臺灣高等法院民事判決 99年度建上字第6號上 訴 人 福清營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林維堯律師被上 訴人 臺北縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡進良律師
江榮祥律師上列當事人間請求給付物價總指數調整款事件，上訴人對於中華民國98年10月22日臺灣板橋地方法院97年度建字第97號第一審判決提起上訴，本院於民國99年9月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣貳佰捌拾壹萬伍仟壹佰壹拾伍元，及自民國九十七年八月二十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔百分之十八，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣玖拾叁萬玖仟元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣貳佰捌拾壹萬陸仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由上訴人起訴主張：伊於民國（下同）93年1月5日與被上訴人訂
立「台北縣三峽三角湧老街傳統建築風貌保存、原樣復舊及景觀道路改善工程」契約（下稱編號1契約），於95年12 月14日竣工，經被上訴人於96年10月5日驗收合格，及於96年12 月17日發給工程結算驗收證明書，爰依編號1契約第5條第4項第1款，請求被上訴人按行政院主計處（下稱主計處）公布之營造工程物價指數，就漲幅超過5%部分調整增加給付工程款新台幣（下同）5,448,606元；伊於94年5 月25日以福三峽(94)字第248號函、於95年5 月22日以福三峽(95)字第020號函，及於96年3月29 日以福三峽(96)字第010號函，分別請求被上訴人依行政院93年5月3日院授工企字000000000 00號函所附「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（下稱系爭處理原則）、94年1月24日院授工企字第09400010621號函、95年5月5日院授工企字第09500166030、09500166031號函，及96年4月10日院授工企字第09600138931號函辦理契約變更，以便按主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過2.5%，未達5%部分調整工程款，經被上訴人於94年6月14日以北府城設字第0940409442號函，及於96年4月18日以北府城設字第0000000000函承諾調整，發生兩造間合意變更編號1契約第5條第1項第4款第1 目所定漲跌幅百分比之效力，爰本於此約定，請求被上訴人調整增加給付編號1 契約超過物價指數2.5%至5%之間之工程款3,752,979 元（上訴人於原審97年9 月18日言詞辯論期日，雖陳述依系爭處理原則請求，但於書狀中主張被上訴人承諾依系爭處理原則調整工程款之事實，經上訴人於第二審陳明其係本於變更後之編號1契約第5條第1項第4款第1 目約定請求此部分工程款，並非直接本於系爭處理原則請求，核此係法律上之補充，未涉訴之變更，附此敘明，見原審卷1第102頁；本院卷第28、94 頁）；兩造於編號1契約約定追加「三峽老街區內管制建物原樣復舊新建工程」，但形式上由被上訴人與管制建物25戶之所有權人訂立「臺北縣政府辦○○○鎮○○○○街區再發展方案風格管制建物工程經費補助契約書」（下稱編號2 契約），約定由被上訴人補助工程款、監工、驗收、收取保固保證金等，管制建物所有權人再分別與伊簽訂一進原樣復舊工程（下稱第一進工程）承攬契約（下稱編號3 契約），約定由伊施工，所有權人則授權伊向被上訴人申領補助工程款，故被上訴人為此追加工程之實質定作人，爰依編號1契約第5條第1項第4款第1 目及兩造變更此約款所定漲跌幅百分比為2.5%之約定，請求被上訴人調整增加給付編號3契約之工程款8,686,713元等語。聲明求為：㈠被上訴人應給付上訴人17,888,298元，及自起訴狀繕本送達翌日（即97年8月21日）起至清償日止按年息5 %計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人抗辯：伊未承諾依系爭處理原則，變更編號1契約第5
條第1項第4款第1 目約定；上訴人於各期工程估驗計價點驗合格時，得請求當期物價指數調整款，故其就第1至19 期估驗計價款之物價指數調整款請求權已罹於消滅時效；縱令上訴人於結算驗收後始得行使物價指數調整款請求權，惟其未於96年4月3日起至96年10月5日止伊進行驗收結算期間請求將物價指數調整款加入結算總價，迄伊結清後始請求，違反誠實信用；編號3契約並非編號1契約之追加工程，且伊並非編號3 契約之定作人，上訴人不得對伊請求給付物價指數調整款等語。答辯聲明求為：㈠上訴人之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准免予假執行。
原審判命被上訴人應給付上訴人2,633,491元，及自97年8月21
日起至清償日止按年息5%計算之利息，並為附條件之准、免假執行宣告，另駁回上訴人其餘之訴及假執行聲請。被上訴人就敗訴部分未聲明不服。上訴人就敗訴部分，提起上訴，聲明求為：㈠原判決關於上訴人其餘之訴及其餘假執行之聲請駁回之裁判均廢棄；㈡被上訴人應再給付上訴人15,254,807元，及自97年8月21日起至清償日止按年息5 %計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准免予假執行。
關於上訴人依編號1契約第5條第1項第4款第1 目，請求被上訴
人給付營造工程物價指數漲幅超過5 %部分之調整款5,448,606元部分，得心證之理由如下：
㈠上訴人主張：伊於93年1 月5日與被上訴人訂立編號1契約，嗣
伊於93年1月14日開工，於95年12 月14日竣工，經被上訴人於96年10月5日驗收合格，並於96年12 月17日發給工程結算驗收證明書等語，業據上訴人提出編號1 契約、工程結算驗收證明書為證（原審卷1第6至29、32頁），為被上訴人是認，堪信為真正。
㈡按編號1契約第5條第1項第4款第1 目約定：「工程進行期間，
如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之營造工程物價指數，就漲跌幅超過5%部分，於估驗完成後調整工程款」（原審卷1第8頁）。又被上訴人提出徐裕健建築師事務所97年10月17日
(95)北健字第96261號函所附物價指數調整統計表，載明編號1契約於93年9月30日第1次估驗計價，於95年11月30日最後一次（即第22期）估驗計價，依行政院主計處公布之營造工程物價指數，就各期漲幅超過5%部分，計算應調整工程款共計5,448,606元等語（原審卷1第112、113頁），為兩造所不爭執，堪予憑採。則上訴人主張依編號1契約第5條第1項第4款第1目約定，被上訴人應給付物價指數調整款5,448,606元，尚非無據。
㈢被上訴人抗辯上訴人就第1至19 期估驗計價款之物價指數調整款請求權罹於消滅時效云云，為上訴人否認。查：
⒈編號1契約第5條第1項第2款第1 目前段約定：「本契約自開工
日起，每30日估驗計價撥付估驗款一次。估驗時應由乙方提出估驗明細單，經甲方監造單位核符簽認後，送請甲方於15日內付款。」、第2 目約定：「估驗以已履約完成者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期應扣除5%作為保留款..並於工程完成，甲方驗收合格，乙方繳納保固保證金後，於15日內一次無息結付尾款。」（原審卷1第7、8頁）。又上訴人主張：主計處於每月5日公布上月份之營造工程物價指數等語，為被上訴人所不爭執，堪予採信。則被上訴人完成特定期別之估驗計價，上訴人於次月5 日主計處公布上月份（即該特定期別估驗計價所在月份）之營造工程物價指數後，得依編號1契約第5條第1項第4款第1 目約定，請求被上訴人針對該特定期別之估驗計價款，調整並增加給付漲幅超過5%部分之工程款之95 %，並於全部工程完成，被上訴人驗收合格後，請求被上訴人給付保留之5%工程款。
⒉按民法第490條第1項規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為
他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；第505條第1項規定，報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。可知承攬報酬以工作完成或交付後支付為原則，至於現今工程實務經常採用之分期估驗計價付款方式，係於工程施工期間，對於承攬人在特定期間內施作之數量、進度，暫行估驗計價，由定作人付給該期內所完成工程數量之一定比例金額，究其目的，無非係對於承攬人財務上之融資，屬於墊款性質。蓋此類工程承攬契約，一般規模均甚龐大，牽涉鉅額交易金額，且施工期間冗長，若定作人於承攬人完成全部工程，經定作人驗收合格後，始給付報酬，承攬人之財務負擔勢將十分沉重，容易產生違約事項；然若定作人於工程進行期間即支付承攬報酬，定作人又須承擔承攬人將來不履約之所有風險，是以乃有所謂就承攬人已施作，但尚未達完工程度，且未經定作人驗收之工作數量，先為估驗計價，由定作人分期墊款予承攬人之設計。準此，承攬人請求定作人分期估驗計價，乃行使墊款給付請求權，定作人支付估驗計價款（墊款）後，於工程全部完工，定作人驗收合格時，再自承攬人之承攬報酬中扣除前所為之墊款（屬於抵銷性質）。承攬人未請求定作人給付分期估驗計價款，僅係不行使墊款給付請求權，無礙承攬人於完成全部工程，經定作人驗收合格時，對定作人得主張之承攬報酬債權，故承攬人仍係於工程全部完工，定作人驗收合格後，始得行使承攬報酬請求權，依民法第127條第7款、第128條前段，該請求權之2年消滅時效，應自斯時起算，而非自各期估驗計價完成時起算。經查，編號1契約原定契約金額為136,668,000元，被上訴人結算總價高達229,164,437元，施工及驗收期間將近4年，有上開工程結算驗收證明書可稽（原審卷1第32頁），且編號1契約第5條第1項第3 款約定：「乙方申請估驗之數量不符實際，（如申請估驗圖說所載項目之個數列為已施作，而實際未施作）經查證屬實者，乙方同意扣回甲方認定超估或逾算款項..但超估或逾算款項未逾該項目契約金額千分之五者，不在此限。」（原審卷1第8頁），顯示估驗計價僅係暫行點驗上訴人所申報其於一定期間內完成之工程數量，未涉工程完工及驗收結算，堪認兩造於編號1契約第5條第1項第2款第1 目前段約定按月估驗計價撥付估驗款，係採用上述由定作人分期墊款予承攬人之設計，則上訴人於第1至19 期估驗計價完成後，未請求被上訴人支付當期估驗計價款（包括該估驗計價款之物價指數調整款），僅係不行使墊款給付請求權，上訴人仍得於完成全部工程，經被上訴人驗收合格時（即96年10 月5日），行使承攬報酬請求權。
又被上訴人依編號1契約第5條第1項第4款第1 目調整給付物價指數調整款予上訴人，其用意係補貼上訴人於締約時與實際購料時之差價，性質上屬於承攬報酬性質，則此一請求權之2 年消滅時效應自96年10月5日起算，於98年10月5日始屆滿，上訴人於97年7 月30日起訴請求被上訴人給付物價指數調整款，不生時效完成問題。被上訴人為時效抗辯，拒絕給付第1至19 期估驗計價款之物價指數調整款，為無理由。
㈣被上訴人抗辯：上訴人未於96年4月3日起至96年10 月5日止伊
進行驗收結算期間，請求伊將物價指數調整款加入「結算總價」，於伊結算後始請求給付，顯失誠實信用云云。惟查，上訴人主張：伊於95年5月22日以福三峽(95)字第020號檢送物價指數調整款統計表，請求被上訴人給付自開工日起至95年3 月31日止之調整款，再於96年3月29日以福三峽(96)字第010號函檢送物價指數調整款統計表，請求被上訴人給付自開工日起至95年11月30日止之調整款，經被上訴人於96年4 月18日以北府城設字第0000000000函覆將於工程驗收核定後納入調整考量等語，業據上訴人提出函文為證（原審卷1第123至126 頁），可見上訴人於被上訴人進行驗收結算作業之前，已請求被上訴人給付物價指數調整款，被上訴人亦表明於驗收結算時納入考量，故被上訴人嗣後未依約調整並計入「結算總價」，乃可歸責於被上訴人，難謂上訴人行使權利，違反誠實及信用方法。
㈤綜上，上訴人依編號1契約第5條第1項第4款第1 目，請求被上
訴人給付物價指數調整款5,448,606元，及自97年8月21日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
關於上訴人主張依兩造間根據系爭處理原則，變更編號1 契約
第5條第1項第4款第1目所定漲跌幅百分比之約定，請求被上訴人給付編號1契約超過物價指數2.5%至5 %之間之物價指數調整款3,752,979元部分，得心證之理由如下：
㈠上訴人主張：行政院於93年5 月3日以院授工企字00000000000
號函檢附系爭處理原則），指示各縣市政府得準用系爭處理原則，給予廠商物價調整，而系爭處理原則載明「機關辦理工程採購，實際完工日期在92年10 月1日以後..廠商要求依本處理原則協議調整工程款且機關原預算相關經費足敷支應者，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過
2.5%部分，辦理工程款調整..惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定。」、「適用期限至93年12月31日以前施作部分之工程款」。行政院再於94年1月24日以院授工企字第09400010621號函指示各縣市政府於93年12月31日以前決標之工程採購得繼續準用系爭處理原則，且適用期限調整為94年12月31日。行政院再於95年5月5日以院授工企字第09500166031 號函指示各縣市政府，將適用期限調整為95年12月31日。行政院又於96年4月10日以院授工企字第09600138931號函指示各縣市政府，將適用期限調整至工程完工為止等事實，業據上訴人提出各該函文為證（原審卷1第66至75 頁），為被上訴人所不爭執，堪信為真正。
㈡上訴人主張：伊於94年5月25日以福三峽(94)字第248號函檢附
契約變更協議書，請求被上訴人依上開行政院93年5月3日、94年1月24日函示，用印辦理契約變更。被上訴人於94年6月14日以北府城設字第0940409442號函覆「依行政院函示應由本府自行籌措財源經費，且應重行估算原預算是否足敷支應，以決定是否辦理契約變更調整工程款。」、「旨揭工程刻正辦理第三次全區變更設計，為考量貴公司營建物價變動之成本，本府於變更設計預算核定時納入調整考量。」。伊又於95年5 月22日以福三峽(95)字第020 號檢送契約變更協議書，為同上請求。
伊再於96年3月29日以福三峽(96)字第010號函，請求被上訴人依上開行政院93年5月3日、94年1月24日、95年5 月5日函示辦理支付物價指數調整款。被上訴人於96年4 月18日以北府城設字第0000000000函覆：「旨揭工程刻正辦理工程初驗，為考量貴公司營建物價變動之成本，本府於工程驗收核定後將納入調整考量。」。伊又於96年11月30日以福三峽(96)字第020 號函檢送物價總指數調整工程款統計表，請求被上訴人撥款。伊再於97年4月14日以福三峽(97)字第022號函請求被上訴人撥付物價指數調整款，及於97年6 月30日委由律師催告被上訴人給付物價指數調整款。被上訴人於97年7月15日以北府城設字第09704880351號函覆：「相關結餘款項已繳回行政院文建會..因本工程係由行政院文建會全額補助，本府將先請示經費補助機關行政院文建會後，再行函復..」等語，業據上訴人提出函文為證（原審卷1第78至80、121至132 頁），並為被上訴人所不爭執，亦堪信為真正。
㈢上訴人主張：前開伊之發函，均係請求被上訴人依行政院函示
，辦理變更編號1契約第5條第1項第4款第1 目所定漲跌幅百分比為2.5%之手續，屬於要約之意思表示，而被上訴人函覆內容，均係承諾辦理變更契約，發生兩造合意變更此部分契約約定之效力云云，為被上訴人否認。按要約及承諾，性質均為「意思表示」，而意思表示之構成要素為：⒈外部之表示行為，客觀上可認為係表示特定法律效果意思者、⒉內心之意思，包括行為意思（即表意人自覺從事特定行為）、表示意識（即行為人認識其表示之行為具有特定法律行為意義）、效果意思（即行為人欲依其表示，發生特定法律效果之意思）。經查，揆之上開被上訴人函覆內容，被上訴人僅表示會將上訴人之請求納入考量，或請示文建會後再回覆上訴人之請求，無從認為被上訴人有「同意」變更契約之客觀行為及主觀意思，即被上訴人並無承諾之意思表示，則上訴人主張兩造就變更編號1契約第5條第1項第4款第1目所定漲跌幅百分比為2.5 %，互為意思表示一致，而成立一新契約關係云云，委無可取。
㈣退步言，上訴人主張兩造有變更編號1契約第5條第1項第4款第
1目所定漲跌幅百分比為2.5%之合意乙節，縱令屬實。惟編號1契約第19條第5項載明:「本契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」（原審卷1第26頁），此為兩造約定變更契約之一定方式，在該方式完成前，無從發生契約變更之效力。上訴人既未舉證證明兩造曾將上開合意作成書面紀錄，並於其上簽名或蓋章，顯見兩造尚未完成編號1契約第19條第5項所定方式，該契約變更尚未生效。
㈤綜上，兩造並未約定變更編號1契約第5條第1項第4款第1 目所
定漲跌幅百分比為2.5%，則上訴人主張本於兩造間變更此部分契約之約定，請求被上訴人給付編號1 契約超過物價指數2.5%至5%之間之物價指數調整款3,752,979元，及自97年8月21日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。
關於上訴人主張依編號1契約第5條第1項第4款第1 目，及兩造
變更此約款所定漲跌幅百分比為2.5%之約定，請求被上訴人給付編號3契約之物價指數調整款8,686,713元部分，得心證之理由如下：
㈠按債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，債權人不得對
於債務人以外之人而請求履行（最高法院17年上字第906 號判例意旨參照）。查上訴人主張：伊於94年11月16日與台北縣○○鎮○○街（以下均稱民權街）61號建物所有權人劉王儒、劉緯杰，及於94年11月25日與民權街65號建物所有權人陳智玉，分別簽訂編號3 契約，伊又分別與民權街44、63、67、69、71、73、75、77、79、85、92、93、107、108、112、116、 120、122、124、125 、127、131、143 號等建物所有權人簽訂編號3契約，被上訴人則於94年12 月26日與劉王儒、劉緯杰，及於96年5月7日與陳智玉，分別簽訂編號2 契約，又分別與民權街 44、63、67、69、71、73、75、77、79、85、92、93、107、108、112、116、120、122、124、125、127、131、143號等建物所有權人簽訂編號2 契約等語，業據提出工程合約書、工程經費補助契約書、工程結算驗收證明書為證（原審卷 1第33至38、41至65頁），並有被上訴人提出之工程經費補助契約書（原審卷1第282至284、288至292 頁）可稽，復為被上訴人所不爭執，堪信為真正。由上開契約締結情形，應認編號3 契約之當事人為上訴人及各該建物之所有權人，被上訴人並非當事人，則上訴人主張被上訴人為編號3 契約之定作人，請求被上訴人給付編號3契約工程之物價指數調整款，尚乏依據。
㈡上訴人主張：被上訴人編列編號3 契約工程款預算，由各建物
所有權人出具授權委託書，委託伊向被上訴人申領工程經費補助，且伊完工後，由被上訴人驗收並發給工程結算驗收證明書，故被上訴人為編號3契約之實質定作人，此工程為編號1契約之追加工程云云。惟查，被上訴人於94年2月2日發布實施「臺北縣政府辦○○○鎮○○○○街區再發展方案風格管制建築物補助要點」，其第2 點規定「本要點所稱風格管制建築物係指『變更三峽都市計畫（三角湧老街區再發展方案）』中，以『風格管制』方式申請重建、整建、修建之建築物。」；第3 點規定「本要點所需經費，由中央政府補助」；第4 點規定「工程經費補助之申請，應提出下列文件：㈠工程補助申請書..㈡授權委託書..㈥工程契約書影印本..」；第7 點規定「工程經費之補助分2期撥款：㈠第1期：工程經費補助申請審查通過後，撥付補助費用總額50%。㈡第2期：工程竣工後，檢附完工驗收證明文件，撥付尾款。」、「前項經費之運用經發現與補助用途不符者，本府得要求改善或予以追繳。」；第8 點規定「本府得於工程進行期間進行必要之勘驗；工程竣工時，本府得會同查驗。」，及第9 點規定「接受經費補助建築物所有權人應與本府簽訂申請補助契約，並遵守契約所訂條文內容。」（原審卷1第143頁）。編號2契約第4 條亦有同上開補助要點其7點之約定（原審卷1第33 頁）。可見被上訴人係依上開補助要點，以中央政府補助撥付之經費，對於風格管制建築物所有權人基於編號3 契約應支付予上訴人之工程款，給予補助，而非被上訴人自行編列預算補助。且被上訴人為確保受補助人運用工程補助經費，合於上開補助要點第2 點所定補助用途，乃於上開補助要點第8 點規定被上訴人有勘驗及查驗工程之權利，故被上訴人驗收及發給工程結算驗收證明書，係受補助人之授權，而非因被上訴人為編號3 契約之定作人。又各建物所有權人依編號2 契約，得向被上訴人申請撥付工程經費補助，用以清償所有權人依編號3 契約應支付予上訴人之工程款，為縮短給付，乃由所有權人委託上訴人直接向被上訴人申領工程經費補助，故上訴人並非本於編號3 契約，對於被上訴人直接取得工程款債權。是上訴人執上開各情，主張被上訴人為編號3 契約之實質定作人，為不可採。
㈢上訴人主張：編號3契約之合約單價均比照編號1契約之合約單
價；編號3契約第3條所指工程估價單（標單）、施工圖，指編號1 契約之標單、施工圖，且被上訴人委任徐裕健建築師事務所擔任編號1、3 契約之監造人，故被上訴人為編號3契約之實質定作人，此工程為編號1 契約之追加工程云云。惟查，上開補助要點第4 點規定「經都市設計審議通過之『風格管制』建築物，其重建、整建、修建之設計、申請、監造經費補助之申請，應備妥下列文件向本府提出：..㈥委託設計、申請、監造契約書影印本..」（原審卷1第143頁），且被上訴人提出陳智玉與徐裕健建築師事務所簽訂之委託設計監造契約書（本院卷第66至68頁），可見受補助之建物所有權人與徐裕健建築師事務所個別簽訂委託設計、申請、監造契約，而委任徐裕健建築師事務所監造編號3 契約工程，與被上訴人無涉。且被上訴人抗辯：編號3契約均附有獨立之施工圖、估價單，非援用編號1契約之施工圖、標單等語，業據被上訴人提出工程總表、工程詳細表、施工圖為證（原審卷第293至308頁）。是上訴人上開主張無可憑採。
㈣上訴人主張：編號1 契約原定工程範圍，包括民權街79、92、
116、120、124、125、131 號建物之第一進工程，嗣被上訴人以北府城更字第0930665489 號函核准第1次變更設計，增加民權街75、93、107 號建物之第一進工程，其後以北府城設字第0940651653號函核准第3次變更設計，減帳民權街125號之第一進工程，又因前追加編列鑄鐵意象蓋板、鋪面、三峽派出所牌樓、泥塑等美化工項修復預算超出編號1 契約工程變更設計之預算上限，故再以北府城設字第0950845437號核准第4 次變更設計，將民權街 75、79、92、93、107、116、120、124、131號建物之第一進工程辦理減帳，改以編列獎補助戶名義另案辦理施作，可見獎補助戶係由編號1契約轉來，屬編號1契約之範圍云云。被上訴人對於上述原工程及追加、追減工程範圍固不爭執，惟否認因應編號1 契約預算超出問題，而將上開第一進工程改以獎補助方式發包。經查，風格管制建物之第一進工程經費由中央政府補助，非被上訴人編列預算支付，且上開補助要點於94年2月2日發布實施，而依上訴人提出編號1契約第3、4次變更設計議定書，被上訴人係依序於94年9 月間、95年9月間完成變更設計（原審卷1第198、212頁），可見編號1契約第
3、4次變更設計減帳第一進工程部分，並非因編號1 契約追加工程已超過變更設計之預算上限，始辦理減帳，改以編列獎補助戶方式發包。再查，編號1契約第4條第1 項約定：「本契約因實際需要，甲方（即被上訴人）得以書面通知乙方（即上訴人）辦理變更設計，乙方同意配合辦理。」，被上訴人將編號
1 契約原包括之上開第一進工程辦理減帳，經上訴人同意配合辦理，兩造顯已合意解除編號1 契約關於此部分工作之承攬契約，即難謂此部分工作仍屬於編號1 契約之工程範圍，是上訴人主張獎補助戶係由編號1契約轉來，應屬於編號1契約之工程範圍云云，洵非可採。
㈤上訴人主張：被上訴人於96年3月5日以北府城設字第09600902
80號函致徐裕健建築師事務所，副本給伊，表示「有關福清營造承攬『臺北縣三峽三角湧老街傳統建築風貌保存原樣復舊及景觀道路改善工程』，採獎補助方式施作之21戶現已提報完工，請貴事務所審核後排定辦理驗收事宜。」，自承獎補助戶屬於編號1 契約工程之一部分云云，提出上開函文為證（原審卷2第28頁）。惟查，兩造前已合意解除編號1契約中關於民權街
79、92、116、120、124、125、131 號建物第一進工程部分契約，且上訴人承攬44、61、63、65、67、69、71、73、75、77、85、93、107、108、112、122、127、143號建物第一進工程，自始不在編號1 契約之工程範圍內，兩造間亦未就此部分工程互為成立承攬契約之意思表示，故各該工程與編號1 契約無涉，不因被上訴人於上開函文之敘述，而使被上訴人成為各該工程之定作人，是上訴人此部分主張為不可採。
㈥上訴人主張：被上訴人於96年4月27日發北府城設字第0960217
012 號函給伊，表示「有關貴公司函報已簽訂合約之民權街44、61……131等21 戶工程完工請本府辦理驗收部分，因貴公司檢送之竣工書圖資料，未參照『原工程』申報竣工應檢附之書圖資料..惠請依『採購法』規定，備妥相關施作期程、工程報表資料、工程施作紀錄及查驗資料送監造單位（徐裕健建築師事務所）查核後到府，以俾辦理後續驗收結算查核事宜。」，可見被上訴人為編號3 契約之實質定作人云云，提出上開函文為證（原審卷2第27 頁）。惟查，被上訴人為確保受補助人運用工程補助經費，合於上開補助要點第2 點所定補助用途，於上開補助要點第8 點規定被上訴人有勘驗及查驗工程之權利，故被上訴人要求上訴人提送驗收所需資料，乃受補助人之授權，而非本於編號1 契約行使定作人之權利，此由被上訴人於上開函文使用「參照」原工程（即編號1 契約）字眼，即可得知。又按政府採購法第4 條規定：「法人或團體接受機關補助辦理採購，其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，適用本法之規定，並應受該機關之監督。」，可見政府採購法非僅適用於政府機關自為採購情形，尚不得徒以補助機關依政府採購法中關於驗收之規定辦理，即謂補助機關為定作人。經查，兩造明示合意解除編號1 契約中關於民權街
79、92、116、120、124、125、131 號建物第一進工程部分契約，且兩造未曾就 44、61、63、65、67、69 、71、73、75、
77、85、93、107、108、112、122、127、143號建物第一進工程，互為成立承攬契約之意思表示，被上訴人自非各該工程之採購機關，即使被上訴人基於補助機關地位，認為編號3 契約有政府採購法之適用，而要求上訴人依政府採購法提送驗收相關資料，亦無從推論被上訴人即為編號3 契約之定作人，是上訴人此部分主張委無可取。
㈦上訴人主張：被上訴人以96年8月16日北府城設字第096051663
6號函通知伊依編號3契約提供保固保證金，經伊委請兆豐國際商業銀行內湖分行出具保固保證金連帶保證書，交付被上訴人，故被上訴人為編號3契約之實質定作人，此工程為編號1契約之追加工程云云，提出上開函文、保固保證金連帶保證書、收據為證（原審卷2第31至37頁）。惟查，編號3契約第5條第3項記載上訴人應向建物所有權人辦妥保固手續、提供保固保證金，及出具保固書；第21條記載「保固期限：本工程自全部竣工甲方（即所有權人）正式驗收合格之次日起，由乙方（即上訴人）保固一年，由乙方提供保固書及5%保固金供甲方收執..工程保固金於保固期滿，甲方無條件退還乙方。」（原審卷1 第
34、37頁），明定權利人為建物所有權人，而非被上訴人。至於被上訴人收受上訴人提出之保固保證金連帶保證書，屬於代收性質，尚難據此推論被上訴人為編號3契約之定作人。
㈧綜上，上訴人主張編號3契約工程為編號1契約之追加工程，被
上訴人為編號3 契約之實質定作人云云，為不可採。則上訴人主張依編號1契約第5條第1項第4款第1 目，及兩造變更此約款所定漲跌幅百分比為2.5%之約定，請求被上訴人給付編號3 契約之物價指數調整款8,686,713 元及其利息，為無理由，應予駁回。
綜上所述，上訴人本於編號1契約第5條第1項第4款第1 目，請
求被上訴人給付物價指數調整款5,448,606元，及自97年8月21日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，均無不合，應分別酌定相當擔保金額准許之。至於上開不應准許部分，上訴人之假執行聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，駁回上訴人超過2,633,491 元及其利息部分之訴，暨該部分假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。又原審就上開上訴人之請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟
法第450條、第449條第1項、第463條、第390條第2 項、第392條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
民事第三庭
審判長法 官 張劍男
法 官 陳靜芬法 官 翁昭蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 10 月 1 日
書記官 張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。