臺灣高等法院民事判決 99年度建上字第71號上 訴 人 中華工程股份有限公司法定代理人 嚴雋泰訴訟代理人 林竣立律師
王聖舜律師被上訴人 春源鋼鐵工業股份有限公司法定代理人 李文隆訴訟代理人 孔繁琦律師
黃豐玢律師上列當事人間請求給付承攬費用事件，上訴人對於中華民國99年5月5日臺灣臺北地方法院 96年度建字第210號第一審判決提起上訴，本院於中華民國100年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳仟貳佰零捌萬陸仟叁佰肆拾柒元，及其中新台幣貳仟壹佰陸拾叁萬陸仟壹佰叁拾肆元自民國九十六年六月十九日起；其餘新台幣肆拾伍萬零貳佰壹拾叁元自民國九十九年三月六日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，與訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二十分之十九，餘由被上訴人負擔。
事實與理由
一、本件被上訴人主張：上訴人因承攬臺北市政府工務局新建工程處（下稱新工處）主辦之「臺北市立體育場整建工程第一期多功能體育館新建工程」，為履行其契約義務，乃將鋼結構（上部結構）工程及帷幕牆等工程，分包於不同廠商施作。上訴人於91年間就鋼結構（上部結構）工程部分，以「臺北市立體育場整建工程第一期多功能體育館新建工程鋼結構（上部結構）工程」名稱（下稱鋼結構工程），辦理分包廠商之招標，並邀請被上訴人等廠商參與投標。被上訴人於投標前，僅自上訴人取得「採購明細表」，得知各項工作之預估數量，並由關係企業先前自主辦機關新工處取得之「結構工程圖」進行算標工作。由於上訴人發包之工程，乃鋼結構工程，故被上訴人於算標時，乃針對結構工程圖上所示性質上屬鋼結構工程部分，依據「結構斷面表」上所載「斷面」尺寸及「材質」，並參考上訴人提供「採購明細表」上所載各項工作數量，估算施作數量及價格。因結構斷面表並未標示北向入口梯形柱、鋼管斜撐、RH樑及雨庇RH樑等工項（以下稱系爭四項工作項目）之材質，故未將系爭四工作項目納入計算，而基此計算結果，本於承攬範圍不及系爭四項工作項目之意思，向上訴人提出投標。本件鋼結構工程經二次議價後於91年7月19日以6億8千萬元完成議價， 嗣後並由上訴人之松山工務所（下稱松山工務所）提供「臺北市立體育場整建工程第一期多功能體育館新建工程鋼結構（上部結構）工程」之契約（下稱系爭工程契約）文件予被上訴人，被上訴人取得上開契約文件（包含「一般條款」、「採購明細表」、「合約補充說明書」及建築圖等）後，發現其中有系爭四項工作項目之建築圖（即如編號A9-63 「北向入口鋼構立面」圖），遂於91年9月2日在將系爭工程契約送交被上訴人用印前，先與松山工務所之內業站站長王廷澤，以書面簽署確認：前揭 A9-63圖所示北向入口鋼構不在被上訴人承攬範圍內後，方將工程契約書由松山工務所完成系爭工程契約之簽署。其後，被上訴人施工單位於施工初期，考量被上訴人施作之鋼結構工程，有與其他單位施作帷幕牆工程構件接合之介面問題，乃填具編號ST-107及ST-108「資料諮詢及澄清表」檢附結構圖及建築圖 （包括結構平面圖TACPST01220、建築圖A4-20及A6-52等），標示相關問題，請上訴人澄清，以便被上訴人能夠先行預留空間或配合辦理接合部分施工。
詎上訴人竟認前開「資料諮詢及澄清表」所附圖面上標示之系爭四工作項目為被上訴人之工作範圍內，被上訴人遂再以92年5月22日F00-000000-00號備忘錄通知上訴人，表明前開「資料諮詢及澄清表」所附圖面上標示之系爭四項工作項目，不在被上訴人承攬之鋼結構工程工作範圍內，上訴人松山工務所亦以92年6月2日松山發字第92SM2019號函表示同意，確認ST-107及ST-108澄清表內所示之系爭四項工作項目非屬被上訴人承攬範圍。詎92年7月4日上訴人之松山工務所又以松山發字第92SM2490號函，否認其前於92年6月2日松山發字第92SM2019號函所述，認定系爭四項工作項目仍屬被上訴人承攬範圍，並要求被上訴人依監造單位意見進行施作。被上訴人雖數次回函表示無法接受，上訴人仍責令被上訴人施作，並警示若不施作將承擔整體工期逾期責任。被上訴人基於工進考量，迫於無奈，僅得持續與上訴人進行施作方式之澄清事宜，並與上訴人協商爭議解決方式。兩造嗣於92年11月13日協調會中方達成解決方式之共識，被上訴人並隨即將此共識以92年12月17日（92）營建字第1217-1號函通知上訴人，請其確認。該函除敘明兩造同意辦理合約變更之部分外，並記載系爭四項工作項目是否為被上訴人應施作範圍尚有爭議部分，被上訴人基於雙方和諧考量同意先行施作，待日後以協商、調解、訴訟或是仲裁方式解決之意旨，上訴人收受此函後，亦於92年12月29日以（2003）松山發字第92SM4776號函覆表示同意。基此，被上訴人遂先行施作，但上訴人並未給付「梯型柱」、「鋼管斜撐」及「RH樑」共699.3188公噸之報酬，另「雨庇RH樑」部分則經建築師決定無需施作，但此部分本即不屬被上訴人承攬範圍，上訴人應無權辦理減帳，惟上訴人仍執意扣計11.3472公噸之報酬。 被上訴人自得基於承攬報關係， 請求上訴人給付報酬。 前述數量共計
710.666公噸， 參考系爭工程契約之採購明細表內單價，被上訴人可請求之承攬報酬至少應有21,636,134元，被上訴人遂向上訴人提起仲裁請求，經中華民國仲裁協會96年仲聲愛字第45號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷）確認兩造間就系爭「梯型柱」、「鋼管斜撐」、「RH樑」及「雨庇RH樑」四項工作項目，另有系爭工程契約以外之承攬關係存在；雖上開仲裁判斷嗣經本院以兩造無仲裁協議為由判決撤銷，但並無礙系爭仲裁判斷結論之正確性等情，爰依民法第490條 、第491條規定及擬制變更之習慣請求上訴人給付承攬報酬， 暨遲延利息與營業稅等語，並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人2,271萬7,941元（已含營業稅)，及自96年6月19日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。 ㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭工程契約係採總價承攬方式計價，於工程契約之工程範圍內，均屬被上訴人依約應施作之工程範圍，被上訴人於91年5月初依招標文件「採購案件投標須知」 規定，繳交「圖說工本費」 計1,000元，取得載有所有合約圖說之工程圖光碟片，且該合約圖說中之梯形柱工作項目建築圖上已明載「鋼結構工程」字樣，被上訴人身為有經驗之專業製造、安裝鋼構之專業承商，具備本件鋼構工程分包廠商資格，必能清楚得知系爭四工作項目為鋼結構工程，於投標前依據該工程圖說所載工作項目，詳細估算相應金額而據以決定投標總價，且被上訴人於進行算標工作時對此並未額外請求費用，顯見被上訴人完全清楚知悉系爭四項工作項目屬鋼結構工程並已將之涵蓋估列於投標總價中，自不得於決標後針對已在合約圖說範圍內之工作項目，另行提出追加數量及單價之請求。又由兩造間系爭工程契約數量原為2萬781噸，嗣經兩造簽訂四次採購補充合約，合計本件工程合約數量為2萬2,019.2857噸，依業主新工處結算明細表所示， 本件鋼結構工程之結算數量合計為 2萬5,203.33 噸， 扣除其中3,184.093噸由其他承包商承作逆打鋼柱工程之數量後， 其餘額2萬2,019.237噸即為業主新工處就「上部鋼構工程」部分結算與上訴人之數量，此與業主新工處發包予上訴人之鋼構數量2萬2,019.237噸僅相差0.0487噸，足見上訴人已將綱結構主體工程連同系爭四項工作項目全部發包予被上訴人，並無保留，被上訴人所施作系爭四項工作項目之數量，已涵蓋於為兩造合約數量中，被上訴人既已依兩造合約數量給付合約價款予被上訴人，被上訴人自無再為本件請求之餘地。
另系爭四項工作項目為支撐臺北市立體育館屋頂之重要結構，具有支撐屋頂結構應力之效果，並經原設計監造單位確認屬於承受結構作用之鋼結構工程，非帷幕牆工程施工之一部，且須特定資格廠商如鋼構廠商即被上訴人始能施作，此既屬被上訴人依約本應施作之範圍，自不得對此再為請求。再者，被上訴人所據之系爭仲裁判斷已經本院98年度重上字第13號判決撤銷，並經最高法院98年度臺上字第2005號裁定駁回被上訴人之上訴確定，自不得引為有利被上訴人判決之基礎。況系爭仲裁判斷為不利上訴人之認定，無非係以松山工務所內業站站長王廷澤91年9月2日之書面確認、被上訴人92年5月22日致松山工務所備忘錄與松山工務所 92年6月2日工地工務通知書為據，然系爭工程契約當事人為兩造，並非被上訴人與上訴人下轄之「中華工程股份有限公司松山工務所」，且該工務所並未依法設立登記取得法人資格，顯非民法上之權利主體，自無為法律行為之能力，此為被上訴人於另件撤銷仲裁判斷訴訟事件所自承，是該工務所所為前揭書面與上訴人無關，而由被上訴人92年12月17日（92）營建字第1217-1號函文內容亦可見被上訴人亦不認為兩造就此有合意存在。系爭梯形柱等工作項目確為兩造間系爭工程契約約定由被上訴人施作之範圍，被上訴人亦未能舉證證明上訴人業與被上訴人就此達成合意，被上訴人本件訴訟請求自無可採。況民法第490條第1項、第491條第1項規定並非請求權基礎，且若依被上訴人主張謂系爭梯形柱等工作項目為原合約以外之另承攬關係， 則被上訴人援引採購合約一般條款第6條及以「鋼結構工程」採購明細表之單價為計價標準，殊屬無據；本件亦無被上訴人所稱工程實務有關擬制變更習慣之適用。另本件鑑定單位與被上訴人關係密切，其公正客觀性本有質疑，上訴人並未同意選任之，且鑑定報告為個人鑑定所作成者，所計算之數量僅係估算，自無從為本件訴訟之參考，被上訴人既未能舉證證明系爭梯形柱等工作項目之數量及單價，且系爭工程契約數量已包含系爭梯型柱等工作項目之鋼構數量在內，亦無行政院公共工程委員會所頒採購契約要項第32條規定實作數量超出原合約所定鋼構工程數量達10％以上情形，被上訴人本件之請求即無理由。至於被上訴人雖請求自仲裁聲請書送達上訴人之翌日起至清償日止以2,271萬7,941元計算之利息， 然被上訴人於仲裁聲請書請求金額為2,163萬6,134元，故其遲延利息起算日亦無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人2,271萬7,941元及其中2163萬6,134元自96年6月19日起，其餘1,08萬1,807元自99年3月
6 日起均至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，並以供擔保為條件，為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人22,717,941元本息部分及該部分假執行之宣告，與訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，此部分已告確定，其答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、上訴人承攬新工處主辦之「臺北市立體育場整建工程第一期多功能體育館新建工程」，將新建該工程分為鋼結構工程及帷幕牆工程，鋼結構工程又分為「上部鋼構工程」及「逆打鋼柱工程」分包予不同廠商施作，而於91年間以「臺北市立體育場整建工程第一期多功能體育館新建工程鋼結構（上部結構）工程」為名，辦理上部鋼結構工程分包廠商之招標，並邀被上訴人等廠商參與投標。被上訴人於91年5月初依招標文件「採購案件投標須知」 規定，繳交「圖說工本費」計1,000元整。
２、本件招標程序係由上訴人與被上訴人以個別議價之方式進行，兩造自91年5月23日起至91年7月19日止，共進行三次議價程序，第三次於91年7月19日以6億8000萬元完成議價，由被上訴人以總價承包方式承攬系爭鋼構工程，並由上訴人松山工務所提供系爭工程契約文件予被上訴人簽約。上訴人於91年8月27日依印花稅法之規定， 就合約繳納印花稅，被上訴人則於91年11月1日繳納印花稅， 被上訴人亦於91年9月2日依約繳交由中國國際商業銀行忠孝分行出具履約保證金保證書乙份。
３、被上訴人人員於91年9月2日以書面記載「台北市立體育場工程第一期工程多功能體育館新建工程鋼結構（上部結構）工程，春源鋼鐵承攬範圍不含項目：1、圖A9-37及A-19採光通風井及其結構。2、圖A5-40景觀電梯及其結構。 3、圖A6-52雨庇及其結構。4、圖A9-18電視牆及其結構。5、圖A-63北向入口鋼構」等語，經上訴人松山工務所內業站站長王廷澤於其上簽名。
４、被上訴人曾於92年5月22日以F00-000000-00備忘錄行文上訴人松山工務所表示「經確認後，ST-108、107非本公司承攬範圍，若須配合先行預留接合板，請先行告知。」，上訴人松山工務所則於92年6月2日以松山發字第92SM2019號工地工務通知書函覆被上訴人表示「有關來函文號F00-000000-00備忘錄內容所指ST-107及ST-108 澄清表，確認非屬貴公司承攬範圍。」，惟嗣於92年7月4日以松山發字第92SM2490號工地工務通知書向被上訴人，修正上開92年6月2日松山發字第92SM2019號工地工務通知書內容，表示「經查結構圖後再次澄清，有關結構圖TACPST01220(詳附圖)於LineRA04-RA29a/CA08-CA09處之構件：1.600x(000-000)x50、2.ψ216x8（TYP）、3.H194x150x6x9 (TYP) 、
4.H300x300x10x15（TYP)確認屬貴公司合約承攬範圍。」。
５、被上訴人於92年10月7日F00-000000-00備忘錄檢附「資料諮詢及澄清表」記載： 「1.建築圖圖號A4-20北向鋼構立面詳圖中，各細部節點施作方式及相關高程位置，詳附圖ST-139-1-ST139-8請惠予澄清是否可行。2.本案不涉及追加減帳」。
６、被上訴人於92年12月17日（92）營建字第1217-1號函請上訴人確認兩造92年11月13日協調會達成之共識，並記載兩造於92年11月13日達成之共識為：「北向鋼構部分……
2、 系爭合約中有關原設計結構圖及建築圖均有標示部分（詳附件二），是否為系爭合約本公司應施作之範圍雙方看法不一，本公司基於貴我雙方和諧之考量同意先行施作，待日後以協商、調解、訴訟或是仲裁等方式確認施作範圍，若確認結果該部分非系爭合約本公司應施作之部分，貴公司同意辦理合約變更。…」，上訴人松山工務所於92年12月29日以(2003)松山發字第92SM4776號函覆被上訴人表示「來函說明所述之『北向鋼構合約範圍澄清及變更辦理方式』……本所可予同意。」
７、系爭工程原合約鋼構數量為20,781公噸， 嗣經92年5月23日、92年7月22日、92年7月13日及96年6月8日簽訂四次採購補充合約後， 合約之鋼構數量變更為22,019.2857公噸。
８、兩造有關系爭梯型柱等工作項目是否屬被上訴人依工程契約原定應施作範圍之爭議，曾由中華民國仲裁協會96年仲聲愛字第45號為系爭仲裁判斷，嗣經本院以98年度重上字第13號判決予以撤銷，並經最高法院98年度臺上字第2005號裁定駁回被上訴人之上訴確定。
（二）兩造爭點：
１、系爭工程北向出口之梯形柱、鋼管斜撐、RH樑及雨庇RH樑工作項目，是否為兩造系爭工程契約約定由被上訴人施作之範圍？
２、被上訴人施作北向出口之梯形柱、鋼管斜撐、RH樑所使用之鋼構數量？
３、上訴人有無就辦理雨庇RH樑部分辦理減帳，扣減應付被上訴人之工程款？
４、上訴人是否已將北向出口之梯形柱、鋼管斜撐、RH樑工程之報酬給付被上訴人？
５、被上訴人可否請求上訴人另行給付施作北向出口之梯形柱、鋼管斜撐、RH樑之工程款？可否請求被上訴人返還所扣除雨庇RH樑未施作之工程款？及其數額？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）系爭工程北向出口之梯形柱、鋼管斜撐、RH樑及雨庇RH樑工作項目，是否為兩造系爭工程契約約定由被上訴人施作之範圍？
１、上訴人承攬台北市政府新工處主辦之「臺北市立體育場整建工程第一期多功能體育館新建工程」，將其中鋼結構（（上部結構）工程及帷幕牆工程分包予不同廠商施作，而就其中鋼結構（上部結構)工程，於91年7月29日與被上訴人訂立系爭承攬契約，約定合約範圍「詳合約圖說（含圖檔）、合約規範、合約補充說明書、採購明細表等」，有採購合約在卷可稽（見原審卷㈠第115頁)。又系爭鋼結構工程圖之二層結構平面圖上標示有「600x(000-000)x50」（即梯形柱）、「ψ216x8（TYP）」（即鋼管斜撐）、「H194x150 x6x9 (TYP)」（即RH樑）、「H300x300x10 x15
（TYP)」（即雨庇RH樑），有該圖面在卷可稽（見原審卷㈠第353頁），而上開「600x (000-000)x50」、「ψ216x8（TYP）」、「H194x150x6x9 (TYP)」、「H300x300x10x15（TYP)」之標示方式，為鋼構工程習慣之標示方式，承商由此標示方式，可以知道這是鋼構工程等情，已據鑑定證人即台北市結構工程工業技師公會技師林文宗證述在卷（見本院卷㈡第121頁）。 被上訴人雖主張此四項工作為結構工程圖（90年3月16日核准版）之 「鋼結構一般說明」第17點所稱之「帷幕牆工程繫件」，係屬帷幕牆工程之構件，非鋼構工程之範圍云云，查「鋼結構一般說明」第17點固規定「鋼構施工應與帷幕牆繫件安裝互相配合（帷幕牆繫件不屬於鋼構工程）」(見原審卷㈠第355頁背面），惟系爭工程圖說中玻璃帷幕大樣詳圖上，系爭梯形柱工作項目局部詳圖（圖號：A6-31） 上標示有屬「鋼結構」、「鋼結構工程」部分（見原審卷㈡第150頁），系爭工程之設計及監造單位羅興華建築師96年8月23日函亦稱「關於北向梯形柱工程項目，為支撐屋頂結構及玻璃帷幕之一部分，承受結構作用產生應力，係屬鋼構工程之施工範疇」（見原審卷㈡第55頁）。而本院向業主台北市政府函詢，台北市政府亦函覆系爭四項工作項目均屬於鋼結構工程，至「帷幕牆工程繫件」係指帷幕牆擠型骨架與主體結構（鋼結構或混凝土結構）間之固定或吸收風壓變位之繫件，有台北市政府99年9月15日以府工新字第09969420600號在卷可稽（見本院卷㈠第118頁)，上訴人主張系爭四項工作項目均屬鋼構工程，應可信取。
２、被上訴人主張其於投標前，僅自上訴人取得「採購明細表」，另由關係企業提供自業主新工處取得之「結構工程圖」上鋼構工程部分，而依據結構工程圖之「結構斷面表」上所載「斷面」尺寸及「材質」進行算標，因結構斷面表上未標示系爭四項工作之材質，故未將之納入計算云云，為上訴人所否認。查被上訴人曾於投標前之91年5月6日依招標文件「採購案件投標須知」規定，繳交「圖說工本費」1,000元，有統一發票影本在卷可稽(見原審卷㈡第36頁），被上訴人雖主張有繳交圖說費但沒有取得任何資料（見本院卷㈠第123頁)，其係另自關係企業春原營造股份有限公司取得結構工程圖說憑以算標云云（見本院卷㈠第126頁)，惟被上訴人既係為參與系爭工程之投標而繳交圖說費，若未取得相關圖說，衡情應無不向發包單位反應請求發給之理，被上訴人主張其未取得相關圖說，惟未請求發包單位發給，反向與工程發包單位不相干之第三人索取工程圖說，核與常情不符，被上訴人主張其繳交圖說費後沒有取得任何資料，固非可取。惟上訴人亦未能證明投標人繳交1,000元之圖說工本費後，可取得之圖說為何。 業主台北市政府新工處則函稱「本處係代辦旨揭工程興建計畫之工務行政作業，若涉及該工程設計圖說或施工監造均屬委託設計及監造技術服務範圍，建請逕洽本工程法定設計人及監造人羅興華建築師事務所說明」(見本院卷第129頁）。經本院函詢羅興華建築師事務所，系爭工程之圖說除二層結構平面圖外，有無其他工程圖就系爭四項工作內容有所標示，羅興華建築師事務所於 100年7月28日以0000-000-00函檢附貳層結構平面圖及該圖之部分放大圖，覆稱「…二、『梯形柱』、『鋼管斜撐』、『RH樑』及『雨庇RH漆』之標示，請詳附圖紅筆標示處。三、就結構平面圖內，圖面上右側之『結構斷面表』無標示，『梯形柱』、『鋼管斜撐』、『RH樑』及『雨庇RH漆』，僅標示與該圖之左下側。…」等語(見本院卷㈡第206頁、第220至223頁），並未表示系爭工程之圖說除上開二層結構平面圖外，尚有其他工程圖說就系爭四項工作項目之內容有所標示，可認系爭工程設計單位就系爭四項工作項目之內容等，非僅未載於該貳層平面圖之結構斷面圖上，亦無載於其他圖面之結構斷面圖上。而結構斷面圖所標示者為各工項之斷面及所使用之材質，既無系爭四項工作項目所使用之鋼材之材質，被上訴人自難以算標。鑑定證人即台北市結構工程工業技師公會技師李文宗亦證稱「（問：結構平面圖右側的結構斷面表，並未標示將四項工作標示在該表中，能否判斷該四項的材質？）雖有表示規格，但是要用什麼樣的材質，要看其他的圖示上有無這部分的說明。 本件2樓結構平面圖就此部分沒說明， 所以只依照此2樓結構平面圖並無法看出系爭四項工程所使用的材質」、「（問：所謂的「材質」是指什麼？）是鋼構的強度、化學成分」等語（見本院卷㈡第121頁正背面)。被上訴人主張因結構斷面表上未標示系爭四項工作之材質，認非屬上部鋼構工程範圍，故於算標時未將之納入計算云云，尚堪信取。
３、又被上訴人主張其於取得系爭工程契約文件後，發現其中有系爭四工作項目編號A9-63「北向入口鋼構立面」 之建築圖，乃於91年9月2日將系爭契約送交上訴人用印前，先與上訴人松山工務所內業站站長王廷澤確認系爭契約之範圍，經上訴人松山工務所內業站站長王廷澤於載有「台北市立體育場工程第一期工程多功能體育館新建工程鋼結構（上部結構）工程，春源鋼鐵承攬範圍不含項目：……。
5、圖A-63北向入口鋼構」 等文字之書面上簽名確認，有該書面在卷可稽（見原審卷㈠第26頁），則被上訴人主張其於91年9月月2日將系爭契約送交上訴人用印前，已與上訴人松山工務所之內業站站長王廷澤以書面簽署確認系爭工程北向出口之梯形柱、鋼管斜撐、RH樑及雨庇RH樑不在其契約範圍，其係本於承攬範圍不及系爭四項工作項目之意思，與上訴人簽立系爭工程契約，尚非無據。又兩造簽約後，被上訴人曾於92年5月22日以F00-000000-00備忘錄行文上訴人松山工務所表示 「經確認後，ST-108、107非本公司承攬範圍，若須配合先行預留接合板，請先行告知。」，上訴人松山工務所則於92年6月2日以松山發字第92SM2019號工地工務通知書函覆被上訴人表示「有關來函文號F00-000000-00 備忘錄內容所指ST-107及ST-108澄清表，確認非屬貴公司承攬範圍」， 亦有被上訴人92年5月22日備忘錄及上訴人松山工務所92年6月2日通知書在卷足憑（見原審卷㈠第28至36頁）；而ST-107澄清表記載「1.……CA08-CA0 9天窗雨庇處，鋼管斜撐規格ψ216x8t與建築圖號……」，ST-108澄清表記載「Q1.請確認H300x300x10x15與相關樑、柱接合型式確認。Q2.H194x150x6x9於雨庇處之做法為何？……Q5.柱規格⊿600x(000-000)x 50柱斷面是否如ST-108？」（見原審卷㈠第29、32頁），又所稱「600x(000-000)x50」即是指梯形柱、「ψ216x8（TYP）」是指鋼管斜撐、 「H300 x300x10x15（TYP)」是RH樑、「H194x150x6x9(TYP)」 是雨庇RH樑等情，已據兩造陳明相符在卷（見本院卷㈠第37頁背面）。則被上訴人主張其已於 92年5月22日行文上訴人松山工務所表示系爭四項工作非其承攬範圍，經被上訴人松山工務於92年6月2日函覆確認，兩造就系爭四項工作非屬兩造系爭契約約定由被上訴人施作之範圍，已達成合意，尚非無據。締約雙方既經合意確認系爭四項工作項目非屬兩造系爭契約約定由被上訴人施作之範圍，則不問系爭四項工作項目是否屬於鋼構工程之一部分，及被上訴人於算標時有無將系爭四項工作項目算入，均於系爭四項工作項目非屬兩造系爭契約約定由被上訴人施作之範圍之事實無影響。
４、上訴人雖抗辯其轄下松山工務所並無認定系爭四項工作項目是否屬於契約範圍之權限，松山工務所內業站是松山工務所內部的一個單位，其站長亦無認定系爭四項工作是否屬於契約範圍之權限云云。查系爭契約之定作人為上訴人，松山工務所為上訴人就系爭工程之內部執行單位，為兩造所不爭，而系爭採購合約一般條款第一條「定義與解釋」第1款約定 「甲方係指中華工程股份有限公司松山工務所，執行本合約之營建管理、本合約之解釋及計價等工作」，有採購合約一般條款在卷可稽(見原審卷㈡第127頁），上訴人既已授權松山工務所解釋系爭工程契約之權限，其抗辯松山工務所無認定系爭四項工作項目是否屬於系爭契約範圍之權限，即非可取。上訴人雖又辯稱系爭四項工作是否在合約範圍涉及契約成立、變更之事項，非屬契約解釋之範疇云云，惟被上訴人承作之範圍，為被上訴人依系爭契約應施作之標的物，其範圍如何應依契約之約定而定，而契約之約定為何，即屬契約解釋之範圍，核與契約之成立、變更與否，尚無關涉。松山工務所既有解釋契約之權限，且其既已於92年6月2日以書面通知被上訴人確認系爭四項工作項目不在兩造系爭契約約定由被上訴人施作之範圍，應認兩造已就系爭四項工作項目不在系爭契約約定由被上訴人施作之範圍乙節達成合意。上訴人以松山工務所無確認之權限，抗辯兩造並就此未達成合意，應無可取。
５、又上訴人雖以被上訴人於92年10月7日F00-000000-00備忘錄檢附之「資料諮詢及澄清表」就系爭四項工作項目記載「.本案不涉及追加減帳」， 主張系爭四項工作項目為被上訴人依系爭工程契約應承作之範圍云云，惟被上訴人所否認。查被上訴人92年10月7日F00-000000-00備忘錄檢附之「資料諮詢及澄清表」記載：「1.建築圖圖號A4-20 北向鋼構立面詳圖中，各細部節點施作方式及相關高程位置，詳附圖ST-139-1～ST139-8請惠予澄清是否可行。 2.本案不涉及追加減帳」（見原審卷二第49至50頁），由其第1點之記載可知，該 「資料諮詢及澄清表」旨在就建築圖圖號A4-20 北向鋼構立面詳圖中各細部節點施作方式及相關高程問題，請求上訴人澄清說明，既僅係澄清技術性問題，當無追加減帳之問題，尚難擴張解釋為系爭四項工作項目無追加減帳之問題，被上訴人抗辯該「資料諮詢及澄清表」所稱「不涉及追加減帳」僅是指上開各細部節點施作方式及相關高度之技術性，無追加減帳之問題，非謂系爭4項工作項目不涉及追加減帳，尚堪信取。
６、上訴人雖又以松山工務所嗣已於92年7月4日通知被上訴人，修正上開92年6月2日松山發字第92SM2019號工地工務通知書內容，表示經查結構圖後確認系爭四項工作屬被上訴人合約承攬範圍，且被上訴人亦於92年12月17日致函上訴人，稱系爭四項工作項目是否為系爭合約被上訴人應施作之範圍兩造看法不一，足見兩造並無就系爭四項工作項目不在契約約定由被上訴人施作之範圍達成合意云云。惟查，被上訴人既已於上訴人完成契約簽立程序前，即與上訴人松山工務所之內業站站長王廷澤以書面簽署確認系爭四項工作項目不屬系爭契約範圍，簽約後兩造復已分別以92年5月22日備忘錄及92年6月2日通知書， 就系爭四項工作項目不在被上訴人依合約應施作之範圍乙節，達成合意，自不因嗣後上訴人片面為不同意見之表示而受影響。且查松山工務所嗣雖於92年7月4日以松山發字第92SM2490號工地工務通知書，修正上開92年6月2日松山發字第92SM2019號工地工務通知書內容，表示「經查結構圖後再次澄清，有關結構圖TACPST01220（詳附圖）於LineRA04-RA29a/CA08-CA09處之構件： 1.600x (000-000)x50、2.ψ216x8（TYP）、3.H194x150x6x9 (TYP)、4.H300x300x10x15（TYP)確認屬貴公司合約承攬範圍」（見原審卷㈠第37頁)，惟被上訴人即於92年7月7日以F00-000000-00 號備忘錄回覆上訴人稱北向入口鋼構未包含於本合約中（見原審卷㈠第39頁），對於上訴人92年7月4日工務通知書之內容不表同意。又被上訴人雖於92年12月17日以（92）營建字第1217-1號函請上訴人確認兩造92年11月13日協調會達成之共識，並記載兩造於92年11月13日達成之共識為：「北向鋼構部分…… 2、系爭合約中有關原設計結構圖及建築圖均有標示部分（詳附件二），是否為系爭合約本公司應施作之範圍雙方看法不一，本公司基於貴我雙方和諧之考量同意先行施作，待日後以協商、調解、訴訟或是仲裁等方式確認施作範圍，若確認結果該部分非系爭合約本公司應施作之部分，貴公司同意辦理合約變更。…」等語（見原審卷㈠第42至43頁），惟此亦僅係敘明兩造嗣因上訴人之改變而有不同之看法，被上訴人同意先行施作，相關爭議留待日後解決，難認原已達成系爭四項工作項目非屬合約範圍之合意業經推翻而不存在。上訴人此之所辯，亦非可取。被上訴人主張系爭工程北向出口系爭梯形柱、鋼管斜撐、RH樑及雨庇RH樑四項工作項目，非兩造系爭工程契約約定由被上訴人施作之範圍，應可信採。
（二）被上訴人施作北向入口之梯形柱、鋼管斜撐、RH樑所使用之鋼構數量？
１、關於工程北向入口系爭梯形柱、鋼管斜撐、RH樑所使用之鋼構數量，被上訴人主張其施作之鋼構數量各為梯形柱
671.5308公噸、鋼管斜撐18.178公噸、RH樑為約9.61公噸，合計699.3188公噸（見原審卷㈠第33頁）。業主新工處經洽系爭工程設計及監造單位羅興華建築師事務所後，函稱梯形柱所使用之鋼構數量為約636公噸、 鋼管斜撐為約12公噸、RH樑為約220公噸、 雨庇RH樑為約12公噸等語，有其 100年3月23日北市工新築字第10062378200號函在卷可稽（見本院卷㈡第99頁）。 嗣羅興華建築師事務所100年7月28日第 0000-000-0函就系爭工程之結構平面圖為說明，並稱「有關重量應為『梯形柱』約636Ｔ、 『鋼管斜撐』約12Ｔ、『RH樑』更正為22 Ｔ（220Ｔ屬筆誤）、『兩庇RH樑』約12Ｔ」 等語（見本院卷㈡第220頁），是依業主之計算，系爭梯形柱、鋼管斜撐、RH樑工作項目所使用之鋼構數量合計則約為670噸， 與被上訴人主張之數量不同。
２、而此部分經送台北市結構工程工業技師公會鑑定結果，則認「梯型柱依施工大樣圖之編號分類有1YC及2YC二大類，分別以梯型鋼柱㈠及梯型鋼柱㈡分類。梯型鋼柱㈠鋼構數量286.129T、梯型鋼柱㈡鋼構數量375.2383T、 梯型鋼柱柱頭接合鈑4.1311T； 鋼管斜撐鋼構數量17.8488T、RH鋼樑鋼構數量9.7153T」等語（見外放鑑定報告第4頁），是依鑑定報告，梯形柱、鋼管斜撐、RH樑所使用之鋼構數量合計為693.0625公噸（286.129＋375.2383＋4.1311＋17.8488＋9.7153＝693.0625），少於被上訴人主張之數量，而較業主估算之數量為多。查鑑定人有到現場會勘，被上訴人亦有提供外觀照片、玻璃帷幕大樣圖、二樓建造平面圖，因為大樓已經完工使用，所以數量無法依照現場情況估算，只能依照圖面來計算」等情，已據鑑定人林文宗技師結證在卷（見本院卷㈡第120頁背面)，鑑定報告並附有系爭三項工作項目之數量統計表，詳列系爭北向出口梯形柱、鋼管斜撐、RH樑所使用鋼構數量之計算（詳見鑑定報告附件十一），應認其所為計算較為精確可取，被上訴人亦同意以鑑定報告之數量計算(見本院卷二第365頁背面），故被上訴人施作系爭梯形柱、鋼管斜撐、RH樑工作項目所使用之鋼構數量為693.0625公噸，應堪認定。
（三）上訴人有無就辦理雨庇RH樑部分辦理減帳，扣減應付被上訴人之工程款？被上訴人主張上訴人曾就雨庇RH樑部分辦理減帳，扣減應付被上訴人之工程款，惟為上訴人所否認。證人即時任被上訴人工地主任之劉炳進雖證稱：「有變更設計，雨庇RH樑不作了，業主要我們提供減作的數量。我們有提供減作的數量……我們提供時沒有正式行文，但有提供計算式給他們」、「這個(指鑑定報告附件9) 是我們當時提供給業主的減帳資料」、「（問：雨庇減帳在何次變更？）在最後一次的合約變更， 用第4次補充合約增加的總數量的變更合約涵蓋到雨庇的減帳」等語，惟其亦稱「（問：是否知道第4次補充合約528.24噸是如何計算？)如何計算我不清楚。我們提給上訴人加減數量沒有包括北向鋼構，上訴人核下來的也沒有包括北向鋼構。雨庇鋼構減帳減在哪個地方我不清楚」等語（見本院卷㈡第213頁背面至215頁）
，證人既不清楚雨庇RH樑如何減帳， 其稱庇RH樑部分有辦理減帳，應僅係個人推測之詞，不足採信。且證人既不知雨庇RH樑辦理減帳之情形及減帳之內容，則縱認其曾提供雨庇RH樑減作數量資料予被上訴人，亦難認上訴人有就雨庇RH樑部分辦理減帳。此外，未據被上訴人提出任何被上訴人有就雨庇RH樑辦理減帳，並扣減其工程款之證據資料，則其主張上訴人有就辦理雨庇RH樑部分辦理減帳並扣減應付被上訴人之工程款，即無可取。
（四）上訴人是否已將北向出口之梯形柱、鋼管斜撐、RH樑工作項目之報酬給付被上訴人？
１、查兩造工程合約鋼構數量原為20,781噸，於第三次契約變更時增加710.0457噸，第四次契約變更時增加528.24噸，合計共22,019.2857噸（20,781＋710.0457＋528.24＝22,
019.2857），上訴人並已結算給付被上訴人，為兩造所不爭，並有採購合約及補充合約四份在卷可稽（見原審卷㈡第43至46頁、第126頁)。上訴人雖主張上開其結算予被上訴人之報酬，已包含系爭梯形柱、鋼管斜撐、RH樑工作項目之報酬在內，惟為被上訴人所否認。查兩造就包含梯形柱、鋼管斜撐、RH樑在內之系爭四項工作項目非屬系爭契約約定被上訴人施作之範圍，業已達成合意，已如前述。又系爭契約雖經四次變更，契約之鋼構數量亦由20,781噸增加為22,019.2857噸， 惟契約之四次變更，均與系爭北向出口「梯形柱」、「鋼管斜撐」、「RH樑」及「雨庇RH樑」無關， 已據兩造陳明相符在卷（見本院卷㈠第37頁），上訴人主張系爭梯形柱、鋼管斜撐、RH樑工作項目之報酬已包含在其結算予被上訴人之報酬在內，已難信取。
２、上訴人雖主張系爭梯形柱、鋼管斜撐、RH樑工作項目為屬兩造系爭工程契約約定由被上訴人施作之範圍，其與業主上開結算數量亦包括系爭梯形柱、鋼管斜撐、RH樑工作項目之結算數量在內，其已將與業主結算之鋼構數量，扣除訴外人統亞公司承作之「逆打鋼柱工程」數量後，全數結算給付被上訴人，故其已將北向出口之梯形柱、鋼管斜撐、RH樑工作項目之報酬給付被上訴人云云。查被上訴人於系爭契約用印前已向上訴人松山工務所內業站站長確認包含系爭梯形柱、鋼管斜撐、RH樑工作項目在內之系爭四項工作項目不在系爭契約被上訴人承作之範圍內，嗣又與松山工務所以 92年5月22日澄清表及92年6月2日通知書，就系爭四項工作非屬系爭契約被上訴人承作之範圍乙節達成合意，已如前述。且被上訴人就本件上部鋼構工程，係採總價承包，報酬係依合約數量總價計算，非依實作實算計算，業經兩造陳述相符（見本院卷㈡第351頁背面)，並有採購合約在卷足憑（見原審卷㈠第27頁）。又採總價承攬係將全工程契約之範圍以一總價承攬，與實際工程施作之數量無關，不因實際施作數量之多寡而增減給付，亦為兩造所不爭，準此，合約數量與實際施作數量即未必相符。而上訴人與業主間係採實作實算，已據上訴人陳明在卷（見本院卷㈠第36頁），且兩造間之系爭契約，與上訴人及業主間之契約，為兩相互獨立之契約，就鋼構工程之內容與範圍非必全然相同，上訴人與業主之結算數量，與上訴人與被上訴人之合約數量亦未必相符，鑑定證人即台北市結構工程工業技師公會技師林文宗亦證稱兩造就系爭四項工作項目之爭議，為系爭四項工作項目係帷幕之鋼構或主構件之鋼構（見本院卷㈡第121頁)。是尚不能以上訴人與被上訴人之契約經補充採購變更後之合約數量，與上訴人與業主結算之工程數量相同，即謂上訴已支付被上訴人系爭梯形柱、鋼管斜撐、RH樑工作項目之報酬。況上訴人與業主新工處就系爭新建工程之鋼結構工程驗收總數量為25, 203.33噸（見原審卷㈡第56頁)， 其中由訴外人統亞國際科技股份有限公司（以下稱統亞公司）承攬之逆打鋼柱工程之數量為3,184.093噸， 有上訴人與統亞公司之合約結算明細表在卷足憑（見原審卷㈡第143頁）， 扣除訴外人統亞公司承攬部分後，所餘鋼結構數量為計22,019.237噸（25,203.33－3,184.093＝22,019.237）。而兩造系爭契約原合約數量為20,781噸，經四次變更後為22,019.2857噸，為兩造所不爭（見本院卷㈡第351頁背面）。故變更後兩造合約數量，與上訴人與業主驗收數量扣除訴外人統亞公司承攬部分後之數量尚有 0.0487公噸（22,019.2857－22,019.237＝0.0487）之差，並非完全相同，上訴人以此主張其已將北向出口之梯形柱、鋼管斜撐、RH樑及RH樑工作項目之報酬給付被上訴人，應非信取。
３、上訴人雖又以第四次採購補充合約，所追加之528.24噸鋼構數量，係以其與業主結算之鋼構數量為基準，扣除統亞公司即「逆打鋼柱工程」部分鋼構結算數量，再扣除截至第三次採購補充合約之鋼構數量，而得出第四次採購補充合約528.24噸之鋼構數量等情，抗辯其已將梯形柱、鋼管斜撐、RH樑工作項目之報酬給付被上訴人云云，並以第四次採購補充合約之採購申報表為證。查第四次採購申辦表上，其經辦記載 「鋼構工程業主結算數量為25,203.33噸。鋼構工程發包數量：統亞3,184.09噸（3,004.97＋
179.12＝3,184.09）結算數量、春源21,491噸（20,781＋
710.0457＝21,491）第三次補充合約數量。春源追加數量：25,203.33－3,184.09－21,491＝528.24噸」， 固有採購申辦表在卷可稽（見本院卷㈠第104頁）， 惟其上並未記載係針對梯形柱、鋼管斜撐、RH樑工作項目所為增加，或其增加已將梯形柱、鋼管斜撐、RH樑工作項目涵蓋在內，已難認第四次採購補充合約增加之鋼構數量，已將系爭梯形柱、鋼管斜撐、RH樑計算在內。而被上訴人主張第四次變更合約係針對業主及建築師多次指示變更共537.4388公噸之部分而為，並提出列載各次業主及建築師指示變更之來文字號之「設計變更追加減彙總表（第四次變更合約）」為證（見本院卷二第151至152頁）。證人即時任被上訴人工地主任之劉炳進亦證稱「問：四次變更設計各因何事？與北向鋼構工程項目有無關係？）都沒有關係。變更都是屬於用途或附屬設備的變更。 最後一次變更增加5百多噸是因為累計多次變更的數量，才一次辦理合約變更，不包括北向鋼構」、「第四次補充合約的528.24噸是如何計算我不清楚。上訴人說新工處結算下來就是這些數量，上訴人只給這些數量，我們只能接受。我們提給上訴人加減數量沒有包括北向鋼構」等語（見本院卷㈡第214至215頁背面），而被上訴人所提「設計變更追加減彙總表（第四次變更合約）」及第一次至第四次變更追加減之「變更追加減彙整總表」中均確無列載系爭四項工程之加減帳（見本院卷㈡第151至154頁），此外亦無其他足資證明上訴人有將梯形柱、鋼管斜撐及RH樑三項工作之鋼構數量計入與被上訴人結算之22,019.2857噸中之之證據， 上訴人主張已將系爭四項工作之報酬結算予被上訴人，應非可取。
４、況兩造於工程進行中，因對於系爭四項工作項目是否為系爭合約被上訴人應施作之範圍，看法不一，而於92年11月13日協調會達成由被上訴人先行施作，待日後以協商、調解、訴訟或是仲裁等方式確認施作範圍之共識（見原審卷㈠第42至43頁），則若上訴人已將系爭梯形柱、鋼管斜撐及RH樑工作項目之報酬包含於第四次變更契約增加之528.24公噸中，衡情上訴人應會於變更前先就被上訴人施作系爭梯形柱、鋼管斜撐及RH樑之鋼構數量與被上訴人協議，並於第四次採購補充合約書上載明，以杜爭議。惟上訴人於契約第四次變更前既未請被上訴人陳報施作系爭三項工作項目之鋼構數量，或與被上訴人協議確定被上訴人施作系爭三項工作項目之鋼構數量，亦未於第四次採購補充合約書載明斯旨，變更後更未曾通知被上訴人使其知悉，核與常情不符，其主張系爭三項工作項目之報酬已包含於第四次變更增加之528.24公噸內，難認有據。
（五）被上訴人可否請求上訴人另行給付施作北向出口之梯形柱、鋼管斜撐、RH樑之工程款？可否請求被上訴人返還所扣除雨庇RH樑未施作之工程款？及其數額？
１、按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」、「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付」，民法第490條第1項、第491條定有明文。 系爭北向出口梯形柱、鋼管斜撐及RH樑等三項工作，雖非屬兩造系爭契約之範圍，惟兩造已於92年11月13日協調會中達成如下之共識：「北向鋼構部分…… 2、系爭合約中有關原設計結構圖及建築圖均有標示部分（詳附件二），是否為系爭合約本公司應施作之範圍雙方看法不一，本公司基於貴我雙方和諧之考量同意先行施作，待日後以協商、調解、訴訟或是仲裁等方式確認施作範圍，若確認結果該部分非系爭合約本公司應施作之部分，貴公司同意辦理合約變更。…」，而所稱附件二即系爭梯形柱、鋼管斜撐、RH樑等部分，此觀被上訴人92年12月17日(92)營建字第1217-1號函及附件二即明（見原審卷㈠第42至43頁、第49至51頁）。兩造既已協議由被上訴人先行施作，是否屬原契約範圍留待日後解決，應認兩造就此部分，有由上訴人交由被上訴人承作之合意，而此部分既非原契約範圍，則兩造就此部分即另有承攬之契約關係存在。而被上訴人為一以營利為目的之事業單位，亦係因涉及承攬報酬之計算，而與上訴人爭執此部分是否為原契約範圍，依其情形，非受報酬應不為上訴人完成系爭梯形柱、鋼管斜撐及RH樑三項工作，被上訴人主張其得依民法第490條第1項、 第491條規定，請求上訴人給付報酬，應非無據。
２、查兩造對於系爭梯形柱、鋼管斜撐、RH樑之承攬報酬之計算並無約定，而梯形柱之造型特殊，鋼管斜撐之鋼管材料費用不低於鋼板，參諸兩造北向刀型鋼柱工程採購合約之鋼柱單價為每噸52,200元（見本院卷㈠第138頁）， 兩造原合約鋼構工程單價分析鋼板之單價為每噸10,000元（見本院卷㈠第89頁），惟被上訴人施作系爭梯形柱、鋼管斜撐、RH樑時，鋼板材料之價格加計運費每噸已均逾12,000元（見本院卷㈠第159頁）， 較原合約單價分析鋼板之價格上漲二成以上，被上訴人主張依系爭原鋼結構工程契約上訴人之採購明細表所載鋼構單價，以每噸27,500元計算（見原審卷一第218頁），應屬合理。 又梯形柱、鋼管斜撐、RH樑於鋼構廠製作完成後，尚需載運至工地現場吊安裝、作精度校正、螺栓鎖固、電焊、電焊非破壞檢驗、補漆及塗裝等情，已據被上訴人陳明在卷，核與常情相符，則其援用系爭原「鋼結構工程契約」採購明細表上「高強度螺栓」及「吊車設備費」等單價，亦屬合理。又「吊車設備費」之工料結構為操作手、租金、安拆及爬昇工程、運輸、零星工料及電源延長線、照明設備（含按裝及拆除）等攤費，有吊車設備費之單價分析表在卷可稽（見本院卷㈠第170頁）， 與「高強度螺栓」之下層單價分析中之「機具及吊運費」不同（見原審卷㈡第147頁）， 並無重覆問題，上訴人主張「吊車設備費」與「高強度螺栓」之下層單價分析中「機具及吊運費」重覆，容屬誤會。
３、此部分經送台北市結構工程工業技師公會鑑定結果，認被上訴人施作梯形柱、鋼管斜撐、RH樑之鋼構數量合計為69
3.0658噸（286.129＋375.2383＋4.1344＋17.8488＋9.7153＝693.0658），被上訴人施作梯形柱、鋼管斜撐、RH樑應得之報酬共計為21,034,616元，並列計算式於鑑定報告附件十二，有鑑定報告在卷可稽（見外放鑑定報告第4、5頁及其附件十二）。鑑定人林文宗技師就此部分報酬金額之計算，並證稱 「鑑定報告附件12第2頁項次第3到7的單價，因為採購明細表單價是列一式，所以是用採購明細表上的數量和系爭工作項目的比例去算」、「採購明細表上有另外列出吊車費用、施工圖繪製等項目之單價，所以鋼構工程單價應不包含這些費用」等語(見本院卷㈡第121頁背面至122頁)，被上訴人主張其就施作梯形柱、鋼管斜撐、RH樑部分可請求之報酬為21,034,616元，應為可取。惟上訴人並無就辦理雨庇RH樑部分辦理減帳扣減應付被上訴人之工程款，已如前述，則被上訴人主張上訴人扣減未施作雨庇RH樑之工程款，請求上訴人返還雨庇RH樑未施作之工程款327,721元，則非有據。
４、次按營業稅之納稅義務人為銷售貨或勞務之營業人，營業稅法第2條第1款定有明文。查被上訴人為銷售貨及勞務之營業人，則依前開規定，自有繳納營業稅之義務，又被上訴人主張兩造間本件工程款之5％營業稅約定由上訴人於被上訴人請求之工程款中負擔之，及上訴人就歷次工程估驗款亦均加計5％營業稅給付予被上訴人等情， 為上訴人所不爭，則被上訴人主張上訴人應付屹工程款，應外加其應繳納之5％營業稅1,05萬1,731元（21,034,616x5%＝1,051,731，元以下四捨五入），亦屬有據，準此，被上訴人可請求上訴人給付之報酬合計為22,08萬6,347元（21,034,616＋1,051,731＝22,086,347)。再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。 民法第229條第2項、第203條分別定有明文。 查本件被上訴人前提出仲裁聲請，除確認兩造間系爭梯型柱等工作項目另有系爭工程契約以外之承攬關係外，尚請求上訴人給付此部分之工程款2,163萬6,134元，該仲裁聲請書繕本於 96年5月17日送達上訴人之事實，有中華民國仲裁協會 96年5月15日96年仲業字第960908號函及郵件收件回執在卷可稽（見原審卷㈡第28頁）。而又被上訴人本件可請求上訴人給付之工程款數額合計2,208萬6,347元，而被上訴人原起訴請求上訴人給付2,163萬6,134元及自 96年6月19日起之法定遲延利息（見原審卷一第5頁）， 嗣於99年3月4日始以民事更正訴之聲請狀將本件訴之聲明擴張為2,271萬7,941元，經上訴人於同年月5日收受之事實，有上開聲請狀在卷足憑（見原審卷㈡第73頁）。 是被上訴人請求上訴人給付2,208萬6,347元，及其中2,163萬6,134元自96年6月19日起；其餘45萬213元自99年3月6日起，均至清償日止，按年利率5％計算之利息，為屬有據，應予准許，超逾部分則不應准許。
六、綜上所述，被上訴人依承攬之法律關係請求上訴人給付工程款2,208萬6,347元，及其中2,163萬6,134元自 96年6月19日起；其餘45萬213元自99年3月6日起，均至清償日止， 按年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許， 逾此部分則無理由，原審因而就上開應准許部分判命上訴人給付，並以供擔保為條件為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴；至超過上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院就此部分廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 15 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 劉勝吉法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 16 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。