臺灣高等法院民事判決 99年度建上字第52號上 訴 人 霸壘工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師李瑞敏律師被 上訴人 國防部軍備局工程營產中心法定代理人 丙○○訴訟代理人 張仁興律師
蔡宜真律師上列當事人間確認工程款結算事件，上訴人對於中華民國99年3月12日臺灣士林地方法院98年度建字第72號第一審判決提起上訴，本院於99年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件採購案採取預付制度，上訴人所受領之金額高於上訴人自行結算之金額，亦高於被上訴人結算之金額，但兩造對結算金額有爭執，惟僅涉及返還金額之多寡，對於上訴人負有返還義務則無爭執，是上訴人無從提出給付之訴，被上訴人既否認上訴人主張之結算金額，則上訴人最終究應返還予被上訴人之工程款金額為何，即處於不確定之法律狀態，此不確定法律狀態有提起確認之訴予以除去之必要。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、上訴人主張：
（一）被上訴人發包之「國立陸軍高級中學九十三年度校園後續整建水電暨空調工程」採購案（下稱系爭採購案），於民國（下同）93年3月29日決標，同年4月29日開工，兩造並於同年5月20日訂約，然依上開購案契約上訴人需配合另件「國立陸軍高級中學九十三年度校園後續整建案土木及建築工程」（下稱土建工程）之進度。易言之，須土建工程有部分之整體完成時，上訴人方能進場配合施作水電暨空調工程。如土建工程無法如期施作，上訴人即無法進場施作水電及空調工程。因相配合之土建工程施工廠商嚴重落後工期，致上訴人所承攬之水電及空調工程完工日亦隨之延後，於此土建工程延宕期間仍須繼續執行水電暨空調工程而負擔高額之人事成本產生管理費用，上訴人見此，乃於96年3月23日向行政院公共工程委員會（下稱公程會）申請履約爭議調解，請求與被上訴人合意終止契約，俟經該公程會調解建議雙方合意終止契約並辦理工程現況結算。本件採購案契約乃由雙方合意終止，並辦理工程現況結算。經雙方於96年12月5日、97年1月22日會同建築師事務所辦理現況查證結算，被上訴人同意結算金額為5,225萬4,286元，惟與上訴人所結算之金額有嚴重落差，雙方迄仍無法達成共識。被上訴人遂於98年1月20日、98年3月3日通知上訴人，有關結算金額之爭議乃屬雙方履約之新爭議，可向公程會申請履約爭議調解解決，上訴人遂依政府採購法第85條之1規定向該公程會請求申請履約爭議調解。惟98年4月27日公程會召開第一次調解會議，因被上訴人堅持對上訴人申請調解之結算金額不同意讓步，上訴人乃於98年5月1日向公程會撤回調解申請，改依民事訴訟程序提起本件訴訟。上訴人主張之工程現況結算正確金額應為5,926萬3,730元（如附表所示），而被上訴人業已給付上訴人之工程款（含估驗款、保留款）金額合計為6,186萬1,754元，經扣抵後上訴人應返還被上訴人之工程款金額應為259萬8,024元（詳細計算式如附表）。
（二）上訴人之工地主任甲○○僅代表出席配合業主、建築師作現地工程現況結算作業，並無同意最終結算金額之權利，其於結算紀錄上簽名僅代表其知悉被上訴人結算之金額，而非同意最終結算之金額。上訴人亦於97年9月18日去函表示正確之結算金額，並請被上訴人安排第二階段協商，亦非從無表示反對之意思，自無民法第169條表見代理規定之適用。
（三）上訴人主張之利潤管理費、加值營業稅、物價調整款方為正確之金額：
⒈上訴人自土木工程延宕起至雙方合意終止契約止，期間仍
須持續支付派駐及執行本件工程所屬員工之人事作業成本，上訴人業已支付高達782萬5,322元，遠超過契約所定利潤管理費金額507萬9,365元，被上訴人不應僅以契約所定比例給付上訴人管理費236萬9,809元，而應以上訴人實際支付782萬5,322元管理費納入結算金額。
⒉上訴人以附表項次壹至玖項工地現場施作結算金額依契約
約定比例5％計算，加值營業稅正確結算金額應為262萬3,877元，而非被上訴人結算之248萬8,299元。⒊第十期物調款，估驗時間為95年12月25日至97年6月30日
，應依契約第5條第6項所定物價指數調整調款計算。被上訴人未將第十期物調款112萬1,043元納入結算金額，顯有錯誤。
⒋就末期結算物調款部分，上訴人核算後應為29萬5,318元，此部分亦應納入結算金額。
⒌上訴人所負責承攬工程均早已超過原合約所定工期，體育
館部分超出工期460天，中正堂部分則超過工期412天。因被上訴人於土建工程施作廠商永偉公司延宕工程期間，未同意上訴人之水電空調工程辦理停工，反而要求上訴人繼續配合施工，故已生工期展延之效果，上訴人有依民法第491條規定請求工期展延所生之管理費報酬，該管理費性質上為工程款報酬，而非損害賠償，並不在工程會調解成立證明書內上訴人所拋棄遲延損害賠償之範圍，為此求為判決確認上訴人與被上訴人間就「國立陸軍高級中學九十三年度校園後續整建水電暨空調工程」購案（工程案號：000-0000000000000000）上訴人應返還予被上訴人之工程款金額於超過新台幣259萬8,024元之部分不存在等語。
二、被上訴人則以：
（一）雙方合意系爭工程終止合約日為96年8月28日，並研定後續結算作業原則等事宜，復兩造於96年12月5日辦理初驗、96年12月17日、97年1月22日等辦理兩次現地結算查證，並確立結算數量與金額，最後再於97年5月13日辦理終局之現地查核修正，兩造確立結算項目，及結算金額為5,225萬4,286元，並且經由兩造確認簽名無誤。該結算項目及結算金額，並非僅只被上訴人一方之主張。
（二）97年5月13日兩造結算金額為5,225萬4,286元，此結算金額、結算項目等，均係兩造所同意，並經由兩造之代表人在「出席」、「結論」、及「終止契約結算修正明細表」等簽名簽署在案。此金額及項目，均係為兩造所同意，並無任何一方有為任何反對、或保留意見之陳述或記載，係為兩造終局之合意。上開結算紀錄，亦經被上訴人隨即於97年5月15日，送交上訴人在案，上訴人亦無在收受後立即為反對之意思表示，於兩造為終局合意且結算完畢後，嗣後再為追加其他請求，已無理由。
（三）關於「利潤及管理費用」、「加值型營業稅」，此兩造在97年5月5日之終局結算會議中，均同意其金額分別特定為236萬9,809元及248萬8,299元。此同意之金額，係經兩造代表人所簽名並送達上訴人，甲○○為上訴人公司之工地主任，為現場最高負責人，並代表上訴人參與協商，當時兩造均未為任何保留意見或有反對，兩造係達成全部無保留之結算。兩造所達成之協議（包括金額及項目），自應拘束雙方當事人。
（四）上訴人主張之各項金額亦無理由：⒈本件履約並未完成即為雙方所合意終止，兩造經結算（雙
方合意終止日為96年8月28日），並同意申請人履約之金額，再以此「結算金額」計算利潤管理費用（5％），此計算之方式並無不當。兩造第一次調解，兩造所同意之內容即已載明：本案遲延之損害賠償及其利息請求申請人（即上訴人）均拋棄。是上訴人此次再度以土建承商造成遲延而支付人事成本費用為理由，請求利管費用應以原契約價款全額計算，以彌補其損害云云，顯屬上開調解所拋棄之權利，其所為請求並無理由。本件土建、建築工程尚未完工，並無上訴人所稱逾期情事，上訴人所主張係「履行利益」或「所受損害」之損害賠償，但均經拋棄在案。
⒉上訴人主張之加值營業稅，亦係以全部契約履行完畢計算
。但本件履約並未完成即遭雙方合意終止，兩造依據現地結算計算出結算金額，並以上開結算金額計算加值營業稅5％，此計算之方式亦無不當。利管費等不應為增加，則加值營業稅亦無所謂追加請求之情形。
⒊上訴人所提估驗期（95年12月25日至97年6月30日）及計
價截止當日物價指數（126.64），顯與實況不符。本件應以雙方契約所合意終止日即96年8月28日，為最後估驗期及計價截止當日物價指數計算，且應扣除業已為給付之物調款金額。被上訴人數度要求上訴人提送請款資料辦理結算款之結算（包括物調款部分），但上訴人不願出席相關會議及提送資料。兩造對於物價指數調整款部分嗣經兩造及監造建築師會同結算，金額與上訴人所主張之金額亦非相當。
（五）訴外人甲○○代表上訴人參加歷次之會議及結算，嗣文件並均送達上訴人無誤，其代理甲○○係為有權代理，退萬步言，亦屬表見代理，契約效力及於本人。本件甲○○係為上訴人之工地主任，除在本案代表上訴人在現場為最高之負責人外，在本件爭議之協商，均由甲○○代表上訴人參加，且上訴人對於所達成之結論均無異議或對其代表上訴人之權限有所質疑。上訴人明知97年5月13日，召開會議之會議名稱為「終止契約結算修正紀錄」，故指派甲○○參與結算會議，以「修正結算之金額」。由上訴人指派甲○○參加此次特定目的之會議之行為，即已表示授與代理權予甲○○，亦有表見代理之適用，該次結算金額之效力，及於本人即上訴人等語，資為抗辯。
貳、反訴部分：
一、被上訴人主張：
（一）兩造於93年5月20日，關於「國立陸軍高級中學93年度校園後續整建水電暨空調工程」簽定工程採購承攬契約，契約金額為1億1,200萬元，嗣雙方在96年8月28日合意終止合約，並進行結算，業已完畢。本件既經終止且結算，上訴人應繳回預付款1,119萬7,587元，以接續辦理後續結案事項及請領尾款。
（二）本件工程款採預付款性質，但明定繳回期限，本件預付款為1,900萬元，業已給付予上訴人。迄至95年12月29日，業已扣回780萬2,413元，亦即，尚有1,119萬7,587元預付款。（19,000,000-7,802,413=11,197,587）。
（三）上訴人在契約終止後，對於預付款1,119萬7,587元應先行繳回，且兩造間之結算爭議與尾款給付間，給付期限並非同時，尚難謂得為主張扣抵或抵充。
（四）退萬步言，若認上訴人得就尾款與預付款主張抵銷，其金額應以兩造結算工程款金額5,225萬4,286元、末期物價指數調整款13萬263元為認定標準。
（五）為此，求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人1,119萬7,587元，及自民國97年8月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡准供擔保宣告假執行。
二、上訴人則以：
（一）系爭採購案返還預付款條件未成就，被上訴人不得請求上訴人返還剩餘預付款：
⒈兩造既經工程會調解成立在案，被上訴人當然依調解成立
內容有先結算正確金額予上訴人之義務。亦無被上訴人主張需類推適用本件工程契約第五條（一）項第一款之約定，上訴人需先將末期款返還被上訴人之適用。
⒉本件兩造係提前合意終止契約，工程並未全數履行完畢，
自無再適用上開契約規定預付款扣回方式。而應以被上訴人應結算之正確結算款與上訴人已領之工程款（含具有預付工程款性質之預付款）相扣抵，上訴人應返還被上訴人259萬8,024元，始能徹底解決本件工程結算款糾紛。
（二）被上訴人提出附表第壹大項有關末期計價物調款主張之金額，兩造差異僅在計價日期應計算至何日。上訴人對被上訴人計算之金額並無意見，惟上訴人認應以被上訴人計算之金額始為正確。
（三）被上訴人提出附表第伍大項有關第一期至第十期累計物調款，應為112萬1,043元，而非被上訴人主張112萬0,052元。至於物調款保留款5％金額，扣除被上訴人亦不爭執已領物調款106萬4,000元，正確金額應為上訴人計算之金額5萬7,043元（計算式：1,121,043－1,064,000＝57,043）。答辯聲明：㈠駁回被上訴人之反訴。㈡如受不利判決願供擔保免為假執行。
三、本訴不爭執事項：
（一）被上訴人發包之系爭採購案，於93年3月29日決標由上訴人得標，同年4月29日開工，兩造並於同年5月20日簽訂契約。上訴人承攬空調水電工程完工日期為土建工程完工後7個工作天，上訴人承攬空調水電工程施工進度需配合土木廠商施工進度施作，因土建工程進度嚴重落後，經公程會於96年7月27日以調0000000號成立調解成立書，建議本件工程雙方合意終止契約並辦理工程現況結算，兩造均同意上開調解建議，申請人即上訴人捨棄本案遲延損賠償及利息請求，有公程會96年8月15日工程訴字第09600331200號函及履約爭議調解成立書可按（見原審卷㈠第53頁以下）。
（二）兩造於96年8月28日召開終止合約後事宜協調，合意終止日期為96年8月28日，經兩造於96年12月5日辦理初驗、96年12月17日、97年1月22日二次現地結算，97年5月13日工程結算金額為5,225萬4,286元，有國立陸軍高級中學93年度校園後續整建案水電暨空調工程終止契約相關協調會會議記錄、國防部軍備局工程營產中心96年12月25日旭迅字第0960014126號函及96年12月17日終止契約現地結算查證記錄、國防部軍備局工程營產中心北區工程營產處97年5月15日備工北管字第0970002880號函及97年5月13日終止契約結算修正記錄在卷可按（見原審卷㈠第112頁以下）。
（三）上訴人已領預付款1,900萬元，已領估驗款3,969萬3,000元，已領保留款210萬4,754元，已領物調款106萬4,000元，共計6,186萬1,754元。上訴人第一期至第十期累計物調款112萬1,043元。（見原審卷㈢第10頁、卷三第46頁）。
四、反訴不爭執事項：
（一）本件工程款採預付款性質，本件預付款為1,900萬元，業已給付予上訴人，迄至95年12月29日，業已扣回780萬2,413元，尚有1,119萬7,587元預付款（見原審卷㈢第10頁、卷㈢第46頁）。
（二）系爭採購契約第5條（一）契約依下列規定辦理付款（本工程採預付款）（見原審卷㈠第20頁、第21頁）：
1.預付款：⑴契約預付款為契約價金總額百分之30…。
⑵預付款於雙方簽訂契約，乙方辦妥履約各項保證，並提供
預付款還款保證，經甲方核可後在10日 (不含公文傳遞時間及例假日)內撥付。...⑶…⑷預付款之扣回方式，應自工程施作估驗金額達契約價金總
額百分之20以上起至百分之80止，估驗金額達契約總價百分之20以上時，每百分之1扣回預付款金額之60分之1（百分之20前不扣回預付款），隨當期估驗計價進度平均扣回，另後期計價應扣除前期之累計金額。」⒉估驗款：
⑴契約自開工日起，每15日估驗計價撥付估驗款一次為原則
。估驗時應由乙方提出估驗明細單、已施作合格項目及數量，經甲方所屬地區工程處核符簽認後，送請甲方於10日內（不含公文傳遞時間及例假日）內付款（詳如工程契約補充規定，第6條計價時程管制內容）。若因乙方作業錯誤遭退審時應不列入計算，且應依契約補充規定估驗計價乙節相關細則辦理。
⑵估驗以已施工完成者為限，如另有規定其半成品或進入契
約範圍內施工場所之材料得以估驗計價者，詳契約補充規定。每期估驗款均應扣除百分之5為保留之尾款 (有預付款之扣回時一併扣除)，並於工程完成，甲方驗收合格，且結清、處理一切與甲方之間糾紛，暨乙方繳納保固保證金 (為契約金額百分之5)，並提出請款發票後，5日內一次無息結付尾款。
五、本件就本訴部分，為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，其判決主文：㈠確認上訴人與被上訴人間就「國立陸軍高級中學九十三年度校園後續整建水電暨空調工程」購案（工程案號：000-0000000000000000）上訴人應返還予被上訴人之工程款金額於超過捌佰叁拾伍萬陸仟壹佰陸拾貳元之部分不存在。㈡其餘之訴駁回。就反訴部分，為被上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，其判決主文：㈠上訴人應給付被上訴人捌佰叁拾伍萬陸仟壹佰陸拾貳元及自九十七年八月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡其餘之反訴駁回。
上訴人就原判決對其不利之部分，聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。㈡確認上訴人與被上訴人間就「國立陸軍高級中學九十三年度校園後續整建水電暨空調工程」購案（工程案號：000-0000000000000000）上訴人應返還予被上訴人之工程款金額於超過貳佰伍拾玖萬捌仟零貳拾肆元之部分不存在。㈡被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則就反訴被駁回部分，未據聲明不服，已告確定）。
六、得心證之理由：
（一）本訴部分：上訴人受領之款項（包括已領估驗款、保留款、預付款、物價調整款）為6,186萬1,754元，詳如不爭執事項三、(三)所述，不論依據97年5月13日結算之金額或上訴人起訴結算之金額，上訴人均負有返還義務。惟上訴人主張系爭採購契約因非可歸責於上訴人之事由延宕，期間仍需持續支付派駐及執行本件工程相關所屬員工之人事作業成本，應屬承攬契約之報酬，因此工程款結算之利潤管理費有誤，而加值營業稅亦應隨之更正，末期物價調整款應計算至何日？又97年5月13日兩造結算之金額並非本件工程最終結算金額，且工地主任甲○○並未經上訴人授權為結算金額之代理行為。是本件爭點為㈠上訴人應返還被上訴人之金額為若干？㈡甲○○有無代理權？經查：
⒈兩造於96年7月27日成立調解後，系爭採購契約因雙方合
意而提前終止，兩造於96年8月28日召開終止合約後相關事宜協調會，合意系爭工程終止合約日為96年8月28日，復於96年12月5日辦理初驗、96年12月17日、97年1月22日辦理兩次現地結算查證，並確立結算數量與金額，再於97年5月13日辦理終局之現地查核修正，兩造會同監造人喻台生建築師事務所確立結算項目及結算金額為5,225萬4,286元，詳不爭執事項三、（一）、（二）所述。結算金額、項目，均經兩造指派代表會算確認，關於上訴人爭執之「利潤及管理費用」、「加值型營業稅」，此兩造在97年5月13日之終局結算會議中，均同意其金額分別特定為236萬9,809元及248萬8,299元，並經甲○○簽名確認無誤於其上（見原審卷㈡第13頁、原審卷㈠第120頁）。此金額係經兩造指派代表人會算。
⒉上訴人指派甲○○參與96年8月28日、96年12月5日、96年
12月7日、97年5月13日之會議、現場會勘結算，歷次會議及現場結算紀錄均經甲○○簽名於其上，並送上訴人公司留存。尤其97年5月13日召開會議即為「終止契約結算修正記錄」，目的在「修正結算金額」，上訴人既然指派甲○○參與，甲○○自有權代表上訴人為金額之結算確認，如果不同意「利潤及管理費用」、「加值型營業稅」之結算方式何以未於修正會議上提出反對或保留意見，反而簽名於終止契約結算修正明細表上，顯見兩造對於結算金額為5,225萬4,286元及結算項目，雙方已有協議，即結算金額為上訴人就系爭採購工程案應得之承攬報酬，並無任何一方有為任何反對、或保留意見之陳述或記載。上訴人雖抗辯：甲○○僅為工地主任，其簽名僅代表上訴人知悉該金額，甲○○實際上並無代理上訴人結算權云云，然據證人甲○○於本院證稱：公司有派我去結算，原則上，工地主任與業主結算，公司有派我去與業主結算，我全程負責這個工地，雙方按照調解會的內容，依照現場實際數量來結算，是現場的數量結算，沒有結算其他額外費用。利潤管理費、營業費係軍方依契約比例計算出來等語（見本院卷第88頁），是依證人甲○○所述，其係經上訴人授權，而為代理結算，上訴人上開抗辯，殊不足採。又現況結算乃兩造會同監造人辦理，並非單由被上訴人一方進行，上訴人全程指派代表參與，焉能嗣後以甲○○於歷次會議、查證、結算程序中簽名僅僅代表上訴人知悉而已，倘若僅係被上訴人單方面會算工程金額，自無需會同上訴人、監造人進行，僅需將自行認定之金額告知上訴人即可，上訴人嗣後否認授權甲○○處理，顯係訴訟推卸之詞。再97年5月13日之結算紀錄，亦經被上訴人於97年5月15日，送交上訴人公司收受，上訴人公司亦無在收受後立即為反對之意思表示，顯然97年5月13日結算之金額為兩造終局之結算金額，上訴人自應受其拘束。上訴人如認甲○○無權代表上訴人公司與被上訴人進行結算之確認，自應於送交會議記錄後立即表示異議。上訴人明知調解成立後，雙方權利義務在於現況結算，而歷次會議、現況查證之目的亦在於結算，指派甲○○參與，顯有授權之意，且於收受會議記錄後未立即對甲○○之代表權或結算之結論提出異議，顯然有同意及受拘束之意。上訴人嗣後於97年9月18日發函表示不同意「利潤及管理費用」「加值型營業稅」之計算方式，於訴訟中並否認甲○○為有權代理，顯有違誠信原則及禁反言原則，不足採信。
⒊又系爭採購契約對於「利潤及管理費用」之約定為一式，
為工程款之5％，而「加值型營業稅」約定亦為一式，即工程款加計利潤管理費之5％，是兩造採購契約「利潤及管理費用」非以上訴人實際支出之人事成本或實際可獲得之利潤計算，而係一律以工程款之5％計算。兩造既然經合意終止契約以現況結算，是「利潤及管理費用」以現況結算之工程款作為計算之依據，並無不當。至於上訴人主張以上訴人實際支付之人事費用（包括董事長、總經理、工地主任、工程師2位、助理工程師、會計3位之全部薪資）782萬5,322元作為結算之利潤管理費，顯與系爭採購契約約定不符，甚至高於契約全部履行之報酬507萬9,365元，性質應屬損害賠償，但被上訴人已於調解成立時拋棄其因遲延所受之損害賠償，於96年8月28日會議重申拋棄損害賠償之請求及利息，是上訴人主張利潤管理費應以782萬5,322元計算並無依據，從而，加值營業稅部分之結算亦無錯誤，無庸隨之更正。上訴人對於業已結算完畢之金額重行主張，並無理由。上訴人雖主張：上開利潤及管理費用係工期展延所生之結果，具有承攬報酬之性質，而非損害賠償，上訴人從未捨棄此請求云云，然查上訴人所主張之利潤、管理費7,825,322元，已超逾本件標單上之管理費總額（縱本件工程完全履行完畢，利潤管理費亦僅5,079,365元）（見原審卷第68頁）顯見逾此部分之性質，為雙方合意終止契約後所生之損害賠償，上訴人指為承攬報酬，容有誤會。至於利潤、管理費除已在97年5月13日結算確認完畢外，對於損害賠償之請求，並已拋棄，已如前述。上訴人上開主張，亦無足採。再者，關於系爭工程，被上訴人之執行單位係國防部軍備局工程營產中心北部地區工程營產處（下稱北部地區工程營產處），其曾獲授權結算（見原審卷㈠第118頁說明1參照），猶如甲○○獲上訴人授權為結算。足認雙方均係有權代表而做出結算，並將此結算紀錄送達上訴人，上訴人公司亦為知悉，而未表示異議，其結算結論之效力自及於上訴人本人甚明。又系爭契約第5條第1項第5款，係關於計價付款，須以印鑑用印之規定，而與本次之結算無關。上訴人以該處呈（含終止契約結算修正紀錄）為北部地區工程營產處呈，且未蓋上訴人公司大小章為由，否認該合意結算之金額，尚非可採。
⒋末期物調款及第十一期物調款雙方對於應計算之日期有爭
議，上訴人認為應計算至97年6月30日，被上訴人認為應以合約終止日，惟雙方先前就第十一期物價調整款會算為13萬263元，業據上訴人指派之代表甲○○會同被上訴人、監造人簽認無誤（見原審卷㈡第12頁），上訴人嗣後否認結算金額及甲○○為有權代理，違反誠信原則，業如前述，上訴人此部分主張並無理由。
⒌綜上，上訴人應返還被上訴人之金額為835萬6,162元（計
算式：受領金額61,861,754－結算工程款52,254,286－物調款1,121,043－末期物調款130,263＝8,356,162）。原判決確認上訴人應返還予被上訴人之工程款金額於超過835萬6,162元之部分不存在，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
（二）反訴部分：⒈被上訴人主張因本件工程款採預付款制度，依照採購契約
第五條約定，上訴人應先將預付款返還給被上訴人，上訴人必須依循採購契約「給付尾款」之條件①繳回預付款②經甲方驗收合格、③繳納5％保固保證金、④提出請款發票後，方得請求工程款云云。然查，系爭採購契約依第五條雖採取預付款制度，然係隨工程施作估驗金額撥付平均扣回，詳如前述不爭執事項四、(二)所述，是預付款之扣回方式顯然係伴隨估驗款之撥付，然估驗款之撥付依契約約款係以已施工完成者為限，顯然係契約正常履約時所適用，對於契約合意終止之情形是否適用，系爭契約並未明確約定，被上訴人單方面主張需依結算尾款之方式進行，乏其依據，並不足採。兩造於調解成立之後，立即進行現地結算查證等工作，不論被上訴人施作完成或未完成者，一律進行結算，顯然非契約所約定之估驗程序，是被上訴人未踐行採購契約之估驗程序，自不得一方面主張上訴人返還全部預付款，一方面拒絕給付工程款。兩造於調解成立時合意終止契約現況結算，解釋雙方真意，應認兩造合意終止契約後，上訴人無繼續履約之責任，雙方之權利義務僅為結算工程款項，亦即結算上訴人對被上訴人之承攬報酬究竟為多少，質言之，上訴人應得之承攬報酬如高於預付款，則被上訴人應再給付承攬報酬，反之，如承攬報酬低於預付款，則上訴人應返還多餘之工程款，此方為終局性解決雙方爭議之根本之道。按民法第334條規定「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人。」查，結算之工程款含物價調整款為5,350萬5,592元（52,254,286元＋1,121,043＋130,263）元，上訴人已領得估驗款、保留款、物調款為4,286萬1,754元（39,693,000＋2,104,754＋1,064,000），上訴人對被上訴人尚有工程款及物價調整款1,064萬3,838元可受領（計算式為53,505,592－42,861,754＝10,643,838），揆諸民法第334條規定，並無不能抵銷之事由，是上訴人主張以前開債權與被上訴人之1,900萬元返還請求權抵銷，核屬有據，抵銷之後，上訴人仍應返還被上訴人835萬6,162元（計算式：19,000,000－10, 643,838＝8,356,162）。
⒉是被上訴人主張上訴人需返還之預付款1,900萬元之債權
，經上訴人以被上訴人應給付之工程款、物調款抵銷後，僅需返還835萬6,162元。綜上，被上訴人依據系爭購案之契約請求上訴人給付835萬6,162元及自97年8月15日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，。
⒊原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩
造之聲請，為准免假執行之宣告，經核並無不合。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經審酌後均認與本件判決結果不生影響，故不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，並依民事訴訟法第449條第1項，第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 連正義法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 18 日
書記官 鐘秀娥附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。