之記載並無證人楊芳彥所稱之雜質，估驗時亦無積泥、漏水，且未事先通知伊修復，發包金額2,221萬115元係原設計不當而變更設計之工程，不應由伊負損害賠償責任云云。惟查：
Ⅰ、依據台灣省土木技師公會91年10月18日（91）省土技字第4188號函鑑定（估）報告書結論與建議欄結論2（1），業已載明工作井（福和橋邊）至堤外高灘地隧道內有大卵石及積泥，係因廠商施工過程不慎造成管隧道內泥沙淤積未清除，部分接頭接縫大於規範容許值，及部分接頭漏水所致（見外放鑑定卷第11頁），自應由承鴻營造公司負責。承鴻營造公司雖辯稱台北自來水事業處並未事先通知其修復云云，惟系爭合約既經台北自來水事業處合法終止，台北自來水事業處為完成系爭工程之後續工程，自有將此清理修復作業交由第三人承攬之必要。況工程投標須知補充規定第8 條約定：「……承包商無力完成工程或違反合約規定時，除依合約規定辦理外，本處得隨時逕行動用該項保證金，以維持工程進行或辦理改善，并充為賠償罰款之用，如有不足，得向承包商或其保證人追繳之……」，系爭合約既因可歸責於承鴻營造公司無力繼續完成工程，違反合約規定而終止，自來水事業處自得依上開約定動用履約保證金完成工程。承鴻營造公司辯稱未事先通知其修復云云，顯非可採。
Ⅱ、就管內有大卵石及積泥未清除乙節，除上開鑑定報告外，鑑定人即土木技師陳盛強於本院證稱：「（問：Ｂ工作井（福和橋邊）至上游段（堤防外高灘地）於工程驗收付款時是否有管隧道內泥沙淤積、部分管隧道接頭接縫間隙大於規範容許值及部分接頭漏水？）管線內的積水、積沙現象是係由本會發文會同相關單位代表會勘所作成之紀錄，也召開審查會，確定相關積水、積沙石之事實，且由報告書可知已會勘好幾次。」、「（問：到現場會勘，是否在管隧道內看到直徑
40 公分的大鵝卵石？）有會勘確認。」等語(見本院卷一第
139 頁反面及第140頁反面)，另證人即自來水事業處於系爭工程施工期間之工務所主任楊芳彥於本院證稱：「（問：估驗計價時，系爭工程若是有積水、積泥、流砂進入管道，或是管道接頭不合規定，你會估驗計價嗎？）積水、積泥、流砂若是有進入管道，我們會要求廠商清除後再施工，施工完成後才估驗計價，這個工程，接頭有符合規定，但是施工當中，是在高灘地下河床施工，施工階段河床淹水進來石，會攜帶某些雜質，這些雜質就是我們有跟廠商反應這部分要先清除，廠商希望先把管子接通，等要通水前再來做清除工作。」、「（問：當初你在估驗時，確實是有看到積水、積泥或是管道接頭不合規定的情況？）在估驗時，我們監工人員有下去管子裡面看清楚，管子裡面有積砂、積水現象，據監工人員告知，曾向廠商要求清除，廠商有承諾要在通水前清除。」等語(見本院卷一第141頁反面及第142頁)均足證管內確有大卵石及積泥未清除之事實。而該等大卵石及積泥係可歸責於承鴻營造公司乙節，除上開鑑定報告外，鑑定人陳盛強於本院亦證稱：「依照現場調查之結果。根據施工技術研判應該是施工過程中造成的。施工技術是指施工過程原來是個攤地，開挖後要埋管，每個管要接好，若是有積砂，當然是施工技術不好造成。」、「是施工過程中，因為地下水或是地面水或基隆河水位太高，若是施工不良，就會造成管內積水、積沙。」、「若是有颱風的過程，是施工應該要防範的，就是說應該要有圍堰防水，也不容許砂石流進去。」等語(見本院卷一第139頁反面、第140頁)，均足證明上開情形確係因可歸責於施工廠商承鴻營造公司所致。
Ⅲ、又估驗計價與驗收係屬二事，估驗計價僅係依據施工圖，分階段依完成比例、數量給付承包商部分工程款，以避免承包商承受過大之資金壓力；此與依據工程圖說，逐一檢測施工項目品質是否符合要求之驗收，自屬不同。證人楊芳彥於本院亦證稱：「計價跟驗收是不同的事情，施工一般來說是一面施工，我們一面估驗計價，驗收部分，我沒有做，施工階段，我有做部分估驗計價。」、「有依照數量作估驗、計價。」等語(見本院卷一第141頁反面)，足見系爭工程是否有部分接頭接縫大於規範容許值，及是否有部分接頭漏水情事，自應依據前開鑑定報告書之結論為準，而非以依照數量所為估驗計價為準。再依據系爭工程監工日報之記載，系爭工程進行期間，自來水事業處監工人員即不斷要求承鴻營造公司清除積砂積石，迨86年4月2日潛盾機因可歸責承鴻營造公司事由碰撞地下結構物而停機檢修，監工人員於監工日報重要事項記載部分即要求承鴻營造公司儘速查明停機原因並解決，有該監工日報可考(見本院卷二第81頁）；嗣4月15日監工人員更於監工日報特別指示承商承鴻營造公司應加強工地環境衛生整理（含潛盾隧道內殘土清理），亦有該監工日報可稽(見本院卷一第83頁），顯見承鴻營造公司已施作完成之管線中留有殘土石塊並未清理，自來水事業處監工人員已於潛盾機停機，工程無法施作期間，要求承鴻營造公司清理，益見上開監工日報表記載與前開鑑定人、證人之證述相符堪信管內確實留有大卵石及積泥屬實。承鴻營造公司雖另抗辯上開記載為潛盾段而非明挖段，積土並非積水積泥流沙云云，惟查系爭工程名稱即為「第二條清水輸水幹線基隆路西段潛盾工程」，監工人員於潛盾機停機，工程無法施作期間，要求承鴻營造公司清理，其範圍自包含系爭工程管線範圍之全部，絕無排除明挖段之理，監工人員要求承商清除積土，自係包括積石、積沙、積泥，本無須一一記載，是承鴻營造公司如是抗辯，顯非可採。
Ⅳ、台北自來水事業處100年5月18日北市水總隊字第10030824700號函附件第一頁說明一、 第五行載明：「為近期為辦理與…（簡稱基西段）連通，鑿除B 工作井封管混凝土部分，發現管內有淤泥、接頭漏水情形，且持續有泥水流入，因事出突然…進入管內初勘，發現基西段部分管線接頭有損壞滲水情形」等語。上開記載顯係表示鑿除封管混凝土後始突然發現管內有淤泥漏水狀況，而非指此等狀況突然發生，此與自來水事業處91年7月11日之內部簽呈意旨相同(見本院卷一第161頁)。是此等積水、積泥情況，除估驗計價時已存在者外，於估驗計價後，由於承鴻營造公司接管不良、接頭漏水等施工不當情事，亦會持續發生，此由鑑定人陳盛強於本院證稱：「依照現場調查之結果。根據施工技術研判應該是施工過程中造成的。施工技術是指施工過程原來是個攤地，開挖後要埋管，每個管要接好，若是有積砂，當然是施工技術不好造成。」、「是施工過程中，因為地下水或是地面水或基隆河水位太高，若是施工不良，就會造成管內積水、積沙。」、「若是有颱風的過程，是施工應該要防範的，就是說應該要有圍堰防水，也不容許砂石流進去。」等語（見本院卷一第140頁），即足證之。承鴻營造公司一再辯稱該等情形係發生於估驗計價之後云云，自非可採。
Ⅴ、承鴻營造公司復引前開台北自來水事業處100年5月18日北市水總隊字第10030824700 號函附件內容，主張管線損害係因
九二一、三三一大地震及象神、納莉颱風之數次淹水所造成云云。惟查，上開函附件一說明二原文為：「鑑於基西段接頭之損壞，因二清幹線部分工程標段完工已數年，期間並經歷九二一、三三一大地震及象神、納莉颱風之數次風災淹水，為求審慎，確有必要於通水前進行全線檢視，有否因地震造成管線接頭脫損？以確保管線設施安全與供水水質合乎規定。」等語(見本院卷一第161 頁)，亦即是否因天災所致尚待進行全線檢視以資確認。承鴻營造公司陳稱該函表示係因天災所致云云，顯屬扭曲文義。又台北自來水事業處於91年7月11 日作成上開附件內簽，嗣由台灣省土木技師公會鑑定並作成91年10月18日（91）省土技字第4188號函鑑定（估）報告書，業已確認管內有大卵石、積泥未清除，部分接頭接縫大於規範容許值，及部分接頭漏水，係因廠商施工過程不慎所致，已如前述，是以縱認管內積土、積石係因天災所致，或管線因天災造成損壞，承鴻營造公司亦無從免責，蓋依系爭工程合約第18條「災害保險」：「一、工程由開工日起至驗收合格日止，乙方需投保營造保險…三、除因天災導致之路面淤泥積水等之災害，妨害公共安全、市容觀瞻、及民眾權益而急需回復原狀者，得由甲方依照台北市政府防救天然災害緊急搶救工程授權處理要點，報請有關單位會勘後，依規定處理外，凡涉及承包工程之損失部分仍應由承包商負責。」及系爭工程投標須知補充規定第10條前段：「本工程經甲方規定需投保營造綜合工程保險者，如遭遇天災地變及人為之一切損失（包括甲方供給材料、機具）一律不予補貼」之約定。系爭工程合約雖經終止，然未經驗收，包商承鴻營造公司仍應依合約負責。況鑑定人陳盛強於本院已證稱：「若是有颱風的過程，是施工應該要防範的，就是說應該要有圍堰防水，也不容許砂石流進去。」等語（見本院卷一第
140 頁），承鴻營造公司托詞天災，自屬無據。因承鴻營造公司施工不當造成積石、積沙、積泥未清，接頭不符規定及漏水等情，業如前述。管線既已埋設，改善方式自僅能就既有管線進行補強，斷無抽換整段管線重行埋設之理。自來水事業處以內鎖式組合套環補強、修復因承鴻營造公司施工不當所造成之漏水處，應屬修復、清理作業之合理措施。承鴻營造公司主張係變更原有施工設計云云，要非可取。是自來水事業處請求承鴻營造公司應負擔此部分費用2,221萬0,115元，即屬有據。
⑸、第二條清水幹線福和橋下堤外高灘地管線修漏工程1,062萬9,390元：
自來水事業處就此部分請求提出工程費結算書（見原審審建字卷第60頁）與「第二條清水幹線福和橋下堤外高灘地管線修漏工程契約」（見外放答辯七狀證物卷被證3-4 ）為證，經查該契約之簽約日期雖在92 年7月18日，已距終止系爭合約即88年8月19日後將近4年，惟此部分工程位於福和橋下長灘地及長興街，即為系爭工程之施工地點，且因系爭工程長期停工，承鴻營造公司已施作之部分工程因長期無人維護管理而損壞漏水，自來水事業處因而另行發包修復，自有必要，且自來水事業處確實將此工程發包予順盛工程有限公司承攬並已於系爭工程93年12月29日驗收合格前施作完成，工程費經決算為1,016萬2,809元，另加計營業稅5%46萬6,581 元，是自來水事業處請求承鴻營造公司應負擔此部分費用1,062萬9,390元，即非無據。
⑹、重新發包之差額損失4,256萬8,855元：
①、承鴻營造公司主張自來水事業處於系爭合約終止後，未以原
合約金額及結算金額之差額3億1,404萬2,346 元與未完成之工程項目及數量另行發包，而採取自訂4 億元之投標金額，且不依原有施工方式、項目、數量投標，亦不採原合約所採之最低價得標，此項費用顯與原工程合約之終止並無因果關係，是自來水事業處要求承鴻營造公司全部負擔所支出之工程費用，即屬無據云云。經查，系爭工程之完工期限，依系爭合約原約定為自開工之日83 年11月17日起750日曆天，加上第一次變更設計追加24日曆天、配合捷運施工寬限21日曆天、第二次變更設計追加25日曆天，故合計應完工期限為自開工之日83 年11月17日起820日曆天（星期日、國定假日、民俗節日及選舉投票日均不計工期，以下同）。然因可歸責於承鴻營造公司之事由自86年4月2日即停工，迄自來水事業處於88年8月19日終止合約之日止，歷經1,224日曆天仍未完工，已逾期404 天；又承鴻營造公司雖挖公館圓環檢修井欲檢修潛盾機，然已停工近2 年均無進展，亦未確認潛盾機得否供後續工程使用，是自來水事業處辯稱其為儘速解決因承鴻營造公司施工不慎致潛盾機碰撞地下結構物之停工問題，以完成承鴻營造公司未完成之後續工程，故於招標時並未限定投標廠商應採用何種技術、工法，採取統包方式之最有利標招標，預算金額4 億元，採最有利標序位評比決標【見原審卷一第73頁之接續工程合約補充投標須知㈠】，且「接續工程補充投標須知」第1 條亦規定：「…本工程以統包方式採最有利標辦理，預算金額4 億元，投標總價超過預算金額者為無效標…」第10.7條規定：「統包係由投標商從規畫、設計、施工計畫到施工完成負完全責任一種契約…。」外放證物被證3－6），即由投標廠商各自依其專業，提出其將施作工法及路徑之「技術標施工計劃書」，應屬合理必要措施，尚難認自來水事業處辦理之後續工程招標所增加有關系爭工程部分之費用與可歸責於承鴻營造公司而終止系爭合約無因果關係。
②、又接續工程經自來水事業處公開招標後，最後經評選委員評
比決標之結果，由施工方法為「半潛盾推進方式進行接管工作」之榮民公司得標，並已完工驗收及決算，有自來水事業處所提出之「第二條清水輸水幹線基隆路西段接續工程」之工程合約書1 件、驗收紀錄、發包工程決算書及決算明細表等附卷可稽（見外放證物被證3-6、原審審建字卷第90 頁、第54至59頁）。且依前揭接續工程合約書所載，施作線路起自福和橋高灘地，沿基隆路經公館圓環到基隆路長興街口，其始點及終點均與系爭合約所載路徑相同，並無改變之情形。雖承鴻營造公司陳稱接續工程採用不同路徑云云，惟此應係榮民公司為閃避承鴻營造公司留（棄）置於原路徑之潛盾機而調整該段路徑，此觀接續工程合約書後附之「技術標施工計劃書」第8 頁之「工程現況及範圍圖」即明。從而，承鴻營造公司所稱接續工程採用不同路徑，與終止契約之原因並無因果關係云云，即非可採。
③、次查自來水事業處辯稱其就系爭工程重新發包接續工程損失
4,256萬8,855元，係以重新發包工程施作費用4億3,862萬2,143元（基西接續工程費4億6,083萬2,258元－福和工作井至高灘地段清理修復作業2,221萬0,115 元＝4億3,862萬2,143元）及原工程實際已施作費用1億7,040萬6,012 元為系爭工程完成之總工程費，扣除原工程契約所約定之施作費用5億6,645萬9,300元（4億3,862萬2,143元＋1億7,040萬6,012 元－5億6,645萬9,300元＝4,256萬8,855元)。惟經核對自來水事業處所提出之接續工程結算詳細表（見原審審建字卷第55至59頁），下列項目並非系爭合約所載之系爭工程範圍，應予剔除：A.「2.新增項目a.長興工作井至民東段抽水清洗作業」合計1,817萬6,289元（見原審審建字卷第55、56頁）。
蓋系爭工程之施作線路係起自福和橋高灘地，沿基隆路經公館圓環到基隆路長興街口，是長興工作井至民東段抽水清洗作業即非屬系爭工程之範圍，自來水事業處自無權請求承鴻營造公司負擔此部分工程之費用。B.自備材料項「2.新增項目a.長興工作井至民東段」合計323萬6,570元（見原審審建字卷第59頁），理由同前所述，長興工作井至民東段抽水清洗作業既非屬系爭工程之範圍，則施作此部分工程自備材料之費用，自不得令承鴻營造公司負擔。
④、雖承鴻營造公司另主張被證3-6 之施工計畫書計畫摘要第34
頁記有「本工程公館圓環至基隆路長興街口段依貴處規定可用管材分別為延性鑄鐵管(DIP)及鋼襯預力混凝土管(PCCP)，本案將採用水密性佳、接頭撓度大、維護管理方便且使用壽命長之U型第四重延性鑄鐵管(DIP)…PCCP之管材價格較為經濟…」，而接續工程結算表記載共計使用U型延性鑄鐵管1,191公尺，費用1億3,696萬5,000元，單價為11萬5,000元，但按原系爭工程之施工詳細表第5 頁記載PCCP管使用費用為3,821萬6,178元，單價為4萬3,329元，推估約增加9,000 萬元，足證自來水事業處採用與系爭合約不同且較貴之工程材料，此損害顯與終止契約無因果關係云云。然查，承鴻營造公司所提出之系爭工程包價及數量結算詳細表中屬承鴻營造公司自備材料部分（見原審審建字卷第88、89頁），承鴻營造公司除應自備鋼襯預力混凝土管(PCCP)外，尚應自備球狀石磨鑄鐵管（PIPK型直管D3種、PIPU型直管D4種）及其他套件，而承鴻營造公司未完成之工程中除有鋼襯預力混凝土管（882 公尺）尚未施作外，球狀石磨鑄鐵管亦尚未全部完成（PIPK型直管D3種9.4公尺、PIPU型直管D4種300公尺），其未完成之長度（9.4公尺＋300公尺＋882公尺＝1191.4 公尺）與榮民公司所自備之鋼襯預力混凝土管長度相當；又榮民公司自備之∮2600mmU型延性鑄鐵管之單價為11萬5,000元，雖較系爭工程包價及數量結算詳細表所載鋼襯預力混凝土PCCP管之單價4萬3,329元為高，然榮民公司係以統包方式承攬接續工程，所列之該工項並未詳列其他套件之詳細單價及數量，自難單以PCCP管之單價為比較，且系爭合約既係因可歸責於承鴻營造公司之事由而終止，承鴻營造公司依約應賠償系爭工程之接續工程所增加之費用，自難以所列之單價有所差異即謂此部分之工程費用與終止契約無因果關係。
⑤、揆諸上開說明，承鴻營造公司雖應負責賠償自來水事業處將
系爭工程重新發包之差額損失，惟自來水事業處所列之損失中有部分係非屬承鴻營造公司依系爭合約應施作之部分，應予扣除。經統計後，承鴻營造公司應賠償自來水事業處之差額損失應為接續工程結算書所結算之金額4億4,257萬6,670元，加計營業稅5%為4億6,470萬5,503 元，自來水事業處主張4億6,083萬2,258 元，自以自來水事業處主張之金額為依據，扣除福和工作井至高灘地段清理修復作業費用2,221萬0,115元(此部分不在重新發包之範圍)及「2.新增項目a.長興工作井至民東段抽水清洗作業」合計1,817萬6,289元（此部分非系爭合約原有之項目）、自備材料項「2.新增項目a.長興工作井至民東段」合計323萬6,5 70元(此部分亦非系爭合約原有之項目)後，加計原工程實際已施作費用1億7,040萬6,012元即為系爭工程全部完成之總工程費，再扣除系爭合約原約定之施作費用5億6,645萬9,300元，合計為2,115萬5,996元（4億6,083萬2,258元－2,221萬0,115元－1,817萬6,289元－323萬6,570元＋1億7,040萬6,012元－5億6,645萬9,300元＝2,115萬5,996元）。
⑺、違約（逾期）罰款1,650萬5,765元：
查系爭工程之投標須知補充規定第8 條固約定：「…承包商無力完成工程或違反合約規定時，除依合約規定辦理外，本處得隨時逕行動用該項保證金，以維持工程進行或辦理改善，并充為賠償罰款之用，如有不足，得向承包商或其保證人追繳之…」，惟承鴻營造公司是否應就系爭合約因可歸責於其之事由而終止負賠償罰款之責，仍應依兩造所簽訂之系爭合約約定。經查，系爭合約除於第24條第2 項有如前所述之約定（承鴻營造公司應賠償自來水事業處因終止合約所受之一切損失），及於第20條約定：「乙方（即承鴻營造公司）如不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償損失按結算總價千分之一計算。逾期罰款自來水事業處甲方（即自來水事業處）得在乙方未領工程或保證金內扣除，如有不足，得向乙方或其保證人追繳之。但其最高賠償金額不得超過結算金額十分之一為限。」（見原審審建字卷第37頁）外，並無其他罰款之約定，系爭合約第20條既已明文約定「賠償損失」，自屬損害賠償總額預定性之違約金，而非懲罰性違約金。是以自來水事業處既已向承鴻營造公司請求賠償因終止合約所生之一切損失，自不得再向承鴻營造公司另行請求逾期之罰款，故其主張承鴻營造公司應負擔違約（逾期）罰款1,650萬5,765元，即非有據。
⑻、承上所述，自來水事業處得請求承鴻營造公司賠償接續工程
重新發包之價差損失2,115萬5,996元及終止合約所生之損害3,560萬7,845元（即工作井整理工程100萬369元、公館圓環檢修井H型鋼及鋼版等支撐材料機具59萬6,571元、拆除基西段（景美抽水站前箱涵內）H型鋼支撐工程22萬1,400元、福和工作井至高灘地段清理修復作業2,221萬115元、第二條清水幹線福和橋下堤外高灘地管線修漏工程1,062萬9,390元定費用950,000元，合計34,657,845元），合計為5,581萬3,841元。
４、從而自來水事業處得向承鴻營造公司主張因系爭合約終止所生之損失賠償為5,581萬3,841元，而自來水事業處已要求為承鴻營造公司開立履約保證金保證書之臺灣省合作金庫士林支庫撥交履約保證金僅3,593萬2,500元，將之相抵，尚不足1,988萬1,341元。至於承鴻營造公司請求自來水事業處給付工程尾款1,768萬5,641元部分，因其請求權已罹於時效，自來水事業處本得拒絕給付，則本件承鴻營造公司已無任何款項可向自來水事業處請求。退而言之，縱認承鴻營造公司對自來水事業處之工程尾款1,768萬5,641元請求權尚未罹於時效，則以上開自來水事業處主張抵銷損失之餘額1,988萬1,341元再以之相抵，自來水事業處亦無須再給付承鴻營造公司任何款項。
六、綜上所述，承鴻營造公司主張依民法第505 條、系爭合約書第4條第3款、第24條第2 項約定及臺北市自來水事業處工程投標須知第9 條之規定，請求自來水事業處給付工程尾款及返還履約保證金合計4,496萬3,051元及其法定遲延利息，洵非正當，不應准許。原審判命自來水事業處應給付承鴻營造公司770萬5,090元本息，尚有未洽，自來水事業處不服此部分判決，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將之廢棄改判如主文第二項所示。另原審所為承鴻營造公司敗訴判決部分，核無違誤。承鴻營造公司不服此部分判決，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件承鴻營造公司之上訴，為無理由；自來水事業處之上訴，為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 20 日
民事第十三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 劉勝吉法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 20 日
書記官 江采廷附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。