臺灣高等法院民事判決 99年度建上字第21號上訴人即附帶被上訴人 國立故宮博物院法定代理人 周功鑫訴訟代理人 孫潤本
周筑昆謝佳伯律師上一人 之複 代 理人 張斐雯律師被上訴人即附帶上訴人 東屋營造股份有限公司法定代理人 呂增山訴訟代理人 陳錦芳律師上列當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國98年12月22日臺灣士林地方法院98年度建字第77號第一審判決提起上訴，本院於101年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰捌拾捌萬伍仟捌佰玖拾壹元本息，及該部分假執行之宣告，並命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔百分之七十八，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人東屋營造股份有限公司（下稱東屋公司）主張：兩造於民國（下同）95年1月9日就「國立故宮博物院南部院區排水工程」（下稱系爭工程）簽訂契約（下稱系爭工程契約），由東屋公司施作圍籬及草溝排水工程（下稱系爭圍籬、草溝工程），並約定工程總價為新臺幣（下同）1,371萬3,000元，因系爭草溝工程原須由上訴人即附帶被上訴人國立故宮博物院（下稱故宮博物院）先依建築法令向建管單位領取雜項執照始能施作，然故宮博物院竟至系爭工程開工後始告知尚未領得雜項執照，並要求東屋公司就系爭草溝工程先行停工，嗣系爭圍籬工程已完工並經故宮博物院驗收，詎故宮博物院於95年10月20日終止系爭工程契約，並拒付工程款，東屋公司已施作部分之工程款如附表壹所示為750萬8,693元，已請款539萬3,114元，扣除如附表參所示之款項為43萬9,639元，故宮博物院尚應給付東屋公司167萬5,940元；又兩造於訂立系爭工程契約之際，由東屋公司給付履約保證金137萬1,300元，嗣系爭工程契約既經終止，且由故宮博物院將剩餘未完成部分之工程，自行發包予其他廠商完成，故宮博物院亦於應付東屋公司工程款中扣除差額10萬9,707元，是故宮博物院持有該履約保證金已無法律上原因，縱認系爭工程契約係可歸責於東屋公司而終止，然依系爭工程契約第14條第3項約定，亦應依東屋公司已施作佔總工程54.76%之比例退還履約保證金等情。爰依民法第505條、系爭工程契約、民法第179條規定，求為命故宮博物院應給付東屋公司304萬7,240元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。原審判決故宮博物院應給付東屋公司242萬6,864元本息，駁回東屋公司其餘之訴，兩造各就其敗訴部分分別提起上訴及附帶上訴。並聲明：㈠原判決不利東屋公司部分廢棄。㈡上廢棄部分，故宮博物院應再給付東屋公司62萬0,376元，及自98年7月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢東屋公司願供擔保請准宣告假執行。㈣故宮博物院之上訴駁回。
二、故宮博物院則以：兩造確於95年1月9日簽訂系爭工程契約，故宮博物院並於95年2月6日通知東屋公司應於95年2月7日開工起算工期，且故宮博物院自94年12月1日起即就系爭工程申請雜項執照，嘉義縣政府於95年5月19日始予核發，境群國際規劃設計顧問股份有限公司（下稱境群公司）則於95年6月2日通知東屋公司已領得前開執照，然因故宮博物院與專案管理聯盛國際企業股份有限公司（下稱聯盛公司）辦理解約，故宮博物院乃於同日發文通知東屋公司暫停系爭工程，嗣故宮博物院於95年7月13日通知東屋公司復工，然東屋公司以其已於95年7月12日終止系爭工程契約而拒絕復工，故宮博物院乃依系爭工程契約第21條第1項約定，於95年10月20日以東屋公司遲未復工為由終止系爭工程契約，並辦理結算暨後續驗收事宜。又工程驗收結算之依據，並非以東屋公司就各工項支出之費用為準，而係以合約約定之單價及承攬人完成之程度為計算，因東屋公司僅完成系爭圍籬工程之一部，系爭草溝工程則未完成，故宮博物院自僅能就其已完成部分為估驗計價，故有關「清除與掘除」之結算以整地面積為原則，東屋公司應整地面積為3萬6,348㎡，但其僅施作2萬5,369㎡，僅完成70%，應按0.7計價；另有關「工地拆除」工項，因系爭工程工地應拆除有高低差部分共計有8處，東屋公司僅施作4處，應按0.5計價；復以「施工測量」結算係以設施長度為原則，東屋公司應測量之長度為4,857m，但其僅施作2,430m，僅完成50%，應按0.5計價；有關「工地辦公室」係為上述主要工項施作時所編列之共同項目費用，依系爭工程契約約定其費用雖係以5個月計算，但東屋公司應於5個月內施作完成圍籬工程及草溝工程，今東屋公司並未施作草溝工程，此部分辦公室費用自不得予以計價，並應按工程完成比例以2.55個月計價。另系爭工程契約有關施工圍籬之一般要求1.4.1規定，鋼鐵之熱浸法鍍鋅須符合CNS10007H3116之標準，東屋公司於系爭工程中使用之鋼板經於95年5月26日隨機取樣依CNS1247標準測試，不符前開約定標準，故東屋公司施作之A型圍籬減價收受扣款金額為36萬5,058.32元，另工區出入口大門減價收受扣款金額為184元，故系爭工程減價收受扣款金額為36萬5,242.32元，再依系爭工程契約第4條第1項約定，此違約金按減價金額5倍計算，應為182萬6,211.6元（36萬5,242.32元×5=182萬6,211.6元），故此部分東屋公司應扣罰219萬1,453.92元（36萬5,242.32元+182萬6,211.6元=219萬1,453.92元）。另故宮博物院於95年10月20日終止系爭工程契約前，東屋公司已逾完工期限53日，依系爭工程契約第17條第1項規定，逾期違約金應按逾期日數，每日依契約價金總額1,371萬3,000元的千分之1計算，其應扣罰逾期違約金為72萬6,789元（1,371萬3,000元×1/1,000×53日＝72萬6,789元）。末按系爭工程契約第21條第5項規定：「機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。」，而故宮博物院於95年10月20日通知東屋公司終止契約，依上開契約規定，故宮博物院無須發還履約保證金，且縱使故宮博物院曾就東屋公司施作之部分為驗收，然剩餘27公尺圍籬部分係可歸責於東屋公司並由第三人所完成，而圍籬未完成前，無法發揮預定之效用，故未完成圍籬之部分顯影響其他已完成部分之使用，自應列入違約金計算之考量，東屋公司不得請求發還保證金等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決不利於故宮博物院部分廢棄。㈡上開廢棄部分，東屋公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢東屋公司之附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第43頁反面、第19、20頁、第4頁正、反頁、第10頁、卷㈡第129頁反面、第59頁）：
㈠兩造於95年1月9日就系爭工程簽訂系爭工程契約，約定工程
總價為1,371萬3,000元，由東屋公司施作系爭圍籬、草溝工程。
㈡東屋公司已給付履約保證金137萬1,300元。
㈢東屋公司曾於95年7月12日，以系爭工程自簽約日起至95年7
月12日止，均處於暫停執行狀態，累計暫停執行期間已逾6個月以上為由，終止系爭工程契約有關系爭圍籬工程以外之草溝工程部分。
㈣故宮博物院於95年10月20日依系爭工程契約第21條第1項規定，以書面通知東屋公司終止系爭工程契約。
㈤東屋公司已施作之系爭圍籬工程部分經故宮博物院於96年3月23日驗收。
㈥東屋公司已領取之工程款為539萬3,114元。
㈦東屋公司就系爭草溝排水工程逾期完工53日。
㈧如附表參之⑶就系爭工程結算明細表中第10號明細表「差額
扣款」，有關27公尺A型圍籬扣款5萬9,319元，BP02雜項執照重新申請作業費扣款5萬0,388元，共計10萬9,707元。
㈨如附表參之⑵系爭工程工區出入大門減價收受184元，加計5倍違約金920元，合計1,104元。
以上事實為兩造所不爭執，並有95年1月9日招標投標及契約文件、東屋公司95年7月12日東（95）工八字第071201號函、故宮博物院95年10月20日台博秘字第0950008367號函、96年3月23日驗收紀錄、系爭工程98年8月26日結算書、東屋公司請求工程款金額一覽表可稽（見原審卷第11-44、76-78、45-46、137-144、209、210頁），堪信為真實。
四、東屋公司主張系爭工程已部分完工，且系爭工程契約業經終止，故宮博物院依民法第505條、系爭工程契約、民法第179條規定，應給付東屋公司未付工程款及返還履約保證金，共計304萬7,240元本息等情，為故宮博物院所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠東屋公司得否請求故宮博物院給付工程款？金額若干？㈡東屋公司就系爭工程是否有施作品質未達驗收標準之情事？故宮博物院對東屋公司得否據此請求違約金？金額若干？㈢故宮博物院得否對東屋公司請求給付逾期違約金？金額若干？㈣東屋公司得否請求故宮博物院返還履約保證金，金額若干？茲析述如下：
五、有關東屋公司得否請求故宮博物院給付工程款及其數額部分：
㈠按契約自開工日起，每月估驗計價撥付估驗款1次；估驗以
完成施工者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定；廠商接獲終止或解除契約通知後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，將有關之機具設備及到場合格器材就地點交機關使用，對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位辦理結算，並拍照存證，廠商不會同辦理時，機關得逕行辦理結算，觀諸系爭工程契約第5條第1項第1、2款、第21條第3項前段約定至明（見原審卷第15、16、42頁）。又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505條定有明文。另承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，茍已具備一定之經濟上效用，可達定約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年度臺上字第1769號判決意旨參照）。
㈡東屋公司主張系爭工程得請領之工程款為750萬8,693元，為
故宮博物院所否認，抗辯附表壹之⑵至⑸部分請款過高等情。
㈢附表壹之⑴、⑹部分：系爭工程故宮博物院結算之金額如附
表壹之⑴所示之702萬2,544元，另附表壹之⑹，因角鋼施作規格經兩造同意變更，扣除差價2萬5,939元，為兩造所不爭執（見原審卷第138、209、212頁），是此部分事實已堪認定，合先敘明。
㈣附表壹之⑵清除與掘除部分：
⒈故宮博物院主張系爭工程主要工作內容，包括圍籬2,381
公尺、草溝2,055.8公尺計有17處（即TC-01至TC-17）、5座臨時沉砂池及4座永久滯洪沉砂池，並有故宮博物院所提系爭程總平面圖可憑（見本院卷㈡第37頁），核與東屋公司所提系爭工程總平面圖（見原審卷第10頁）上所示草溝有TC-01至TC-17、滯洪池A-D，及95年5月6日工地協調記錄所載工程進度之工程範圍包括圍籬整平長度2,380公尺、草溝整地17處、沈砂池5處之情大致相符，且為東屋公司所不爭，自堪信為真實，合先敘明。
⒉系爭工程「清除與掘除」之主要工作為清除前開主要工項
之地面雜草、農作物、殘枝、竹、木等，並掘除地面以下之樹根及埋沒之大樹及不適用表土，其計價方式為一式計價，亦有系爭工程「清除與掘除」施工規範及其單價分析表可憑（見本院卷㈠第68、72頁）。故宮博物院抗辯有關「清除與掘除」之結算應以整地面積為原則，東屋公司應整地面積為3萬6,348㎡，但其僅施作2萬5,369㎡，僅完成70%，故宮博物院按0.7計價等語，並提出「清除與掘除」完成比例計算為憑（見本院卷㈡第31頁）。
⒊查本院細繹故宮博物院所提出之「清除與掘除」完成比例
計算，可知故宮博物院就系爭工程範圍內包括①圍籬：以長2,381公尺、寬1.05尺計算圍籬部分之需整及已整地面積；②草溝：即TC-01至TC-17計17處，每處以草溝長度、起始設計頂寬、末端設計頂寬計算需整面積，並以TC-01至TC-09為已整地計算已整地面積；③沉砂池：即TD-01至TD-05計5座，每座以池頂長度、寬度計算頂部需整地面積，並以TD-02、TD-03為已整地計算已整地面積；④滯洪池：即A-D計4座，每座以長度、寬度計算需整地面積，並以該4座滯洪池均未整地；計算東屋公司應整地面積為3萬6,348㎡，但其僅施作2萬5,369㎡，並依東屋公司已整地比例0.7（即25,369÷36,348≒0.6979）計價。又證人彭文惠於原審證稱：東屋公司有作清除掘除，伊就東屋公司已進行工程清除掘除花費是6萬5,024元無意見，但草溝工程沒有施作，故宮博物院後續還有清除掘除工作需作，東屋公司沒有完成不能請領此部分全部之工程款，因工程已完成51%，故第一期請款時伊要扣50%，後來在協商後，決定要扣百分之30，是東屋公司把工程分成兩次，清除掘除會有重複施作的情事，所以才會主張30%的扣款等語（見原審卷第212頁反面）；彭文惠於本院復稱：系爭工程清除掘除的範圍僅限於圍籬與草溝帶狀的部分，草溝與圍籬原則上大部分是平行的，是在草溝左右各1公尺及圍籬左右各1公尺為整地範圍，草溝的中心線與圍籬大致是平行的，該平行距離約為8.33公尺，草溝的寬度從3.7到8.2公尺各段不等，系爭工程契約簽訂時原係要草溝與圍籬一起施作，兩造爭執之「清除與掘除」、「工地拆除」、「施工測量」3項工作，如在線狀上有圍籬與草溝並行的就一起作，而系爭工程西側只有圍籬，南側只有草溝，東、北側是草溝加圍籬並行，南側的草溝部分該3項工程是沒有施作等語（見本院卷㈡第55頁反面、第58頁正、反面），核與前開故宮博物院所提出「清除與掘除」完成比例計算（見本院卷㈡第31頁）所載計算需整地面積方式並以東屋公司已完成之圍籬部分（即2,380公尺減去未施作之27公尺）暨與該圍籬併行草溝部分（即與圍籬併行草溝為TC-01至TC-09）為已施作部分計算已整地面積相符，自堪認東屋公司僅完成圍籬及與該圍籬併行之草溝的「清除與掘除」工作，至於與圍籬未併行之草溝（即南側草溝）的「清除與掘除」則尚未施作至明，則故宮博物院依東屋公司已完成整地面積比例0.7計算此部分之工程款為4萬5,516.8元，自屬可採。東屋公司主張故宮博物院短計「清除與掘除」項目如附表壹之⑵所示工程款2萬2,121元，要屬無據。
⒋東屋公司主張系爭工程開工後即積極全面施作，而「清除
與掘除」、「工地拆除」、「工地辦公室」及「施工測量」項目費用，均屬圍籬工程及草溝工程之前期準備作業，其中「清除與掘除」及「工地拆除」項目為「整地工程」，依照工程慣例不會分開完成云云，並舉證人彭文惠於原審之證詞、鑑定證人林子助證詞及系爭工程95年3月1、29日、同年5月17日之工地協調會議記錄暨台北市土木技師公會（下稱技師公會）鑑定報告書為憑。惟查，證人彭文惠於原審即一再證稱草溝工程沒有施作，東屋公司不能請領「清除與掘除」全部之工程款，並以東屋公司將工程分2次施作，扣款才由50%調整為30%，均如前述，要不足認東屋公司已就系爭工程包括圍籬及草溝的清除與掘除工作全部均已施作完成；至證人彭文惠於原審所稱其對東屋公司就已進行工程清除掘除花費6萬5,024元無意見等語，依承攬以工作完成給付報酬之原則觀之，東屋公司就此工作所為花費尚不得作為有權領取報酬之依據，自不足為東屋公司有利之認定。次查，系爭工程之95年3月29日、同年5月17日、同年7月7日之工地協調會議記錄（見本院卷㈡第
113、151、7頁）於工程進度「整地工程」固記載完成比例100%，惟細繹其內容該「整地工程」項目內容記載完成里程數為「0K+000~2K+380」、完成長度2,380M、完成百分比100%；另有「圍籬工程」項目下再分「整平」、「骨架」、「封版」及「面漆」等工項，其中「整平」、「骨架」、「封版」等工項亦同均係以「0k+000~2k+380」記載完成里程數；亦另「草溝」項目下再分「整地」、「開挖/回填」、「種草噴植」等工項，而此「整地」項下記載完成里程數為「TC01~09」、完成長度為「9/17處」等情，再參以系爭工程係包括2,380公尺之圍籬工程及TC01-TC17等17處之草溝工程，如前所述，是前開系爭工程之工地協調會議記錄所載已完成100%之「整地工程」項目應係僅指長度為2,380公尺之圍籬工程部分，尚不包含以TC01-TC17等17處計算之草溝工程，是東屋公司以前開會議記錄記載工程進度整地工程完成100%主張其業已完成包括拆除與掘除工項之系爭工程全部整地工程云云，要不足取。再查，本院就兩造爭執之「清除與掘除」工程款送請技師公會鑑定，以若東屋公司施作「清除與掘除」工項於「第一期計價」驗收時即已完成合約數量且經故宮博物院驗收完成，則其結算金額為原合約價，並依系爭工程施工日報表顯示95年4月14日之後，「開挖工及挖土機」幾乎不再出工，及依一般工程慣例「整地」應最先完成，另查相關資料未發現故宮博物院監造單位有提及該工○○○區○○段施作之狀況，且草溝工程範圍並未施作並不影響估驗計價結果為憑（見外置技師公會100年3月9日北土技字第10030320號鑑定報告書〈下稱系爭鑑定報告書〉）；又鑑定證人林子助於本院證稱：伊當時係參考彭文惠於原審之證詞說到以後草溝部分要重複施作，所以表示已經做完，而且清除與掘除是前置作業，依照工程慣例不會依照工程的項目分開完成，另外依照原證5（即原審卷第151頁系爭工程95年5月17日之工地協調會議記錄）整地工程完成百分之百；主要是依據彭文惠於原審之證詞等語（見本院卷㈡第54頁反面-第55頁）；然綜合彭文惠前開於原審及本院之證詞可知其一再證稱東屋公司並未完成未與圍籬併行之南側草溝部分整地工程，則日後故宮博物院自須就此部分再行施作，尚無鑑定證人林子助所稱日後需重複施作，並可援此推認東屋公司業已全部完成草溝部分之整地工程；又系爭工程包括圍籬、草溝2部分，其中北側、東側係圍籬、草溝併行，而整地範圍僅限於圍籬、草溝及其左右各約1公尺部分，如證人彭文惠前開所述，亦為兩造所不爭，並有前開兩造所提出之系爭工程總平面圖可憑（見原審卷第10頁、見本院卷㈡第37頁），則東屋公司施作系爭工程之西、北、東側圍籬之整地工程時，同時施作與其併行之北、東側草溝之整地工程，難謂與工程慣例不符；又系爭工程南側原即設有圍籬（見本院卷㈡第31頁故宮博物院所提出「清除與掘除」完成比例計算所載因南側為既有圍籬故僅北側加1公尺為整地範圍），且依系爭工程總平面圖（見原審卷第10頁、見本院卷㈡第37頁）所示，系爭工程南側草溝係與50公尺故宮大道相臨，而故宮博物院抗辯系爭圍籬用途係為施作故宮博物院南院而架設，維護工地安全禁止他人進入等語（見本院卷㈡第41頁正、反面），此為東屋公司所不爭，衡諸常情，為達成故宮博物院架設圍籬目的，系爭工程南側原即設有圍籬，應堪認定，則東屋公司於未施作南側草溝主體工程，而南側復無其應施作之圍籬時，自無先行施作南側草溝部分之整地工程；是鑑定證人林子助及系爭鑑定報告書所稱整地為最先完成之工程慣例，於系爭工程尚無適用之餘地；況且依前開東屋公司所提出之系爭工程95年5月17日之工地協調會議記錄於工程進度所載「草溝」項目下「整地」項下記載完成里程數為「TC01~09」（見原審卷第151頁），經與兩造所提出之系爭工程總平面圖（見原審卷第10頁、見本院卷㈡第37頁）核對，即為系爭工程與東、北側圍籬併行之草溝，益徵東屋公司並未施作系爭工程南側草溝部分之整地工程。至系爭工程於95年4月14日後之開挖工及挖土機幾乎不再出工，或因東屋公司已不願再施作系爭工程之南側草溝之整地，實不足以證明東屋公司已完成全部草溝之整地工作；是東屋公司援此所為之主張，自不足為其有利之認定而不足取。
㈤附表壹之⑶工地拆除部分：
⒈故宮博物院抗辯有關「工地拆除」工項係拆除施工範圍內
之原有橋樑、涵洞、水溝、建築物等及其他妨礙施工之構造物或設施、包括設計圖說未註明允許保留之任何障礙物之全部或部分拆除、整理、掩埋或運棄及拆除後基地整理、回填等工作，其計價方式則以1式1萬1,592元計價，而系爭工地應拆除有高低差部分共計有8處，然東屋公司僅施作4處，故宮博物院按0.5計價等語，並提出系爭工程「工地拆除」施工規範、該項單價分析表、標示8處工地拆除地點之LS-CI-4001排水工程總平面圖竣工圖可憑（見本院卷㈠第74、76、77、79頁）。
⒉東屋公司援用前開有關「清除與掘除」項目之證據包括彭
文惠於原審及鑑定證人林子助於本院之證詞、系爭鑑定報告書及系爭工程95年5月17日之工地協調會議記錄所載整地工程已全部完成之記載。惟查，證人彭文惠於原審證稱：對於東屋公司工地拆除花費1萬1,592元無意見，但只是部分完工，草溝工程未施作等語（見原審卷第212頁反面-第213頁），即證人彭文惠於原審即證稱東屋公司未完成草溝部分之工地拆除至明；至證人彭文惠於原審所稱其對東屋公司工地拆除花費1萬1,592元無意見等語，依承攬以工作完成給付報酬之原則觀之，東屋公司就此工作所為花費尚不得作為有權領取報酬之依據，是依證人彭文惠於原審之證詞，要不足認東屋公司已就系爭工程包括圍籬及草溝之工地拆除工作全部均已施作完成。又系爭鑑定報告及鑑定證人林子助就工地拆除部分工程款認定為1萬1,592元之依據，均同前開清除與掘除部分（見外置證物系爭鑑定報告書第3、4頁及本院卷㈡第55頁反面），且東屋公司持系爭工程95年5月17日之工地協調會議記錄相同之記載為依據，然此均不足為東屋公司已就系爭工程包括圍籬及草溝部分工地拆除工作全部均已施作完成之認定，其理由同前開「清除與掘除」部分所述，是東屋公司既未能就此有利事實負舉證之責，自僅得就故宮博物院已承認東屋公司就工地拆除已施作之完工比例50%，請求此部分之工程款5,796元（即1萬1,592元×50%＝5,796元）。東屋公司主張故宮博物院短計「工地拆除」項目如附表壹之⑶所示工程款6,573元，要屬無據。
㈥附表壹之⑷工地辦公室部分：
⒈東屋公司主張系爭工程契約於「工地辦公室」係採按「月
」而非以一式之計價方式，自應按每月契約單價14萬2,501元及實際施作月數4.62個月(自95年2月7日開工至95年6月25日)計價65萬8,355元，且系爭工程係因故宮博物院未領得雜項執照而要求伊就草溝工程部份停工，係可歸責於故宮博物院之情事致伊未能於5個月內施作完成，故宮博物院並無理由就工地辦公室部分予以扣款云云。故宮博物院則抗辯「工地辦公室」係為系爭工程包括圍籬、草溝各工項施作所編列之共同費用，依系爭工程契約約定其費用雖係以5個月計算，然東屋公司應於5個月內施作完成圍籬工程及草溝工程，今東屋公司並未施作草溝工程，此部分辦公室費用自不得予以計價，依工程比例計算應為2.55個月計價等語。
⒉查有關「工地辦公室」係按「月」並以5個月計算，為兩
造所不爭，惟該5個月係依系爭工程契約第7條第1項約定（見原審卷第18頁）包括星期例假日、國定假日或其他休息日均計入之150個日曆天之履約期限而來，亦即以系爭工程之5個月完工期限來計算工地辦公室之費用，則在東屋公司未能舉證證明其未能於5個月內完成全部系爭工程係可歸責於故宮博物院之情況下，東屋公司自得僅以其完成系爭工程之比例計算其得請領此項工程款數額。而系爭技師公會亦認系爭工程「工地辦公室」依部分結算精神而言，應以完成進度比例計算此部分工程款等情，亦有系爭鑑定報告書可憑（見外置證物系爭鑑定報告書第4頁）。⒊次查，故宮博物院於簽立系爭工程契約前之94年12月1日
即聲請本件工程有關草溝部分之雜項執照（見本院卷㈠第156頁之境群公司95年3月29日故備字第00126號函），並於95年5月19日取得該雜項執照，由境群公司於95年6月2日通知東屋公司業已取得該雜項執照，但同日故宮博物院因為與專案管理之聯盛公司解約，故宮博物院於同日通知東屋公司停工（見本院卷㈠第157-172頁、原審卷第71頁之雜項執照、境群公司95年6月2日故備字第00189號函、故宮博物院95年6月2日台博秘字第0950003765號函）；又東屋公司先於95年6月6日以故宮博物院未取得系爭草溝工程雜項執照並奉故宮博物院之指示未施作主體工程，惟屬假設工程之圍籬部分已近完工階段（約本週內可完工）為由，申請於圍籬工程完成後申報停工，其餘主體工程項目俟故宮博物院書面通知再行復工（見本院卷㈠第119頁之東屋公司95年6月6日東（95）工八字第060601號函）；東屋公司再於95年6月23日以圍籬部分預定95年6月25日為完成履約日，請故宮博物院擇期辦理部分驗收（見本院卷㈠第131頁之東屋公司95年6月23日東（95）工八字第062301號函）；東屋公司又於95年6月28日以系爭工程分圍籬與草溝兩大部分，其中草溝工程部分因無雜項執照，自始即受命不可施工，而可施作之圍籬工程業於95年6月25日全部完工，請故宮博物院辦理驗收（見本院卷㈡第109頁之東屋公司95年6月28日東（95）工八字第062801號函）；東屋公司復於95年7月12日以系爭工程因非可歸責於東屋公司之情形，暫停執行期間累計逾6個月為由，依系爭工程契約第21條第10項終止系爭草溝工程部分之契約（見原審卷第76-77頁之東屋公司95年7月12日東（95）工八字第071201號函，惟此部分解約並不合法，如後述）。故宮博物院亦於95年7月13日通知東屋公司復工（見原審卷第74頁之故宮博物院95年7月13日臺博秘字第0950005518號函），經東屋公司於95年7月23日回復境群公司以其業於95年7月12日終止草溝工程契約為由，認無需申報停復工（見原審卷第75頁之東屋公司95年7月23日東（95）工八字第072503號函），嗣於95年10月20日故宮博物院以東屋公司遲未復工為由終止系爭工程契約（見原審卷第78頁之故宮博物院95年10月20日臺博秘字第0950008367號函）。此為兩造就系爭工程雜項執照之請求、通知、停工、復工、解約之書函往來，且為兩造所不爭，堪信為真實。
⒋另故宮博物院抗辯伊於95年2月6日即通知東屋公司開工，
東屋公司自應於95年2月7日開工，並應於95年7月7日完工，嗣因故宮博物院於95年6月2日函知東屋公司停工，至95年7月13日復通知其10日內復工，此期間52日得免計入工期，故系爭工程契約預定完工日應為95年8月28日，至故宮博物院於95年10月20日終止系爭工程契約前，東屋公司已逾完工期限53日等情，亦有前開相關函文可憑，且東屋公司亦不爭執其逾期53日，如前開之㈦所載；則東屋公司於故宮博物院於95年7月13日通知其復工至95年8月28日止尚有約1.5個月工期可施作雜項執照所准許之草溝工程部分。參以系爭工程經東屋公司簽認之進度曲線表（見本院卷㈠第57-59頁）所示有關草溝工程工期為70日，且東屋公司自陳草溝工程中「清除與掘除」、「工地拆除」、「施工測量」等項均屬圍籬工程及草溝工程之前期準備作業，故宮博物院就草溝工程中之前開3項目雖有計價，但計價不足，未取得雜項執照之前僅不能施作草溝部分主體工程等語（見本院卷㈡第99頁、第167頁反面），且東屋公司施作系爭草溝工程之前開前期準備作業均係於95年6月25日以前，亦可依前開東屋公司通知故宮博物院預定95年6月25日為完成履約日並請求辦理部分驗收自明，是以東屋公司於故宮博物院95年7月13日通知復工後至約定履約期限之95年8月28日止非不能完成系爭草溝之挖掘主體工程。至故宮博物院於取得雜項執照後並通知東屋公司開工時縱未交付東屋公司該草溝工程之雜項執照或相關圖說致東屋公司未能施作，亦應由東屋公司催告故宮博物院履行該協力義務，而非逕自不予復工施作。再者，東屋公司復未能舉證證明因故宮博物院於兩造簽立系爭工程契約後之95年5月19日始經主管機關核發雜項執照並於95年6月2日受通知已取得而無法於95年8月28日前完成系爭草溝工程，則東屋公司自得僅以故宮博物院按完工比例計算之2.55個月計算之「工地辦公室」工程款數額36萬3,378元（即14萬2,5 01元×2.55月＝36萬3,378元，以下四捨五入，下同）。東屋公司主張故宮博物院短計「工地辦公室」項目如附表壹之⑷所示工程款33萬4,504元，要屬無據。
⒌至鑑定證人張錦峰固到庭陳稱：辦公室的使用應按月計價
較為合理，不應以工程比例來計算，因為工程逾期可以用違約來處理，但是辦公室仍然在持續使用中即應按使用時間計價等語（見本院卷㈡第56頁）。然鑑定證人張錦峰並非系爭鑑定報告書有關工程款鑑定之負責人（有關工程款部分之鑑定係由鑑定證人林子助負責，業經林子助證述在卷〈見本院卷㈡第57頁反面〉，且張錦峰當庭並未爭執），且其陳述與系爭鑑定報告書所載應按完工比例計算之鑑定結果（見系爭鑑定報告書第4頁所載）相違，況且工程若係可歸責於承攬人事由致逾期仍應按實際使用辦公室之期間計價，實屬不公，是鑑定證人張錦峰前開屬個人意見之陳述，自不足為東屋公司有利之認定；東屋公司援此所為主張，自不足取。
㈦附表壹之⑸施工測量部分：
⒈故宮博物院抗辯系爭工程「施工測量」之工作範圍應包括
「控制測量」、「基地測量」、「地形測量」及「放樣」等工作，因系爭工程之工作內容未含整地工程，故本件施工測量工作僅有「控制測量」及「放樣」作業；而「控制測量」之主要工作內容，為東屋公司依圖說LS-CI-0001所標示之控制點、水準點及界址點，進行現場確認及圍籬施工放樣，完成本工程導線測量及高程閉合測量之檢測，確認控制點及水準點樁位是否移位變動與資料無誤；而「放樣」之主要工作內容，為東屋公司依設計圖說LS-CI-4001及LS-CI-4008現場施作。施工圍籬部分須辦理現場平面放樣，草溝部分須辦理平面、高程及設施尺寸等現場放樣等情（見本院卷㈡第74頁正、反面），並提出系爭工程「施工測量」施工規範、系爭工程LS-CI-0001基地範圍圖及樁位座標表、LS-CI-4001排水工程總平面圖及LS-CI-4008設施表圖說為憑（見本院卷㈠第82、84頁、卷㈡第38、30、39頁）。東屋公司對前開施工規範、圖說並不爭執，惟主張因施工測量為系爭圍籬、草溝工程之前期準備工作，伊已完成全部施工測量，並舉證人彭文惠於原審之證詞、故宮博物院業已驗收包括草溝之前期準備作業、系爭工程95年2月16日、同年3月1日之工地協調會議記錄為憑。⒉查東屋公司主張其業已完成施工測量，並提出98年8月18
日工程文件送審單檢附之轉點、放樣測量成果表及成果圖為憑（見本院卷㈠第111-115頁）。依該轉點測量成圖（見本院卷㈠第113頁）係依系爭工程之之LS-CI-0001基地範圍圖及樁位座標表所繪製，則故宮博物院抗辯「控制測量」之主要工作內容，為東屋公司依圖說LS-CI-0001所標示之控制點、水準點及界址點，進行現場確認控制點及水準點樁位是否移位變動與資料，自屬可採。再依東屋公司所提出之轉點測量成果表及成果圖（見本院卷㈠第112、113頁）並比對故宮博物院抗辯東屋公司應測量之位置（見本院卷㈡第38頁之系爭工程LS-CI-0001基地範圍圖及樁位座標表），可知東屋公司業已就系爭工地四週之界點多已測量（雖與系爭工程LS-CI-0001基地範圍圖及樁位座標表所載各點並非完全相符，但已能確定系爭工程施作之大致範圍），且已包括故宮博物院前所抗辯東屋公司未施作南測草溝一端之NO02控制點，就確認系爭工程進行現場確認及圍籬施工放樣（該圍籬既已施作，應認有關圍籬應測量點均已完成測量）之目的觀之，亦僅基地範圍圖及樁柱座標表上左下方之控制點NO01及界址點4003並未測量；至控制點NO03、NO04部分，依東屋公司所提出之轉點測量表（見本院卷㈠第112頁）所示，東屋公司業已測量控制點NO03，至於控制點NO04部分則係已知控制點因沈陷傾斜無法使用，亦為東屋公司已測量，且依境群公司96年4月23日故備字第283號函文說明⒊亦記載：「有關測量成果之『複核』：經我方再次查證，第4號控制點在本案工程開始進行之初即無法尋見，第3號控制點則是在96年3月27日因BP03（系爭工程為BP02）工程需開始進行測量時發現此測點亦無法尋見。」等語（見原審卷第225頁），再參酌證人彭文惠於原審證稱：測量工作到現在無法「複核」，因系爭草溝工程未施作，所以按50%計價等語（見原審卷第213頁），暨與控制點NO03、NO04相近之圍籬工程亦已施作完畢，應認控制點NO03、NO04業經東屋公司測量完畢；至故宮博物院就東屋公司該2控制點未能複核，尚不得作為故宮博物院拒絕付款之依據。再依東屋公司所提出之放樣測量成果表及成果圖（見本院卷㈠第114-115頁），經核與故宮博物院抗辯應為系爭圍籬放樣測量之系爭工程之LS-CI-4001排水工程總平面圖（即本院卷㈡第30頁）所載F1-F14測量點相符，況且系爭圍籬工程放樣測量全長2,381公尺，其中僅27公尺未經東屋公司施作完成，有系爭工程結算明細表可憑（見原審卷第144頁），而證人彭文惠亦僅證稱：因系爭草溝工程未完成，施工測量以50%計價等語，如前所述，因系爭圍籬工程幾乎全部完工，則有關系爭圍籬施作之放樣測量應可認已全部完成。又東屋公司所提出轉點、放樣測量成果表及成果圖（見本院卷㈠第111-115頁），並非可與故宮博物院抗辯應依系爭工程LS-CI-4008設施表圖說（見本院卷㈡第39頁）所載相對應之測量點，且東屋公司亦自承其並未施作系爭草溝主體工程，則東屋公司自未就草溝主體工程為放樣測量自屬當然。
⒊次查，鑑定證人林子助到庭證稱：系爭工程施工規範規定
施工測量應包括「控制測量」、「基地測量」、「地形測量」及「放樣」等工作；因系爭工程為小工程故將前3者統稱為一般平面測量，並將放樣區分為圍籬放樣、草溝放樣，所謂控制測量係指整地之後要先把控制點找出來作為定位之用，伊並依過去的經驗及該3部分之工作量，將「一般平面測量」、「圍籬放樣」、「草溝放樣」各佔「施工測量」工項合約金額3分之1等語（見本院卷㈡第56頁正、反面），並有系爭鑑定報告書可憑（為外置證物，見該報告書第4-5頁），且核與前述故宮博物院抗辯東屋公司所應依系爭工程LS-CI-0001基地範圍圖及樁位座標表、LS-CI-4001排水工程總平面圖及LS-CI-4008設施表圖說（見本院卷㈠第82、84頁、卷㈡第38、30、39頁）所載測量內容之工作量大致相符，是應認鑑定證人林子助及系爭鑑定報告所稱「一般平面測量」（即系爭工程契約所稱之控制測量）、「圍籬放樣」、「草溝放樣」各佔「施工測量」工項合約金額3分之1為可採。故宮博物院抗辯施工測量費用其中控制測量約占10%，其餘圍籬放樣與草溝放樣約各佔45%，要屬無據。
⒋再查，有關控制測量部分，依系爭工程之之LS-CI-0001基
地範圍圖及樁位座標表所載（見本院卷㈡第38頁），東屋公司應測量點計30點（包括控制點4點、水準點3點、界址點23點，共計30點），惟東屋公司僅控制點NO01、界址點4003未測量，已如前述，已施作28點，以施工測量一式價26萬2,591元（見本院卷㈠第87頁），及前述「控制測量」、「圍籬放樣」、「草溝放樣」各佔「施工測量」1/3計算之，則東屋公司可領取之控制測量之費用為8萬1,695元（26萬2,591元×1/3×28 /30＝8萬1,695元），圍籬放樣費用為8萬7,530元（26萬2,591元×1/3＝8萬7,530元），共計16萬9,225元（另系爭圍籬放樣因東屋公司未施作，如前所述，自不得請領），扣除業經故宮博物院辦理結算之13萬1,295.5元（見原審卷第140頁），故宮博物院結算金額短少3萬7,929.5元（即16萬9,225元-13萬1,295.5元=3萬7,929.5元），依系爭工程契約約定加計8%之包商管理費用再以此數額加計5%營業稅，故宮博物院短付之施工測量費用為4萬3,012元（即3萬7,929.5元×1.08×1.05＝4萬3,012元），東屋公司逾此數額所為請求，自不足取。
㈧綜上所述，系爭工程如附表壹之結算金額應為703萬9,617元
（即702萬2,544元+0+0+0+4萬3,012元-2萬5,939元=703萬9,617元）。
㈨又系爭圍籬工程雖經驗收，然其中有27公尺未施作，經故宮
博物院嗣另委請其他廠商施作，與原契約差價5萬9,319元，另重新申請雜項執照支出費用5萬388元，共計10萬9,707元，兩造並不爭執，已如上之㈧所述，自得自上開故官博物院應付工程款中扣款。
㈩又東屋公司就系爭工程已領取539萬3,114元，為兩造所不爭
執之事實，已如上之㈥所述，再扣除上開㈨之扣款，是東屋公司尚得領取之工程款為153萬6,796元（即703萬9,617元-10萬9,707元-539萬3,114=153萬6,796元）。
六、有關東屋公司就系爭工程是否有施作品質未達驗收標準之情事、故宮博物院對東屋公司得否據此請求違約金及其數額部分：
㈠按驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減
少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之契約價金20％減價，並處以減價金額5倍之違約金，觀諸系爭工程契約第4條第1項定即明（見原審卷第15頁）。
㈡故宮博物院抗辯系爭工程工區出入口大門2處高度不足減價
收受184元，為兩造所不爭執，是以上開金額計算5倍之違約金為920元（184元×5=920元），加計減價部分共1,104元，如附表參之⑵。
㈢故宮博物院再抗辯系爭工程槽型鍍鋅鋼版因品質不符約定，
應減價收受一節，為東屋公司所否認，主張鋼版鍍鋅之國家標準，非系爭工程契約約定品質範圍內。經查系爭工程契約兩造所不爭執就施工圍籬章之相關約款（見原審卷第188-190頁），其中1.4「相關準則」、1.4.1「中國國家標準（CNS）」下列包括1.4.1（10）CNS10007H3116鋼鐵之熱浸法鍍鋅之10項CNS標準、1.4.2「美國材料試驗協會（ASTM）」下列5項ASTM、2「產品」、2.1「材料」下列鋼及鋼板、鋁板、螺栓、編織鐵線網製品、鋼料油漆、鋁料油漆等6項產品，其中於2.1.1鋼及鋼版中僅提及CNS2473G3039、CNS2947G3057兩種國家標準，而未提及CNS10007H3116鋼鐵之熱浸法鍍鋅，反該鍍鋅之國家標準出現於2.1.3⑵之螺栓、螺帽及墊圈中。雖證人即參與系爭工程契約設計之鄭順益證稱：「對於系爭工程鋼板有約定品質，是約定在被證十一（即原審卷第188-191頁）的2.1.1。被證十一2.1.1與1.4.1⑽兩者規定是不一樣的。2.1.1規定的是鋼板材質，1.4.1⑽指的是鋼鐵表面的處理‧‧‧圍籬的成品，鋼板部分要符合2.1.1也要符合1.4.1⑽。」、「1.4的規定是該工程一般性大部分都會用到的規範，第2點是針對每個工程特別去約定。如果第2點沒有規定到的，就會看相關準則。主要的規定在第2點，但不表示第2點沒有明訂的國家標準不適用，如果1.4有提到的還是要適用。」等語（見原審卷第229頁反面）。然依該約款之體系觀之，1.4既列相關準則，並於項下列出系爭工程契約應適用之標準；另於2.1下列各種材料及該材料需符合之標準，果若1.4所列之標準全皆有適用，則無再於2.1以下就各該材料所應適用之標準重覆提列。且證人鄭順益亦證稱：
「鋼板表面要符合1.4.1⑽為何沒有列在2.1.1中我無法回答，當時我們參考工程規範訂定的，就細節部分我們沒有想的很清楚，才沒有把1.4.1⑽列到2.1.1中。」等語（見原審卷第229頁反面），況且再參系爭工程於圍籬部分之LS-C1-8011設計算圖說只標示使用槽型鋼板鍍鋅，其鍍鋅量並無規定（見外置系爭鑑定報告書第20-21頁），且我國國家標準CNS10007H3116鋼鐵之熱浸法鍍鋅第1點即敘明，該標準之適用範圍為：「本標準適用於為改善鋼鐵⑴產品之耐蝕性，在其有效面⑵上施以熱浸法鍍鋅。註：⑴不適用於連續式鍍鋅鋼片、鍍鋅鋼線。⑵有效面即使用上重要之表面」（見原審卷第193頁），亦即此標準係適用於鋼鐵之耐蝕性，則兩造若針對槽型鋼板耐蝕性有特別要求鍍鋅標準應符合CNS10007H3116之國家標準，則何以系爭工程契約於前開相關約款之圍籬主要材料「鋼及鋼版」項內未如圍籬草溝零件螺栓（包括螺帽及墊圈）」中特別加載該標準？復未於該圍籬圖說特別加載鋼板鍍鋅量？足徵兩造就系爭工程鋼板之鍍鋅並未約定應符合CNS10007H3116之國家標準；又本院就此爭議送技師公會鑑定，亦為相同鑑定結果，有系爭鑑定報告書可參（見外置證物該報告書第5-6頁），是故宮博物院抗辯槽型鍍鋅鋼版因品質不符約定為由，減價收受云云，自無理由。
㈣綜上所述，故宮博物院就系爭圍籬工程得主張東屋公司施作
品質未達驗收標準，據以減價收受及請求違約金之數額為1,104元。
七、有關故宮博物院得否對東屋公司請求給付逾期違約金及其數額部分：
㈠按廠商應於機關通知次日起開工，並於開工之日起150個日
曆天內全部完工；機關要求全部或部分停工者，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，以書面向機關申請展延工期，機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一，計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一，計算逾期違約金；逾期違約金之總額以契約價金總額之20%為上限，觀諸系爭工程契約第7條第1項、第3項第1款第3目、第17條第1項、第4項約定至明（見原審卷第18、37、38頁）。經查：兩造於95年1月9日訂立系爭工程契約，故宮博物院於95年2月6日通知東屋公司於95年2月7日開工，扣除其間故宮博物院要求停工之日數，東屋公司逾期完工53日，為兩造所不爭執之事實，已如上之㈦所述。是兩造就此所爭執者厥為東屋公司未完工部分是否不影響其他已完工部分之使用，而僅以未履約部分之價金計算違約金。
㈡故宮博物院已就東屋公司已施作之系爭圍籬工程驗收，如上
之㈤所述，其中實際有27公尺之圍籬未施作，故宮博物院自陳該未施作之圍籬，一處位於東側中排線附近19公尺長，又該中排線區域為14.9公尺長，其中跨越中排線約為8公尺長；一處位於西側與BP01工程圍籬銜接處5.5公尺；另一處位於北側2.2公尺，於設計系爭圍籬時因基地雜草叢生致未發現有中排線，而中排線就是現場有一條水溝，故原未特別考量跨渠設計，嗣96年7月25日變更為跨渠設計，之後並發包予發泰公司施作，至於西側部分仍按原設計施作等語（見本院卷㈡第80-81頁、卷㈠第106頁正、反面、第140頁、卷㈡第59頁），並有故宮博物院所提出發包予新泰公司之記載修正日期為96年7月25日圖說為憑（見本院卷㈡第93-97頁），經與故宮博物院所提出東屋公司所施作之LS-CI-4001排水工程總平面竣工圖（見本院卷㈠第67、94頁）相比對，可知東側與北側圍籬未施作部分均係因中排線之出、入口所致，且故宮博物院迄95年10月20日終止系爭工程契約後之96年7月25日始就該中排線附近之圍籬變更為跨渠設計，再參酌證人彭文惠於原審證稱：「95年2月16日施工前會議紀錄第8項所載暫緩施工是因為中排線會穿過基地，所以要去現場會勘，去看影響的程度如何、圍籬要如何調整，會影響圍籬、草溝工程，結果我們在95年8月30日與故宮博物院討論要設置出口，所以要求東屋公司先以臨時性圍籬處理，我們在95年9月20日有告訴東屋公司要按原圖施作。」、「依95年9月20日現況東屋公司是無法按原圖施作」等語（見原審卷第179頁、第213頁正、反面），是有關東、北側跨中排線之圍籬未施作，確實係因故宮博物院原設計有誤且未能於其終止系爭工程契約前變更設計致東屋公司未能施作，自屬非可歸責於東屋公司。另故宮博物院復自陳西側圍籬未施作部分，係因原先與BP01標工程之間有界面之問題，故監造指示東屋公司暫緩施作等語（見本院卷㈡第81頁），且為東屋公司所不爭；故宮博物院再抗辯該BP01標工程於95年7月31日施作完成，且至遲於95年5月間已無前開界面問題云云（見本院卷㈡第81頁）；然觀諸故宮博物院所提出之系爭工程並包括BP01標工程之96年7月7日工地協調會議紀錄所載，BP01標工程之承包商上揚公司於96年6月30日發函聲請暫予施工（見本院卷㈡第9頁），且故宮博物院或監造單位境群公司未曾提及東屋公司應於95年5月之後補作因工程界面問題暫緩施作之西側圍籬（見本院卷㈡第5-12頁），故宮博物院復未能提出其於終止系爭工程契約前要求東屋公司施作因工程界面問題原暫緩施作之西側圍籬之證據，是東屋公司未施作該西側圍籬自亦未能歸責於東屋公司。
㈢故宮博物院抗辯因前開中排線而先行暫緩施工，然為考量工
區出入動線調整，監造單位境群公司於95年8月30日發文通知東屋公司，將於系爭工程中增設東側大門並減少此段A型圍籬數量，請東屋公司配合辦理。境群公司嗣於95年9月20日發文通知東屋公司，因考量後期工程可能有其他施工動線規劃，故取消增設臨時大門之指示，請東屋公司按原有契約圖說辦理云云，並提出境群公司95年8月30日工備字第00062
號、同年9月20日工備字第00069號函為憑（見原審卷第254、255頁）。惟觀諸該二函文內容及比對故宮博物院所提出東屋公司所施作之LS-CI-4001排水工程總平面竣工圖（見本院卷㈠第67、94頁），可知該2函文係為進出基地通知增設東側大門，嗣後再指示取消該增設之大門，而請東屋公司按原契約圖說施作等情，是該函文所稱按原契約圖說施作應係指該增設東側大門之部分，自非故宮博物院要求東屋公司施作中排線附近之東側圍籬，難認東屋公司有未依故宮博物院要求施作之情形。故宮博物院援此抗辯東屋公司未施作圍籬係可歸責於東屋公司云云，自不足取。
㈣又查，系爭工程分為系爭草溝及系爭圍籬工程2部分，故宮
博物院既已驗收系爭圍籬工程東屋公司已施作部分，至於未施作之27公尺圍籬復未能歸責於東屋公司，均如前述。而系爭圍籬工程之目的在於為施作故宮南院而架設，維護工地安全禁止他人進入等情，為故宮博物院自陳在卷（見本院卷㈡第41頁反面），另再觀諸系爭工程南側原預定施作之草溝外原已有圍籬，如上之㈣之⒋所述，則東屋公司已施作之圍籬與原已存在之圍籬應已達系爭圍籬工程為維護故宮南院工地安全禁止他人進入之目的，復無證據證明系爭草溝工程影響圍籬工程之使用，揆諸上揭約款，自應以未完成履約部分即系爭草溝工程之契約價金為計算違約金之基礎。而系爭工程契約約定總價金1,371萬3千元，扣除上揭東屋公司就系爭圍籬工程所得主張之結算金額703萬9,617元（見上之㈧所述），計算系爭草溝工程契約價金為667萬3,383元（即1,371萬3,000元-703萬9,617元= 667萬3,383元），每日依其千分之一，計算逾期53日之違約金，應為35萬3,689元（667萬3,383元×1/1000×53 =35萬3,689元）。上開逾期違約金之總額未逾契約價金總額之20%，故故宮博物院得請求東屋公司給付之逾期違約金為35萬3,689元。
八、有關東屋公司得否請求故宮博物院返還履約保證金及其數額部分：
㈠按履約保證金於工程完工驗收後，且草溝保養滿4個月後之
次月無息退還；廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：…4.因可歸責於廠因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金不予發還，觀諸系爭工程契約第14條第1項第1款、第3項第4款至明（見原審卷第33、34頁）。
㈡東屋公司已給付履約保證金137萬1,300元，為兩造所不爭執之事實，已如上之㈡所述，此部分事實已堪認定。
㈢東屋公司雖於95年7月12日，以因非可歸責於廠商之情形，
暫停執行期間累計逾6個月為由，依系爭工程契約第21條第10項終止系爭草溝工程部分之契約，有東屋公司致故宮博物院95年7月12日東（95）工八字第071201號函為憑（見原審卷第76-77頁）。然依系爭工程契約第21條第10項係規定：
「因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行‧‧‧期間累計逾6個月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約」（見原審卷第43頁），而故宮博物院於95年6月2日發函通知東屋公司暫停執行，有故宮博物院該日所發臺博秘字第0950003765號函1份在卷可稽（見原審卷第71頁），迄東屋公司為終止系爭草溝工程部分契約之95年7月12日止，暫停執行期間未逾6個月，是依上開規定，東屋公司自不符約定終止契約之事由，故東屋公司於95年7月12日所為終止契約之意思表示，不生效力。
㈣按因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，
機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，系爭工程契約第21條第1項第5款約定甚明（見原審卷第41頁）。又廠商應於機關通知次日起開工，並於開工之日起150個日曆天內全部完工，系爭工程契約第7條第1項亦定有明文（見原審卷第18頁）。查故宮博物院嗣於95年7月13日通知東屋公司復工，經東屋公司以其業於95年7月12日終止草溝排水工程契約為由，認無需申報停復工，嗣經故宮博物院於95年10月20日終止系爭工程契約，分別有故宮博物院95年7月13日臺博秘字第0950005518號函、95年10月20日臺博秘字第0950008367號函、東屋公司95年7月25日東（95）工八字第072503號函為憑（見原審卷第74、75、78頁）。而故宮博物院於95年2月6日通知東屋公司於95年2月7日開工，有開工通知書一紙可稽（見原審卷第71頁），扣除上開故宮博物院指示停工期間，即自95年6月2日起至95年7月12日止共41日，則至故宮博物院95年10月20日終止之日止，已早逾約定之完工期限，是故宮博物院所為終止系爭工程契約自屬合法，且係可歸責於東屋公司事由所致，亦堪認定。
㈤系爭工程契約既因可歸責於東屋公司之事由而終止，揆諸上
開規定，保證金本不應發還。然系爭工程就東屋公司已施作之圍籬工程部分嗣於96年3月23日經故宮博物院驗收，既為兩造所不爭執之事實，已如上之㈤所述，則就該部分之保證金自應予發還。而東屋公司就系爭圍籬工程得請求款項占總工程款之51.33%（即以上之㈧所述，東屋公司就系爭圍籬工程所得主張之結算金額703萬9,617元占系爭工程契約約定總價金1,371萬3,000元之比例（即703萬9,617元÷1,371萬3,000元＝51.33%），則依此比例計算，故宮博物院應返還東屋公司履約保證金70萬3,888元（137萬1,300元×51.33%=70萬3,888元）。逾此部分之請求，故宮博物院所收受之履約保證金，則有法律上之原因，自亦不構成不當得利。至故宮博物院抗辯依系爭工程契約第21條第5項，毋庸返還履約保證金云云；然觀諸該條項係約定：「機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款，並不發還廠商之履約保證金。至本契約機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。」（見原審卷第41、42頁），系爭圍籬工程雖有27公尺未完工部分，惟故宮博物院已扣除該部分另委請廠商所付費用，且該未完工之圍籬工程，係非可歸責於東屋公司，已如上述，是圍籬工程部分之履約保證金自應發還，是故宮博物院上揭所辯，並無足採。又東屋公司未能舉證證明系爭草溝工程未能施作係可歸於故宮博物院未先備妥雜項執照即先行發包所致，亦如前述，則東屋公司主張應依故宮博物院與有過失酌減故宮博物院依約拒絕發還之保證金數額云云，亦屬無據。
九、綜上所述，東屋公司得請求之工程款為153萬6,796元，扣除東屋公司施作圍籬未達驗收標準據以減價收受及違約金1,104元、逾期違約金35萬3,689元，暨得請求故宮博物院返還之保證金70萬3,888元，是東屋公司得請求故宮博物院給付1,88萬5,891元（即153萬6,796元－1,104元－35萬3,689元＋70萬3,888元=188萬5,891元），及自起訴狀繕本送達翌日即98年7月30日（於98年7月29日送達，見原審卷第58頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審判命故宮博物院應給付東屋公司超過188萬5,891元本息，尚有違誤，故宮博物院就此部分所為上訴為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。惟就上開應准許部分，原判決判令故宮博物院應給付東屋公司，並為准免假執行之宣告，並無不符，故宮博物院就此部分所為上訴求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於東屋公司請求給付不應准許部分，原判決為東屋公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，東屋公司就此部分所為附帶上訴意旨求予廢棄改判，亦無理由，並應駁回其附帶上訴。
十、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
、據上論結，本件故宮博物院之上訴，為一部有理由，一部無理由，東屋公司之附帶上訴，為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 28 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 黃明發法 官 李媛媛正本係照原本作成。
國立故宮博物院如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第
466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
東屋營造股份有限公司不得上訴 。
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。