臺灣高等法院民事判決 99年度建上字第58號上訴人即附帶被上訴人 保證責任中華民國國軍軍眷住宅公用合作社法定代理人 張岳衡訴訟代理人 柯智炫律師
林重宏律師被上訴人即附帶上訴人 宏固營造工程有限公司法定代理人 李朝茂訴訟代理人 姚宗樸律師
劉祥墩律師上 一 人複 代理人 林翊臻律師
吳佩真律師上列當事人間請求給付保固款事件，上訴人對於中華民國99年3月31日臺灣臺北地方法院97年度建字第25號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院於100年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於主文第一項命上訴人給付超過新台幣伍拾貳萬貳仟貳佰零玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審（含附帶上訴部分）訴訟費用由上訴人負擔百分之十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人即附帶上訴人宏固營造工程有限公司（下稱被上訴人）主張：
㈠上訴人即附帶被上訴人保證責任中華民國國軍軍眷住宅公用
合作社（下稱上訴人）前將其位於臺北市南港區「凌雲五村」14棟集合住宅重建工程，交由訴外人某承攬廠商施作，嗣因該廠商完成結構體建築後未再續行，上訴人遂將未完成工程於民國91年10月4日與被上訴人訂立「保證責任中華民國國軍軍眷住宅公用合作社建築工程－接續工程合約」，約定由被上訴人接續施作，並就前承攬廠商已完成及被上訴人接續施作之建築裝修暨防水工程部分，負驗收日起保固1年、保不漏2年之責。被上訴人已完成接續工程，並經上訴人於93年1月14日驗收通過，被上訴人之保固責任至95年1月14日亦已屆滿。詎上訴人於保固期滿後，以系爭工程有多項被上訴人應負保固責任之瑕疵為由，拒不發還為擔保被上訴人保固責任所預扣之保固款新臺幣（下同）334萬1,859元（未稅）。然上訴人所指瑕疵，或為保固期間屆滿後始行通知者，或非屬被上訴人承攬及保固範圍，或根本無該項瑕疵，被上訴人並無保固責任未履行情事，上訴人自應發還保固款，爰依系爭接續工程合約之法律關係訴請上訴人如數返還保固款。
㈡上訴人於96年4月間始以台北重南郵局存證信函第312號通知
被上訴人「凌雲五村」全區地下室雨排水管計有80餘處清潔口錯接及水平吊管倒斜之瑕疵，並以此等瑕疵屬被上訴人施工錯誤造成，要求被上訴人立即改善。除顯逾雙方約定之保固期間，亦與系爭工程契約所約定之保固要件不符。且縱使上訴人另依民法承攬之法律關係請求瑕疵修補，亦不得以之為由拒絕返還被上訴人之保固款。上訴人雖又以被上訴人有故意不告知瑕疵，故保固期限應根據系爭接續工程合約第23條第3款之約定加以延長云云，惟上訴人並未就此提出任何證據證明被上訴人有故意不告知瑕疵而得據以延長雙方保固期限之事證，僅空言應加以延長，實不足為採。
㈢再者，上訴人於98年7月14日於庭詢時稱「保固期內瑕疵，
是動用保固金修繕，保固期外，我們根據民法第493條請求償還修繕費用。至於抵銷是另案訴訟的八百多萬，該部分我們不再於本件主張抵銷，因為另案已經判決上訴人勝訴確定，且已經在執行中」云云。由於上訴人主張瑕疵顯逾保固期間，已如上述，故上訴人主張扣留保固款之依據，僅剩其另行主張之保固期外之民法瑕疵修補請求權。惟查，雙方系爭接續工程合約所約定之保固款扣留原因，係做為系爭接續工程合約第1項約定「建築裝修及一般防水工程均保固一年，保不漏二年」之用途，故上訴人超過此一範圍，將之做為其他工程瑕疵修繕之用，顯然逾越當初約定保固之範圍，亦逾越保固款使用之目的，上訴人所辯顯無理由。且上訴人縱於本訴訟中主張將保固款用作抵銷修補費用之行為，亦超過民法第514條1年之除斥期間，並無理由。
㈣此外，就上訴人所提出94年9月23日之存證信函要求被上訴
人就該缺失應加以改善部分，被上訴人早已依該存證信函之要求加以維修保固，與上訴人之後所發包之修繕工程瑕疵根本不相同，因住戶不可能忍受漏水到95年11月28日上訴人完成該修繕工程之時；且縱使上訴人之後另行發包修繕，其修繕已過保固期間，自不應由被上訴人負責。至於上訴人主張94年12月12日有向被上訴人提出書函要求被上訴人改進相關事宜，因被上訴人從未收受該書函，應由上訴人提出相關之回執證明，否則難謂有合法送達被上訴人並據而主張有於期限內將瑕疵告知被上訴人。退萬步言，縱使法院認該信函有合法送達被上訴人，被上訴人亦已將其上之瑕疵修繕完成，此由該書函後附之缺失修繕表最後一欄位之備註欄幾乎均已載明被上訴人有加以修繕之記錄得知。雖上開備註欄有些為空白，惟被上訴人事實上皆已完成所有修繕工作，只是上訴人所提出之備註欄未記載而已。且因被證四-3之缺失一覽表是將被證四-2之瑕疵一併整理在內，亦可證明被上訴人已就被證四-2所提出之瑕疵加以修繕。是上訴人所提出之「各戶防水修繕工程」漏水缺失未修繕表，雖於雙方保不漏期間提出，惟實際已經被上訴人加以修繕，而與上訴人另行找人修繕之工程不同，故原審誤以為此部分乃上訴人另行請人修繕，並認定此一部分之費用158萬8,650元應由被上訴人加以負擔，實屬有誤。
㈤爰依系爭接續工程合約之法律關係請求上訴人給付被上訴人
334萬1,859元，及自95年1月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行（惟原審僅判決上訴人應給付被上訴人175萬3,209元本息，而駁回被上訴人其餘之訴。）。被上訴人就敗訴部分提起附帶上訴並聲明：⒈原判決不利於被上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人158萬8,650元及自95年1月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人就對造上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠兩造所訂系爭接續工程合約雖約定被上訴人保固責任自驗收
日起保固1年、保不漏2年，惟被上訴人承攬之工作為建築物及地上工作物，依系爭接續工程合約第23條第3項、投標須知第26條第4項及民法第499條規定，保固責任期間應延長為5年；且依上開契約條款及民法第500條規定，如被上訴人故意不告知瑕疵，其保固責任期間更應延長為10年。由於被上訴人承攬之工程自驗收後陸續發現如附表所示之瑕疵，其中不乏被上訴人故意不告知之瑕疵，是被上訴人保固責任期間並未屆滿，本不能請求返還保固金。況被上訴人屢經上訴人限期催告修繕不置理，上訴人已依系爭接續工程投標須知第26條第5項約定逕行僱工修繕，支出如附表修繕金額欄所示共計376萬1,670元，上訴人動用保固金支付後尚不足25萬2,720元，故被上訴人亦無可請求返還之保固金。而被上訴人依民法第499條、第500條規定亦應負瑕疵擔保責任，上訴人動用保固金之日期縱逾保固期間，亦得基於瑕庛擔保請求損害賠償之債權，與被上訴人之保固金返還債權互為抵銷，經抵銷後，被上訴人之保固金返還債權亦已消滅，是被上訴人提起本訴所為請求，並無理由。
㈡查兩造訂定之系爭接續工程合約，關於保固責任期間之約定
，其性質應屬民法承攬人工作瑕疵擔保責任期間中之瑕疵發現期間，不論稱為保固期間，抑或保不漏期間，依民法第499條及第501條規定，均不得短於5年，故本件被上訴人應負責之保固責任期間應延長至5年，其期間應至98年1月14日始告屆滿。而上訴人催告被上訴人修復系爭工程瑕疵之時間既均未逾上開期限，且被上訴人經上訴人催告後，未能於限期內修復完成，則上訴人動用保固款自行修復，與工程合約第23條第4項及投標須知第26條第5項等規定，即無不合。至於系爭工程缺失彙整表（被證四）中屬於保不漏範疇者，除原判決確認之第三項「各戶防水改善工程」外，尚有第二項「
93.1.15凌雲五村交屋戶保固期間登記缺失修繕工程」、第四項之「M、I棟地下室管道間夾層（1樓主臥室密閉空間）增設排水管，防水改善及內部清理工程」，及第五項之「M棟地下室採光罩及管委會辦公室排風口周邊滲水修繕工程」等部分，上訴人催告被上訴人修復之時間為94年12月12日，顯未逾工程合約關於2年之保不漏期間，則上訴人於被上訴人未於限期屆滿前修復而動用保固款自行修復，與系爭工程合約相關規定，並無不合。原判決以上開第二、四、五項瑕疵非屬保不漏範疇及已逾1年保固責任期間，而認上訴人動用保固款修復之主張為無理由，即有違誤。
㈢又上訴人於94年9月23日以郵局存證信函檢送工程缺失彙整
表，催告被上訴人於94年11月15日前完成缺失修復工作（被證四-2），被上訴人既未如期修復，上訴人乃於同年12月12日再以書函將所有工程缺失，分門別類彙整為：(1)「凌雲五村交屋後屋頂漏水缺失未修繕表」、(2)「凌雲五村建築工程牆窗滲漏水缺失未修繕表」、(3)「原住戶保固期間過後登記未修繕表」、(4)「原住戶保固內登記未修表」，及
(5)「保固期後登記缺失表」等，送請被上訴人於同年12月15日前徹底修復（被證四-3），惟被上訴人仍未修復，上訴人不得已乃將上開(1)(2)表彙整為「各戶防水改善工程」（彙整表第三項），比照政府採購法相關規定公開招標，終由訴外人后晉營造工程有限公司以158萬8,650元標得施作，訂有工程採購契約為證（被證四-7）。至於(4)表則彙整為「
93.1.15凌雲五村交屋戶保固期內登記缺失修繕工程」（彙整表第二項）發包，由峰采工程行承作，亦有住戶登記缺失表（被證四-5）及估價單、議價紀錄等件（被證四-6）可查。又彙整表第四項「M、I棟地下室管道夾層（1樓主臥室下密閉空間）增設排水管、防水改善及內部清洗工程」及第五項「M棟地下室採光罩及管委會辦公室排風口週邊滲水修繕工程」，則係由94.9.23 上訴人以存證信函（被證四-2）附「公共區域缺失表（建築）」第1、16、19、20、21、22、
23、24等項彙整而來，並有系爭工程M、I棟部分地下室平面圖可資佐證。而上開彙整表第四項及第五項工程則均由協力聯合股份有限公司承包施作，復有報（估）價單、議價紀錄驗收紀錄及統一發票（被證四-9、被證四-10）足憑。上開后晉公司、峰采工程行及協力聯合公司承作之工作內容，均不出94年9月23 日及94年12月12日前後二函要求被上訴人修繕範圍，其中「各戶防水改善工程」中，比對工程採購契約之預算書及上開(1)(2)修繕表列各住戶登記漏水缺失項目，即可明瞭，被上訴人泛指發包修繕之內容與上開函件不符，殊無可採。
㈣並對原判決提起上訴，聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢
棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。並就宏固公司之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於94年10月4日就上訴人「凌雲五村」14棟集合住宅重
建工程訂立系爭接續工程合約，約定由被上訴人接續施作前承攬廠商未完成工程，並就前承攬廠商已完成及被上訴人接續施作之建築裝修暨防水工程部分，負驗收日起保固1年、保不漏2年之責任。
㈡被上訴人已完成系爭接續工程，並經上訴人於93年1月14日驗收通過。
四、兩造爭執事項：被上訴人保固責任期間何時屆滿？上訴人動用保固金是否合於系爭接續工程合約之約定？上訴人有無瑕疵擔保債權可資抵銷被上訴人之保固金返還債權？就此，本院判斷如下：
㈠被上訴人保固責任期間何時屆滿？⒈按承攬契約約定「保固」之目的，在於使定作人取得較法定
物之瑕疵擔保更為有利之地位，惟因其仍屬承攬契約之部分，不妨以承攬契約中之擔保約款稱之。故承攬人若對於保固期間內之瑕疵負修補義務，定作人無庸證明擔保事故（即瑕疵）之發生，係基於危險移轉（即交付）時即已存在之物之瑕疵；且承攬人不得舉證證明危險移轉時無瑕疵而免責，蓋「保固」之目的既在於「擔保」，則其意旨，不僅使舉證責任發生轉換之效果，更在確保保固期間內，標的物不發生應由承攬人負責之瑕疵。又保固責任之存在，並未排除定作人物之瑕疵擔保請求權之主張，其法律性質上仍屬物之瑕疵擔保責任（黃茂榮著，債法各論〈第一冊增訂版〉，2006 年9月再版，第507、508頁參照）。
⒉經查，本件兩造僅就系爭接續工程由被上訴人負「保固」責
任一事意思表示一致，並未就保固責任之實際內容詳為約定，已如上述，惟參照上開解釋意思表示之說明，系爭接續工程合約第23條第1項至第3項既約定：「建築裝修及一般防水工程均保固一年，保不漏二年」、「本工程建築接續工程之結構體保固，由甲方（即上訴人）控管原承攬廠商保留款支應保固；裝修及防水責任由接續乙方（即被上訴人）負責」、「前一、二項工程保固，如有民法第五OO條之情事者，延長五年至十年」等語，本院認為兩造間就建築裝修及一般防水工程，於系爭接續工程交付後1年內，就防漏工程則於系爭接續工程交付後2年內，由被上訴人負責修補、改善；且被上訴人亦不得舉證證明危險移轉時無瑕疵而免責。惟上訴人仍須就確有瑕疵發生、瑕疵發生於保固期間內、損害範圍及其確因瑕疵受有損害等情，予以適當之證明。
⒊依系爭接續工程合約內容之投標須知第26條第1項約定，被
上訴人保固責任期間自驗收合格日起算（見原審卷一第74頁）。準此，被上訴人之一般保固責任期間，應自93年1月14日驗收合格日起算1年，於94年1月14日屆滿；保不漏責任期間，則自驗收合格日起算2年，於95年1月14日屆滿。而被上訴人若有故意不告知瑕疵情事時，上開保固責任期間，始依序延長為5年、10年，即各於98年1月14日、103年1月14日屆滿。此乃被上訴人應負之保固責任期間，合先敘明。
㈡上訴人動用保固金是否合於系爭接續工程合約之約定？⒈依系爭接續工程投標須知第26條第5 項約定：「…在保固期
間內如發現該工程因施工不良以致損漏，承攬商在本社指定之時間內，應依照圖樣或原規定負責無償修復，如承攬商未履行修復時，本社得不經承攬商及其保證人之同意動用承攬商保固金，自行修復…」（見原審卷一第74頁），可知上訴人動用被上訴人保固金，須符合「有施工不良以致損漏」及「損漏於保固期間內發現」之要件。茲以此項要件逐一檢視上訴人動用保固金之抗辯有無理由：
①上訴人主張動用保固金9萬2,000元修繕「屋突不銹鋼人孔蓋變形」部分：
⑴查「屋突不銹鋼人孔蓋變形」，與建築物之漏水並無關聯
，應屬被上訴人一般保固責任範圍。上訴人固以被上訴人故意不告知此項瑕疵為辯，主張延長保固期間為5年云云，惟為被上訴人所否認，復未舉證以實其說，自難採信。
況上訴人陳稱本項瑕疵係因該人孔蓋未裝設「不銹鋼角鋼十字型補強」所致，惟依上訴人所提之照片觀之，上訴人僱工修繕前之人孔蓋照片，顯已裝設該「不銹鋼角鋼十字型補強」（見原審卷二第183頁左側第1張、第6張，第184頁左側第2至4張、第6張，第185頁左側第1張照片），益徵上訴人指稱被上訴人有故意不告知此項瑕疵云云，並不足採。故本項被上訴人之保固期間應至94年1月14日屆滿。
⑵上訴人自陳本項瑕疵係經凌雲五村管委會於94年9月9日發
函告知（見附表項次一修繕依據欄所載），顯見上訴人發現此項瑕疵之時間，已在被上訴人保固責任期間屆滿之後，自不符合前述「損漏於保固期間內發現」之要件，則上訴人動用保固金修繕此部分瑕疵，自屬無據。
②上訴人主張動用保固金16萬元修繕「93年1月15日凌雲五村交屋戶保固期內登記缺失修繕工程」部分：
⑴依上訴人所提之「建築凌雲原住戶保固內登記未修」彙整
表（見原審卷一第101至103頁），可知上訴人所指本項瑕疵，係僱泥工、清潔、木工、油漆、鐵工、玻璃、鋁工修補，修補項目與漏水尚無關聯，應屬被上訴人一般保固責任範圍。上訴人雖指稱被上訴人故意不告知此項瑕疵，惟為被上訴人所否認，復未舉證以實其說，自難憑採。故被上訴人就此部分所負保固責任期間應至94年1月14日屆滿。
⑵上訴人自陳本項瑕疵係經凌雲五村管委會於94年9月9日發
函告知（見附表項次二修繕依據欄所載），顯見上訴人發現此項瑕疵之時間，已在被上訴人保固責任期間屆滿之後，自不符合前述「損漏於保固期間內發現」之要件，是上訴人動用保固金修繕此部分瑕疵，亦屬無據。
③上訴人動用保固金158萬8,650元修繕「各戶防水改善工程」部分：
⑴上訴人主張此部分工程屬於被上訴人保不漏責任範圍，為
被上訴人所是認，堪信為真實。則被上訴人就此部分之保固責任期間係至95年1月14日屆滿。
⑵上訴人主張此部分瑕疵業於94年12月12日以（90）信義08
55號書函通知被上訴人於94年12月15日前進場修繕並於30天內完工，雖為被上訴人所否認。惟查，上訴人就此部分瑕疵，業與訴外人后晉營造工程有限公司訂立工程採購契約，委由該公司修繕完畢，並已給付工程款158萬8,650元等情，有上訴人所提而為被上訴人不爭執真正之採購契約、複驗紀錄、統一發票（見原審卷一第107頁至120頁背面）及檢修回報單（見原審卷二第154至181頁）等為證。而被上訴人就此部分應負保固責任，已如前述，且此部分瑕疵上訴人於94年9月9日即經凌雲五村管理委員會發函告知，亦有被上訴人不爭執真正之上開委員會函附卷可稽（見原審卷一第78頁）。衡情上訴人以前揭書函催告被上訴人履行保固責任，較諸另依政府採購法招商修繕，顯然簡省勞費甚鉅，上訴人自無捨簡就繁之理，堪信上訴人上開已以書函通知被上訴人履行保固責任之辯非虛。被上訴人空言否認，尚不足採。
⑶此部分瑕疵既符合前揭「有施工不良以致損漏」及「損漏
於保固期間內發現」之動用保固金要件，則上訴人於被上訴人未遵期修繕後，逕以被上訴人保固金支付僱工修繕之費用，自屬有據。
⑷至於被上訴人陳稱上訴人所提防水修繕工程發票收據2紙
各80萬元、78萬8,650元，並未臚列相對應漏水登記各戶之個別修繕金額，無法證明上訴人是否確有支出該158萬8,650元云云。惟上訴人支付此項工程款，既經提出統一發票為證，且依上訴人所提之檢修回報單（見原審卷二第154至181頁）所載施工項目，與上訴人所提之「凌雲五村交屋後屋頂漏水缺失未修繕表」（即被證四-3，見原審卷一第92頁至第97頁背面）所列缺失未修項目，互核相符，足證上訴人確有支出該項工程款以修復上開瑕疵之情事，是被上訴人上開所稱並無可取。
⑸又被上訴人雖稱依上訴人所提之各戶防水修繕工程複驗紀
錄（即被證四-7，見原審卷二第54頁），可知該工程之開工日期為95年6月17日、完工日期為95年11月28日，距被上訴人保不漏期間95年1月14日屆滿已數月，上訴人有可能將該段期間新發現之漏水問題產生之修繕金額亦轉由被上訴人負擔，而與系爭工程合約約定不符云云。惟依上訴人所提之檢修回報單（見原審卷二第154至181頁）所載施工項目，與上訴人所提之「凌雲五村交屋後屋頂漏水缺失未修繕表」（即被證四-3，見原審卷一第92頁至第97 頁背面）所列缺失未修項目，互核相符，已如前述；而上開缺失未修繕表於上訴人94年12月12日以（90）信義0855號書函通知被上訴人修繕時，即已檢附，顯見各該施工項目均係修繕94年12月12日以前即已發現之瑕疵。故被上訴人上開指摘上訴人有可能將保固期滿後發現之漏水修繕金額轉由被上訴人負擔云云，亦無可取。
④上訴人動用保固金8萬8,000元修繕「M、I棟地下室管道夾層增設排水管、防水改善及內部清理工程」部分：
⑴依上訴人所提關於此部分瑕疵之「工程報價單」（見原審
卷一第123頁背面）所載，修繕項目為「防水修繕」、「排水改善」，應屬被上訴人保不漏之責任範圍。惟上訴人並未證明被上訴人就此部分瑕疵有何故意不為告知之情事，是被上訴人就此部分之保固責任期間應至95年1月14日屆滿。
⑵上訴人並未證明此部分瑕疵係在被上訴人保不漏責任期間
即已發現，且前揭「工程報價單」所載修繕報價日期亦為95年11月28日，自難認上訴人發現此項瑕疵之時間係在宏固公司保固責任期間屆滿之前，則此部分尚未符合前述「損漏於保固期間內發現」之要件，故上訴人動用保固金修繕此部分瑕疵，自屬無據。
⑤上訴人動用保固金7萬7,300元修繕「M棟地下室採光罩及管委會辦公室排風口週邊滲水修繕工程」部分：
⑴依上訴人所提關於此部分瑕疵之「工程報價單」（見原審
卷一第126頁背面）所載，修繕項目為「漏水修繕」，應屬被上訴人保不漏之責任範圍。惟上訴人並未證明宏固公司就此瑕疵有何故意不為告知之情事，是被上訴人就此部分之保固責任期間應至95年1月14日屆滿。
⑵上訴人並未證明此部分瑕疵係在被上訴人保不漏責任期間
即已發現，且前揭「工程報價單」所載修繕報價日期亦為95年11月15日，自難認上訴人發現此項瑕疵之時間係在宏固公司保固責任期間屆滿之前，則此部分尚未符合前述「損漏於保固期間內發現」之要件，故上訴人動用保固金修繕此部分瑕疵，自屬無據。
⑥上訴人動用保固金21萬5,397元修繕「KQRT棟屋頂蓄水池改善工程」部分：
⑴依上訴人就此部分修繕工程所提之「屋頂蓄水池缺失會勘
簽到單」（見原審卷一第128頁）所載，本項瑕疵係指被上訴人就KQRT棟屋頂蓄水池之防水，僅以於磁磚表面塗佈防水材之方式施作，與工程合約施工規範不符，可見本項瑕疵尚未涉及漏水問題，應屬被上訴人一般保固責任範圍。上訴人雖指稱被上訴人故意不告知此項瑕疵，惟被上訴人主張確已依工程合約圖說標示之材料施工，僅因施工完成後為加強防水功能，遂經上訴人同意在磁磚表面再塗佈一層防水材等語。經查，此部分工項並非隱蔽部分，若被上訴人施工有不符合約規範，上訴人於驗收時應可輕易查覺，惟上訴人於驗收時未指此部分為瑕疵，自堪信被上訴人所陳係經上訴人同意始加塗防水材料等情為可採，此部分不能認係被上訴人有何故意不告知瑕疵之情事。故被上訴人就此部分所負保固責任期間應至94年1月14日屆滿。
⑵上訴人自陳本項瑕疵係經凌雲五村管委會於95年9月30日
反應，上訴人於95年10月12日會勘（見附表項次六修繕依據欄所載），顯見上訴人發現此項瑕疵之時間已在被上訴人保固責任期間屆滿之後，即不符合前述「損漏於保固期間內發現」之要件，是上訴人動用保固金修繕此部分瑕疵，尚屬無據。
⑦上訴人動用保固金8萬7,000元修繕「E棟客廳冷氣排水管滲漏修繕工程」部分：
⑴依上訴人就此部分修繕工程所提之「冷氣排水管破裂滲水
現象之現地會勘紀錄」（見原審卷一第152頁）所載，本項瑕疵與漏水相關，應屬被上訴人保不漏之責任範圍。雖上訴人指稱被上訴人就此有故意不告知瑕疵情事，惟為被上訴人所否認，復未舉證以實其說，自不足為採。是被上訴人就此部分所負保固責任期間應至95年1月14日屆滿。
⑵依上訴人所提之前揭會勘紀錄所載，會勘時間為96年7月
31日，足見此項瑕疵係於該會勘日始為上訴人所發現。則上訴人發現此項瑕疵之時間已在被上訴人保固責任期間屆滿之後，即不符合前述「損漏於保固期間內發現」之要件，是上訴人動用保固金修繕此部分瑕疵，亦屬無據。
⑧上訴人動用保固金79萬元修繕「雨排水管倒斜、清潔口改善工程」部分：
⑴依上訴人所提之凌雲五村管委會96年3月23日書函暨所附
「缺失統計表」、「雨水傾斜統計表」（見原審卷一第154至155頁背面）所載，此部分涉漏水及非漏水項目，應分屬被上訴人一般保固及保不漏責任範圍。雖上訴人指稱被上訴人故意不告知此部分瑕疵，惟為被上訴人所否認，復未舉證以實其說，自不足採。應認被上訴人就此部分瑕疵之保固責任期間，至遲於95年1月14日已屆滿。
⑵依上訴人所提之前揭凌雲五村管委會書函可知，上訴人發
現此部分瑕疵係基於該管委會之告知，而上開書函之發函日期為96年3月23日，足見上訴人發現此項瑕疵之時間應在此日之後。則上訴人發現此項瑕疵之時間，顯已逾被上訴人保固責任期間，自不符合前述「損漏於保固期間內發現」之要件，故上訴人動用保固金修繕此部分瑕疵，亦屬無據。
⑨上訴人動用保固金66萬3,323元修繕「屋頂雨排水口遭封除及堵塞改善工程」部分：
⑴依上訴人所提之「凌雲五村全區屋頂雨排水管（口）改善
工程標單」（見原審卷一第165頁背面）所載，可知上訴人所指本項瑕疵，係排水管、落水口疏通，尚未涉及漏水之修繕，應屬被上訴人一般保固責任範圍。上訴人雖指稱被上訴人故意不告知此項瑕疵，惟為被上訴人所否認，復未舉證以實其說，自不足採。是被上訴人就此部分所負保固責任期間應至94年1月14日屆滿。
⑵依上訴人就此部分瑕疵所提之「污水系統及屋頂雨排水口
阻塞會勘紀錄」所載，會勘時間為96年6月8日，足見此項瑕疵係於該會勘日始為上訴人所發現。則上訴人發現此項瑕疵之時間已在被上訴人保固責任期間屆滿之後，即不符合前述「損漏於保固期間內發現」之要件，故上訴人動用保固金修繕此部分瑕疵，亦屬無據。
⒉上訴人雖另辯稱被上訴人於94年6月21日委由方裕元律師致
函上訴人，針對系爭工程其他瑕疵之修繕，表明「承諾不計保固期間之經過，仍願盡全力立即修繕，雖部分工項之改善工程較複雜及費時，仍願本諸最大之誠意修繕，以求事情之圓滿解決」等語，顯係承諾不計保固期間願就全部瑕疵盡力立即修繕，則被上訴人在瑕疵未完全修復前或未全部清償修補費用前，自不得請求保固金云云。惟被上訴人否認有拋棄保固期間之利益。經查，觀諸上開律師函（見原審卷一第192頁）內容，其所謂願不計保固期間者，係指「地下室採光罩周邊滲漏」、「部分頂樓住宅平頂、側牆滲漏」、「H 棟屋頂雨排水管斷裂漏水」等缺失，非指一切之工程瑕疵。又被上訴人上文所指不計保固期間願加修繕之瑕疵，均非上訴人於本件所列之瑕疵，上訴人復未證明上文所指之瑕疵與本件之瑕疵為同一，自無從僅憑前開律師函，即謂可逕行動用被上訴人之保固金。
⒊綜上所述，上訴人辯稱得動用保固金158萬8,650元修繕「各
戶防水改善工程」部分，尚屬有據，逾此部分所為動用保固金之抗辯，均無可取。
㈢上訴人有無瑕疵擔保債權可資抵銷被上訴人之保固金返還債
權？⒈承上，上訴人動用保固金158萬8,650元修繕「各戶防水改善
工程」部分，為有理由，則此部分自無庸於本項重複論斷。又保固責任之存在，並未排除定作人物之瑕疵擔保請求權之主張，已如前述，則本項自應就前項所述不可動用保固金部分，上訴人以瑕疵擔保債權主張抵銷有無理由予以論斷，合先敘明。
⒉按「第四百九十三條至第四百九十五條所規定定作人之權利
，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發現者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算。」、「工作為建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，前條所定之期限延長為五年。」、「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」、「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」、「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債權已適於抵銷者，亦得為抵銷。」民法第498條、第499條、第514條第1項、第334條、第335條第1項及第337條分別定有明文。查：
①被上訴人所承攬之系爭接續工程，係施作位於臺北市南港區
「凌雲五村」14棟集合住宅重建工程，有系爭接續工程合約書為證（見原審卷第14頁），則被上訴人所承攬之工作物既屬建築物，其瑕疵發現期間，自應適用民法第499條規定延長為5年。故系爭接續工程之瑕疵發現期間，應自93年1月14日正式驗收合格交付時起算5年，於98年1月14日屆滿。而本件上訴人就前揭「屋突不銹鋼人孔蓋變形」、「93年1月15日凌雲五村交屋戶保固期內登記缺失修繕工程」、「MI棟地下室管道夾層增設排水管、防水改善及內部清理工程」、「M棟地下室採光罩及管委會辦公室排風口週邊滲水修繕工程」、「KQRT棟屋頂蓄水池改善工程」、「E 棟客廳冷氣排水管滲漏修繕工程」、「雨排水管倒斜及清潔口改善工程」、「屋頂雨排水口遭封除及堵塞改善工程」所涉及之瑕疵，既分別於94年9月9日（經管委會函送「公共區域工程缺失表」）、95年10月12日（現場會勘）、96年7月31日（現場會勘）、96年3月23日（經管委會函送「公共區域工程缺失表」）、96年6月8日（現場會勘）方得知（見附表項次一、二、四至九修繕依據欄所載），依前開說明，均未逾上開瑕疵發現期間。
②又瑕疵之發現期間與瑕疵擔保請求權時效期間應予區別，前
者為瑕疵最遲應在何時發現，始得為瑕疵擔保之請求，反之，瑕疵擔保請求權之時效期間，則為該請求權成立後，應在法律所定期間內行使。因此，瑕疵擔保請求權之權利行使的時效期間，以「瑕疵發現時」（民法第514條第1項）為起算點（黃茂榮，前揭書，第509頁參照）。而系爭接續工程上開即附表項次一至六及八（項次三部分除外）所示缺失項目等瑕疵，上訴人係在催告被上訴人進場修繕不果後，分別發包予訴外人協力聯合股份有限公司、峰采工程行、鴻逸營造工程有限公司及弘晟工程行進行修補，且修補項目均與軍合社原以94年9月29日、94年12月12日書函及95年10月30日、96年4月26日之存證信函要求被上訴人進行修繕之內容相符（見原審卷一第88至97頁及129、130、156、157頁上訴人請求被上訴人修繕細目，與第98至106頁、第123至127頁、第138至151頁、第161至162頁上訴人僱用上開第三人進行修繕項目），被上訴人亦不爭執上訴人所提被證四-3「凌雲五村交屋後屋頂漏水缺失未修繕表」備註欄空白地方應修繕項目係屬其原承攬範圍（見本院卷第79頁背面），僅主張已修繕完成，係上訴人未加以記載云云。惟此除經上訴人否認外，被上訴人復未能舉證以實其說，其空言已修繕完成云云，自難採信，顯見上開第三人所修繕部分應屬被上訴人施作上之瑕疵無訛。至於如附表項次七、九所示缺失項目等瑕疵，上訴人僅進行現場會勘，並未通知被上訴人進行修繕，則上訴人依民法第493條規定請求被上訴人給付瑕疵修補費用，尚於法無據。惟上訴人就上開被上訴人施作上之瑕疵，既各早在94年9月9日（經管委會函送「公共區域工程缺失表」）、95年10月12日（現場會勘）、96年7月31日（現場會勘）、96年3月23日（經管委會函送「公共區域工程缺失表」）、96年6月8日（現場會勘）時已發現，卻遲至98年4月10日於原審審理中方主張有瑕疵需扣除其僱工修補部分（見原審卷二第112頁背面），顯已逾民法第514條第1項所定一年之權利行使期間。
③而民法第514條第1項所定之期間究為消滅時效或除斥期間，
雖向有爭論，惟自瑕疵擔保之效力習稱為瑕疵擔保請求權而論，傾向於將之論為消滅時效期間（黃茂榮前揭書，第510頁註48參照）。上訴人之瑕疵修補費用償還請求權雖已罹於民法第514條第1項所定之權利行使期間，惟被上訴人復不爭執系爭接續工程業於93年1月14日經驗收後交付上訴人，至遲於95年1月14日時被上訴人請求之系爭保固金返還債權業已發生並屆清償期，則上訴人對被上訴人所負之返還保固金債務，與被上訴人對上訴人所負之瑕疵修補費用償還債務，其給付種類皆為金錢，並均屆清償期，揆諸前揭民法關於抵銷之規定，兩造各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。縱使上訴人對被上訴人之瑕疵修補費用償還請求權已經罹於時效而消滅，然在時效未完成以前（即各自上訴人知悉上開瑕疵之時點起算1年時效期間，詳後述），被上訴人對上訴人所負之瑕疵修補費用償還債務及上訴人對被上訴人所負之返還保固金債務，既已適於抵銷，抵銷權業已發生，行使抵銷權之效力又溯及於得為抵銷之時發生，依民法第337條規定，縱在時效完成以後，仍得行使抵銷權（孫森焱，民法債編總論下冊，98年2月修訂版，第110 3頁參照）。故上訴人仍得於被上訴人請求返還保固金之數額範圍內，以被上訴人對其之瑕疵修補費用償還債務主張抵銷。經查：
⑴如附表項次一所示缺失項目之瑕疵，被上訴人經上訴人於
94年12月12日催告後未依限履行，經上訴人委請第三人協力聯合股份有限公司進行修繕所支出之費用9萬2,000元，既在上訴人依其於95年4月11日請款時（見原審卷一第100頁），即已發生並屆清償期，且在瑕疵發現期間內，未逾1年時效期間，揆諸前揭說明，該部分自得主張抵銷。⑵如附表項次二所示缺失項目之瑕疵，被上訴人經上訴人於
94年12月12日催告後未依限履行，經上訴人委請第三人峰采工程行進行修繕所支出之費用16萬元，既在上訴人依其於95年1月27日請款時（見原審卷一第106頁背面），即已發生並屆清償期，且在瑕疵發現期間內，未逾1年時效期間，揆諸前揭說明，該部分自得主張抵銷。
⑶如附表項次四所示缺失項目之瑕疵，被上訴人經上訴人於
94年12月12日催告後未依限履行，經上訴人委請第三人協力聯合股份有限公司進行修繕所支出之費用8萬8,000元，既在上訴人依其於96年1月12日請款時（見原審卷一第125頁），即已發生並屆清償期，惟已逾1年時效期間，該部分自不得主張抵銷。
⑷如附表項次五所示缺失項目之瑕疵，被上訴人經上訴人於
94年12月12日催告後未依限履行，經上訴人委請第三人協力聯合股份有限公司進行修繕所支出之費用7萬7,300元，既在上訴人依其於96年1月12日請款時（見原審卷一第127頁），即已發生並屆清償期，惟已逾1年時效期間，該部分自不得主張抵銷。
⑸如附表項次六所示缺失項目之瑕疵，上訴人於95年10月12
日會勘後發現，而被上訴人經上訴人於95年10月30日催告後未依限履行，經上訴人委請第三人鴻逸營造工程有限公司進行修繕所支出之費用18萬9,000元，既在上訴人依其於96年4月20日請款時（見原審卷一第151頁背面），即已發生並屆清償期，且在瑕疵發現期間內，未逾1年時效期間，揆諸前揭說明，該部分自得主張抵銷。至於上訴人請求含水質檢測費2萬6,397元部分，既非屬瑕疵修補部分，自不得向被上訴人請求並據以主張抵銷。
⑹如附表項次八所示缺失項目之瑕疵，被上訴人經上訴人於
96年4月26日催告後未依限履行，經上訴人委請第三人弘晟工程行進行修繕所支出之費用79萬元，既在上訴人依其於96年6月11日請款時（見原審卷一第162頁背面），即已發生並屆清償期，且在瑕疵發現期間內，未逾1年時效期間，揆諸前揭說明，該部分自得主張抵銷。
⑺綜上，上訴人得主張抵銷之金額合計為123萬1,000元（92,000＋160,000＋189,000＋790,000＝1,231,000）。
⒊按二人互負債務，其給付種類相同，並均屆清償期者，各得
以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人，民法第315條、第334條分別定有明文。
查被上訴人就系爭接續工程對上訴人雖尚有334萬1,859元之工程保固款債權，惟上訴人對被上訴人就系爭接續工程亦有：①動用158萬8,650元保固金之權利；及②請求被上訴人給付123萬1,000元瑕疵修補費用償還請求之債權存在，合計281萬9,650元，並以此主張與其對被上訴人之保固金債務為抵銷，經抵銷後，被上訴人對上訴人尚有52萬2,209元之保固款債權存在。從而，被上訴人依系爭接續工程合約之法律關係，請求上訴人給付保固款52萬2,209元及自95年1月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，逾此部分，則無理由。
五、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付52萬2,209元及自95年1月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審失察，遽命給付175萬3,209元本息，就超過上開應准許部分，而為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰由本院予以廢棄改判。就應准許部分，上訴人請求廢棄改判，並非正當，原審此部分判決上訴人敗訴，並無不合，上訴人就此部分上訴求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。被上訴人另指摘原判決駁回其請求不當，求予增加給付，為無理由，應駁回其附帶上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人上訴為一部有理由，一部無理由；被上訴人附帶上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦法 官 林玉珮正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 13 日
書記官 廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。