臺灣高等法院民事判決 99年度建上字第69號上訴人即附帶被上訴人 榮喬振動機械股份有限公司法定代理人 張杉訴訟代理人 簡維能律師複 代 理人 王瑩婷律師訴訟代理人 陳美華律師被上訴人即附帶上訴人 益喬粉粒體系統工程股份有限公司法定代理人 余志慶訴訟代理人 楊延壽律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年4月14日臺灣板橋地方法院98年度建字第58號第一審判決提起上訴，並提起反訴，被上訴人為附帶上訴，本院於101年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣肆佰柒拾捌萬柒仟伍佰伍拾貳元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人附帶上訴駁回。
上訴人反訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十五，餘由被上訴人負擔。反訴部分訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第446條第2項第3款定有明文。本件上訴人即附帶被上訴人榮喬振動機械股份有限公司（下稱上訴人）主張對於被上訴人即附帶上訴人益喬粉粒體系統工程股份有限公司（下稱被上訴人）有如附件二所示之債權，與被上訴人本件請求之工程款債權抵銷後，尚有餘額，乃就上開餘額為一部請求，保留其餘請求，而提起反訴。被上訴人雖以延滯訴訟為由不同意上訴人提起反訴，然查上訴人主張附件二所示債權項目，於原審業已提出為攻擊防禦方法，原訴訟進行過之訴訟與證據資料均得於追加之反訴繼續使用，且上訴人係就抵銷餘額提起反訴，依前開規定，本無待被上訴人之同意，自應准許上訴人提起反訴，合先敘明。
二、被上訴人主張：伊自民國93年間起與上訴人合作，約定由上訴人出名承攬台塑企業集團有關粉粒體系統之工程，轉包伊實際承作，完成後由上訴人向業主請款，伊再提供發票向上訴人請款，上訴人收取承攬金額之1.5%為業務費，另上訴人之法定代理人張杉及其親屬投資入股被上訴人公司以獲得年度結算時之盈餘分配，兩造按此模式合作多年，基於信賴關係，並未訂立書面契約。詎上訴人自97年起無故扣留工程款，尚有如附件一所示5件工程之工程款共新臺幣（下同）567萬4,635元遲未發給伊，扣除附件二所示項次4之PTA管式輸送器30M3/ HR工程安裝費7萬3,350元，餘款560萬1,285元迄未給付，爰依承攬契約之法律關係，求為命上訴人應給付伊560萬885元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決等語（原審判決被上訴人一部勝訴，一部敗訴，命上訴人應給付被上訴人507萬885元之本息，駁回被上訴人其餘之訴，兩造各就其敗訴部分聲明不服，分別提起上訴、附帶上訴，上訴人另於本院就抵銷餘額為一部請求，提起反訴），並於本院附帶上訴及答辯聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人53萬元，及自98年8月26日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴駁回。反訴答辯聲明：㈠反訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、上訴人則以：伊對於被上訴人雖有工程款567萬4,635元迄未給付，惟因兩造約定被上訴人除給付按承攬金額1.5%計算之業務費外，尚應給付按承攬金額3%之發票補貼費予伊，以補貼伊因營業收入變多致增加營業稅之損害。被上訴人積欠伊如附件二所示項次1之承攬業務費286萬6,950元、項次2之發票補貼費用992萬4,900元、項次3之石灰石輸送系統代付費用53萬元、項次4之PTA管式輸送器30M3 /HR工程安裝費7萬3,350元、項次5之APEC紙渣輸送系統及中央集塵系統設計工程業主扣款39萬7,756元、項次6之共同研發袋濾機貨款分擔額28萬3,333元，除被上訴人自行扣抵項次4之7萬3,350元及原判決判准抵銷之項次3之53萬元外，茲依序以項次1、5、6、2之債權與被上訴人本件請求工程款債權507萬885元抵銷，抵銷後，被上訴人對伊已無債權存在，尚有餘額應給付伊，爰就抵銷後餘額492萬9,115元部分為一部請求，提起反訴，保留其餘請求權（即項次2發票補貼費用347萬2,939元請求權）。並於本院上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢附帶上訴駁回。反訴聲明：㈠被上訴人應給付上訴人492萬9,115元，及自100年7月11日反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
四、被上訴人主張兩造自93年間開始合作，約定由上訴人出名承攬台塑企業集團有關粉粒體系統之工程，再轉由被上訴人實際承作，被上訴人施作完成後，由上訴人向業主請款，嗣由被上訴人提供發票予上訴人，向上訴人請款，被上訴人須支付承攬金額1.5%業務費予上訴人。上訴人積欠被上訴人567萬4,635元工程款未給付，扣除附件二項次4之PTA管式輸送器30M3/HR工程安裝費7萬3,350元後，被上訴人本件減縮請求工程款560萬885元之事實，為上訴人所不爭執（本院卷㈠第47頁），堪信此部分事實為真實。惟被上訴人主張兩造合作時，僅約定須給付上訴人各工程承攬金額1.5%業務費，並無給付發票補貼費用之約定，上訴人應如數給付上開工程款等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件應審究之兩造爭執之重點厥為：㈠兩造間是否另有約定被上訴人應給付上訴人承攬金額之3%作為發票補貼費用？㈡上訴人對於被上訴人是否有如附件二所示項次1、5、6、2及項次3之債權可主張抵銷？茲分述於後。
五、兩造間是否另有約定被上訴人應給付上訴人承攬金額之3%作為發票補貼費用？㈠上訴人抗辯兩造合作關係，係由其出名承攬工程，交由被上
訴人實際施作，類似借牌承攬，依商業慣例均須給付承攬金額8%之代價，因被上訴人已依上訴人向業主請領工程款金額開立發票，故另約定被上訴人須支付承攬金額之3%作為發票補貼費用等語，並提出網路新聞、證人邵文敏之證言為證。惟工程業界各公司合作承攬工程態樣不一，借牌承攬者是否支付出名承攬者補貼發票之費用，應屬未必，上訴人所提網路新聞報導（本院卷㈠第25、26頁），縱可證明依商業慣例上提供牌照之承攬者收取工程造價之8%之代價，然仍不足證明兩造間即有約定由被上訴人給付3%之發票補貼費用之情事。另證人即被上訴人股東邵文敏證稱：伊於被上訴人公司成立時，即擔任財務工作。以上訴人名義承攬工程交給被上訴人施作，被上訴人要給付上訴人業務費1%（應係1.5%之誤），開立發票的事情是公司成立時開會說的，當時在場人員有張杉、余志慶、伊及股東二人，余志慶有說發票要怎麼開，但就發票補貼部分當時沒有講說要開多少，沒有結論，亦沒有講什麼標準，余志慶要伊去問會計師這部分應如何處理，會計師告訴伊依照行情是3%-8%，伊有轉知余志慶，余志慶說要跟張杉討論，但他們如何討論，伊不知情。余志慶從未指示伊怎麼做，伊也未曾支付過發票補貼費用予上訴人等語（本院卷㈡第17至20頁），顯見被上訴人公司成立之初，兩造之法定代理人雖有論及以上訴人名義所承攬之工程交由被上訴人施作者，關於發票稅補貼事宜，然並未達成結論，且自兩造93年間合作以來，被上訴人從無支付上訴人發票補貼費用。參酌被上訴人93年成立時之會議紀錄上關於兩造業務承攬及業務分工內容載明「……榮喬公司承攬相關工程業務，需益喬公司配合設計施工時，榮喬公司將所承攬合約金額全數轉交益喬公司，其不得從中抽取傭金，但益喬公司須提撥相關工程業務合約總價金額之1.5%給榮喬公司，作為招攬之相關工程業務事前接洽之花費，如業務相關事務費、交通/油料及相關餐飲費用。……」等語（本院卷㈡第33頁），再觀諸被上訴人93年度公司成立籌備會暨第一次股東大會、94年第一次臨時股東會議所有資料（本院卷㈡第30至40頁），均無關於發票補貼費約定內容之隻字片語，益見兩造合作之初並未約定被上訴人須支付發票補貼費用予上訴人。而上訴人復未能再提出其他證據，以證明兩造於被上訴人公司成立後，就被上訴人應補貼上訴人發票費用比例及其補貼方式達成意思合致，是上訴人抗辯被上訴人就其出名承攬交由被上訴人施作之工程，兩造約定應由被上訴人支付承攬金額之3%予上訴人作為發票補貼費用等語，已難信實。
㈡次查被上訴人主張：兩造僅約定由上訴人介紹工程者，被上
訴人須支付承攬金額1.5%之業務費，因被上訴人公司均有開立與承攬金額相同之發票予上訴人，上訴人無稅收之虧損及其他支出，另上訴人法定代理人張杉及其親屬為被上訴人公司股東，持股比例達50%，被上訴人如獲有利潤，張杉及其親屬可依持股比例分配盈餘，故兩造之合作關係未約定另外支付發票補貼費用予上訴人等語，業據提出95年1月提撥盈餘分配明細（原審卷第58頁）為證，上訴人就張杉及其親屬於當年度收受500萬元盈餘分配之事實亦不予爭執。參諸上訴人自陳一般借牌承攬之出名者僅提供牌照，不處理承攬及與業主連繫事宜，借牌承攬者須支付出名承攬者千分之8費用，因兩造合作係由其出名承攬且處理承攬及與業主連繫事務，故約定被上訴人應支付上訴人承攬金額1.5%的業務費等語（本院卷㈠第70頁）。足見兩造約定之業務費高於一般行情，且上訴人之法定代理人及其親屬為被上訴人之股東，持股比例高達一半，被上訴人公司如有利潤，渠等可分配盈餘，兩造之合作關係確與一般借牌承攬情形不同，被上訴人主張兩造僅約定支付承攬金額1.5%之業務費，無須支付發票補貼費用等情，應非全無可能。又關於工程款之付款流程，係由台塑企業集團給付上訴人後，再由上訴人給付被上訴人，自被上訴人93年成立以迄97年間，被上訴人就各承攬工程均未支付上訴人發票補貼費用，為兩造不爭執之事實。雖上訴人抗辯其伊將台塑企業集團給付之金額交給被上訴人，再由被上訴人給付發票補貼費用，被上訴人積欠未付等語。惟果上訴人所稱兩造間另有3%發票補貼費用之約定屬實，則依商業習慣及社會常情，上訴人當會在收受台塑企業集團給付之工程款後，先行扣留3%發票補貼費用後，再將剩餘工程款支付被上訴人，焉有可能被上訴人長年來均積欠3%發票補貼費用未給付，上訴人仍年年將全數工程款交給被上訴人，不予先行扣留被上訴人積欠之費用以受償之理？是上訴人所辯兩造約定發票補貼費係由被上訴人領取工程款後另行支付，被上訴人積欠未付，要與常情相違，難以採信。
六、上訴人對於被上訴人是否有如附件二所示項次1、5、6、2及項次3之債權可主張抵銷？㈠項次1承攬業務費286萬6,950元：
上訴人抗辯被上訴人尚積欠如附件二之附表所示業務費合計286萬6,950元未給付等語，惟為被上訴人所否認。查兩造合作工程，約明由被上訴人支付承攬金額1.5%業務費予上訴人，就工程款領取流程係由上訴人自台塑企業集團領得款項後，再行撥款予被上訴人，是上訴人係先行扣除被上訴人依約應付之業務費後，再將餘款給付被上訴人。顯然上訴人支付被上訴人工程款時先行扣除被上訴人應付之業務費為常態，則上訴人抗辯其未扣除款項，被上訴人積欠業務費未付之事實，自應由上訴人負舉證之責。查上訴人法定代理人張杉業於原審自陳：兩造有約定1.5%之業務費，還有3%之發票補貼費用，業務費有收到，所以沒有特別提等語（原審卷第52頁），顯係自認被上訴人已支付業務費之事實。雖證人邵文敏證稱：為使被上訴人公司能營運，有時會通知上訴人先不扣款，張杉均同意等語（本院卷㈡第20頁反面）。然被上訴人究於何時就何項工程要求延後支付業務費，先不扣款，未據上訴人舉證以實其說，且上訴人亦未提出證據證明前開自認確與事實不符，參諸附件二之附表所示積欠業務費之工程多數為93年期間者，倘被上訴人早已積欠業務費，上訴人何以仍支付工程款予被上訴人而未先行扣除？亦未要求被上訴人清償積欠之業務費，要與經驗常情有違。而被上訴人於95年1月間既提撥盈餘分配予股東，顯見被上訴人公司尚非不能營運，又何須要求上訴人先不扣款，延後支付業務費款項？上訴人臨訟謂被上訴人猶積欠其高達286餘萬元之業務費，自非可採。
㈡項次5APEC紙渣輸送系統及中央集塵系統設計工程業主扣款39萬7,756元：
上訴人抗辯被上訴人施作上開工程，因未依約履行現場試車項目，致遭業主扣款39萬7,756元之事實，雖據其提出工程承攬變更同意書（原審卷第64頁）、工程異常報告（本院卷㈠第27頁）為證，固堪信上訴人主張業主就該項工程扣款之事實為可採信。惟依工程承攬變更同意書所示，該項工程合約日期為92年10月28日，顯係被上訴人公司成立前之工程，兩造是否有約明就被上訴人公司成立前之工程如有追減情形，仍應由被上訴人補足款項，既未經上訴人提出證據證明，上訴人抗辯被上訴人應負責此扣款，其對於被上訴人有上開債權存在，亦非可採。
㈢項次6共同研發袋濾機貨款分擔額28萬3,333元：
上訴人抗辯兩造與訴外人益宏股份有限公司（下稱益宏公司）共同研發高壓迴轉機（即高壓輸送機），因高壓迴轉機須接上袋濾機，由上訴人出名購買上開機器各一台，被上訴人於95年7月31日業已支付高壓迴轉機之代墊款，然就袋濾機之代墊貨款85萬元，未依約支付三分之一分擔額28萬3,333元之事實，已據其提出照片（原審卷第66頁）、業務開發費（本院卷㈠第63頁）為證，並經證人即益宏公司總經理吳進益於99年11月30日在本院證稱：伊與兩造公司共同研發高壓輸送系統，約94、95年間，上訴人公司由張杉代表，被上訴人公司是余志慶代表，伊代表益宏公司，三家公司平均承擔研發費用，各出三分之一。是共同開發，伊在大陸買了一台高壓迴轉閥，我們參考那個機器做了一些設計，每家公司各出資三分之一支付買機器的貨款，我們是將設備拆開來參考，要設計出類似的設備。除了高壓迴轉閥外，還要一些附屬設備，例如輸送管和集塵設備才能形成高壓輸送系統。高壓迴轉閥是伊去買的，兩造有付款項給伊，附屬項目不是伊處理的，因是共同開發，大家都是講信用，所以伊在結束益宏公司時，有與上訴人結算，將伊應負責部分結算給上訴人。袋濾機為三方研發高壓輸送系統的一部分，被上訴人公司有設計袋濾機的產品，但沒有工廠可以生產，須發包他公司生產。共同研發係由三家公司分工，益宏公司負責高壓迴轉閥的設計，被上訴人負責整個系統的設計，上訴人則負責其他附屬設備之製造等語（本院卷第㈠第79至81頁）。足認兩造與益宏公司確有共同研發高壓輸送系統，約定研發費用由各公司平均負擔各三分之一，袋濾機為系統之一部分，由上訴人負責，益宏公司已與上訴人結算清楚，被上訴人就其應分擔之費用尚未給付上訴人甚明。被上訴人雖提出99年9月23日余志慶與吳進益對話之錄音光碟及譯文（本院卷㈠第108至111頁）為證，主張吳進益之證言不實云云，惟上訴人否認該錄音光碟之形式上真正，被上訴人既未證明該錄音光碟確屬真正，難認其具備形式上之證據力，而得以證明被上訴人主張為可採信。被上訴人就共同研發之高壓輸送系統袋濾機85萬元費用，既應負擔三分之一費用，而該費用係由上訴人墊付，上訴人自得請求被上訴人支付，故上訴人抗辯對於被上訴人有此部分債權28萬3,333元，堪以採信。
㈣項次2發票補貼費用992萬4,900元：
兩造合作工程，被上訴人就其出名承攬交由被上訴人施作之工程，並無約定由被上訴人另按承攬金額3%支付上訴人發票補貼費用，已詳如前述，上訴人抗辯依約其對於被上訴人有附件二所示發票補貼費用992萬4,900元之債權，委非可採。
㈤項次3石灰石輸送系統工程代付費用53萬元：
上訴人抗辯其代被上訴人施作之石灰石輸送系統工程完成除銹、油漆及履行保固責任等語，業據證人即台塑麥寮工廠CFB廠保養課課長許玉峰證述：石灰石輸送系統是上訴人承攬，交由被上訴人施作，有一部分還沒有完成，原本預計應於96年底完工，有些設備的管線、油漆尚未完成，還有一些鼓風機有異常，因為現場的監工檢查之後會將檢查結果呈報給伊，所以伊知道，伊當時也是保養課課長。96年底、97年初上開未完成部分伊是直接跟被上訴人的余志慶聯絡，請他來施作完成，他做了一陣子，還有一些部分未完工，大約到97年2、3月，余志慶便沒有再來處理，所以改由上訴人公司的張杉來完成剩餘工程管線的除銹以及油漆，還有完工之後的保固等語（原審卷第42、43頁），並有證人提出之上訴人石灰石輸送案結案補漆切結書、會議記錄等（原審卷第46至48頁）在卷可憑，證人所言具體明確，其與兩造間復無何利害關係、立場客觀，所述亦與書面資料相符，自堪採信。被上訴人雖主張當時切結言明待有高空作業時併同進行補漆，並預估補漆費用為15萬元，由被上訴人交付發票日為96年10月16日之支票一紙（本院卷㈠第44頁）結案，顯見已由被上訴人處理完成，何來上訴人另行支付53萬元費用等語。查上訴人於96年8月30向業主出具切結書及交付支票以結案，惟此與其嗣後有無施作完成補漆工程、管線除銹、保固工作工程要屬兩事，被上訴人謂出具切結書、支票係表示由其完成工程，尚非可採。又證人即擔任石灰石輸送系統工程監工之謝隆源證稱：驗收後工程交給運轉單位，有問題就通知保養單位，由保養單位通知上訴人公司或被上訴人公司處理，可見證人就驗收後有無發生保固責任，並不清楚，自應以負責處理該期間工程問題之許玉峰證述內容較為可採。是則上訴人抗辯對於被上訴人有此部分53萬元之債權，堪以採信。㈥綜前所述，上訴人抗辯對於被上訴人有項次6共同研發袋濾
機貨款分擔額28萬3,333元、項次3石灰石輸送系統工程代付費用53萬元之債權，堪以採信，至其餘項次1、5、2之債權依上訴人所提證據不足證明，上訴人抗辯有該債權存在，不足採。按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」民法第334條第1項定有明文。本件被上訴人對於上訴人有工程款債權560萬885元，上訴人則對於被上訴人有前開二筆債權存在，上訴人主張以該二筆債權與被上訴人之工程款債權抵銷，並無不合。經抵銷後，上訴人仍應支付被上訴人工程款478萬7,552元（5,600,885－283,333－530,000＝4,787,552）。
七、綜上所述，被上訴人主張對於上訴人有工程款560萬885元之債權，為可採信。上訴人以上開53萬元、28萬3,333元債權為抵銷抗辯，亦堪採信。從而，被上訴人依承攬契約之法律關係，請求上訴人給付抵銷後餘額478萬7,552元，及自98年8月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法有據，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，兩造聲請供擔保宣告假執行、免假執行，均無不合。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分廢棄，更為判決如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。附帶上訴意旨指摘原判決准上訴人以53萬元債權抵銷抗辯部分不當，求予廢棄，亦非有理由，應予駁回。另本件上訴人為抵銷抗辯後，尚應給付被上訴人前開工程款，上訴人反訴請求被上訴人給付492萬9,115元，及自100年7月11日反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法無據，應予駁回。其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴及反訴均為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 3 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 賴劍毅法 官 林麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 3 日
書記官 陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。