臺灣高等法院民事判決 99年度建上字第84號上 訴 人即 反 訴 原 告 皇鼎建設開發股份有限公司法 定 代 理 人 劉信雄訴 訟 代 理 人 余鐘柳律師
張義祖律師被 上 訴 人即 反 訴 被 告 遠雄營造股份有限公司法 定 代 理 人 孫寧生訴 訟 代 理 人 莊秀銘律師
楊鎮宇律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年5月21日臺灣士林地方法院98年度建字第99號第一審判決提起上訴，及於本院提起反訴，被上訴人並為訴之追加，本院於101年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人皇鼎建設開發股份有限公司給付被上訴人遠雄營造股份有限公司金額逾新台幣陸佰柒拾肆萬壹仟零貳拾陸元本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人遠雄營造股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
上訴人之反訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審本訴訴訟費用由被上訴人遠雄營造股份有限公司負擔三分之一，餘由上訴人皇鼎建設開發股份有限公司負擔。第二審反訴訴訟費用由上訴人皇鼎建設開發股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
甲、程序方面：按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人即反訴被告遠雄營造股份有限公司（下稱遠雄公司）於原審主張上訴人即反訴原告皇鼎建設開發股份有限公司（下稱皇鼎公司）因「皇鼎麗園2」（94建字第646號）建案施工不慎，違反民法第794條規定，對該建案鄰損受損戶應負損害賠償之責，伊於民國（下同）97年11月27日賠償受損戶之損害後，承受受損住戶對皇鼎公司之前揭損害賠償債權，依民法侵權行為法律關係（民法第184條第1項前段、第2項），訴請皇鼎公司給付新台幣10,073,507元本息；嗣於第二審程序，係基於皇鼎公司因94年建字第646號建案施工不慎等事實，追加民法第189條、第281條第1項之規定（本院卷第147頁），訴請皇鼎公司給付前揭金額，經核遠雄公司所為訴之追加與起訴時之主張基礎事實同一，揆諸上揭說明，尚無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、遠雄公司起訴主張：本件緣起於皇鼎公司之（94）建字第0646號新建工程，因施工不慎，造成訴外人林有利等人所有坐落臺北市○○區○○○路○○○號、254號、256號等建物室內及公共安全設施、（電）梯間廳、外牆等損害及需作建物保護低壓地質改良。而依據中華民國建築技術學會（下稱建築技術學會）97鑑字第522-1號鄰房損害安全補充鑑定報告書可知，如附表編號1至18之訴外人林有利等人（下稱林有利等人）就其建物私有部分及公設部分所受損害，可向皇鼎公司請求之修復費用與非工程性補償費用，共新台幣（下同）10,073,507元（詳如附表一所示）。又林有利等人於97年12月2日及同年12月24日，將其對皇鼎公司所得請求之侵權行為損害賠償請求權讓與遠雄公司，詎皇鼎公司經伊通知該債權讓與之事實後迄未清償，為此，本於債權人之地位，依侵權行為法律關係請求皇鼎公司給付伊10,073,507元，及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴。被上訴人另依民法第189條、第281條第1項之規定為訴之追加），並答辯聲明：
駁回上訴。
二、皇鼎公司則以：本件定作人係台灣土地銀行，而承攬人建喬營造股份有限公司（下稱建喬公司），伊並未施工，自不得請求伊賠償，且施工造成損害之終期係屋頂板勘驗日，而遠雄公司申請鑑定日已逾屋頂板勘驗日5個月又13日，是系爭鑑定報告自無證據證明力。另林有利等人於95年9月15日發函表示「現正循求償中」，即知悉伊所興建之94年建字第646號建案造成損害，是其侵權行為損害賠償請求權之時效於斯時即起算，至97年9月15 日屆滿，且自該函可知林有利等人已對伊提出請求，惟卻未於請求後6個月內起訴，時效業已完成，伊自得以林有利等人時效消滅之抗辯事由，對抗遠雄公司等語，資為抗辯。並上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡遠雄公司在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項
（一）皇鼎公司所有建造執照號碼為（94）建字第646號之「皇鼎麗園2」新建工程（下稱「皇鼎麗園2」新建工程），於94年12月23日開工，95年7月14日一樓樓版勘驗合格，並於96年5月28日取得使用執照（原審卷㈡第84頁、原審卷㈠第143頁）。
（二）遠雄公司所有建造執照號碼為（94）建字第888號之「遠雄天母」新建工程（下稱「遠雄天母」新建工程）、皇鼎公司之「皇鼎麗園2」新建工程均位於芝山鑽石大樓社區附近。
（三）建築技術學會96鑑字143號、97鑑字第522-1鑑定報告書之鑑定結論認遠雄公司之「遠雄天母」、皇鼎公司之「皇鼎麗園2」新建工程，均應對芝山鑽石大樓產生裂縫現象負責，責任比例分別為51%、49%（原審卷㈡第17-71頁）
（四）遠雄公司依據建築技術學會鑑定報告之損害修復費用責任比例負擔，給付訴外人林有利等人（即芝山鑽石大樓臺北市○○○路○○○號、254號、256號等建物所有權人）賠償金，林有利等人將渠等對皇鼎公司之侵權行為債權讓與給遠雄公司，金額詳如附表所示（原審卷㈠第17頁以下）。
（五）皇鼎公司之94建字第646號建築執照新建工程確實有因施工不慎造成芝山鑽石大樓臺北市○○○路○○○號、254號、256號等建物受有損害之事（原審卷㈣第38頁反面）。
四、本件遠雄公司主張皇鼎公司之「皇鼎麗園2」新建工程，因施工不慎，造成林有利等人所有坐落臺北市○○○路芝山鑽石大樓之房屋受有損害，金額共計10,073,507元，經伊賠償林有利等人後，受讓渠等對皇鼎公司之侵權行為損害賠償請求權，皇鼎公司依民法第184條第1項前段、第2項、第794條、第189條、第281條應如數給付上開金額予伊等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：皇鼎公司是否有不法侵害林有利等人所有房屋，致渠等受有損害，而須與遠雄公司負連帶責任之事，如是，兩造之責任比例及應負擔之損害賠償範圍為何等項，茲分別論述如下：
（一）按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」民法第184條第1項定有明文。
１、經查，本件坐落台北市○○區○○段122、123、124、156地號土地之「皇鼎麗園2」新建工程（建造執照：臺北市
（94）建字第646號），為皇鼎公司投資興建，起造人為皇鼎公司，嗣因建案土地信託登記給臺灣土地銀行之故，始變更起造人名義為臺灣土地銀行，惟皇鼎公司為實際起造人，而皇鼎公司於「皇鼎麗園2」新建工程鄰損爭議事件亦以起造人身分參與會勘、協調，有建造執照存根、土地異動索引、建造執照附表、臺北市建築管理處開會通知、損害鄰房協調會議紀錄、監造人照華建築師事務所蔡照華建築師說明書在卷可稽（原審卷㈣第68-83頁、原審卷㈠第254-257、264、265頁），是皇鼎公司為坐落台北市○○區○○段122、123、124、156地號土地之利用人一節，即堪認定。
２、次查，本件林有利等人所有坐落芝山鑽石大樓（臺北市○○區○○○路○○○號、254號、256號）之建物，因皇鼎公司「皇鼎麗園2」及遠雄公司「遠雄天母」新建工程施工產生傾斜、陷沈，室內及公共安全設施、（電）梯間廳之牆、頂板、地坪等產生裂縫、混凝土剝落、鋼筋外露、外牆漏水等情事，修復前揭損害情形所須費用金額共計22,788,690元等情，業據遠雄公司提出建築技術學會96鑑字第143號、97鑑字第522-1號鑑定報告書為憑（原審卷㈡第23、50-52、71頁），兩造就損害金額固無爭執，惟就前揭損害發生之原因及責任比例則無共識，故本院審理中合意由臺灣省土木技師工會就此鑑定以釐清事責（本院卷第179頁）。而臺灣省土木技師工會於檢核相關資料文件、實地施行測量後，綜合全部資料認台北市○○○路○○○號等建物損害之發生與兩造工程施工確實有因果關係。且因「遠雄天母」、「皇鼎麗園2」兩案於施工過程中造成鄰房損害必須從工地監測資料結果中判斷，始能獲得較正確之數值，經多次要求兩造提供其相關文件資料，相關資料已遺失與不全。故僅能依據目前鑑定標的物之傾斜(現場事實)、實施復測後，比對施工前鄰房現況鑑定報告之標的物傾斜及對照最接近目前實際情況之鄰房損壞建物安全報告書(97鑑字第522-1號)垂直測量數值，應分擔責任比例，遠雄公司為67.21%，皇鼎公司為32.79%等情，有臺灣省土木技師工會101年3月13日（101）省土技字第0936號（外置）可參，據此，「遠雄天母」、「皇鼎麗園2」兩建案之施工行為均造成台北市○○○路○○○號等建物之損害，兩造共同不法侵害他人林有利等人之財產權一事，即堪認定。
３、又查，兩造分別於訴外人林有利等人所有建物鄰近土地興建「遠雄天母」、「皇鼎麗園2」建物，皇鼎公司為起造人，起造之初依法應提出工程圖樣及說明書（含面積計算表、位置圖、現況圖、配置圖、平面圖、立面圖、剖立面圖、總剖面圖、結構平面圖、結構計算書、必要設備圖說、騎樓設計高程與鄰房騎樓及道路現況高程示意圖等）申請建造執造，並應於領得建造執照後，會同承造人及監造人施工計畫書（建築基地及其四週二十公尺範圍內現況實測圖，應包括範圍內各項公共設施、地下管線位置、鄰房位置與必要之構造概況及其他特殊之現況等內容、工程概要、施工程序及預定進度、特殊或變更施工方法必要之檢討分析資料、品質管理計畫等），申請該管主管建築機關備查，並依限會同承造人、監造人在基地整地、挖土、打樁、施作安全措施等工程（建築法第30-32、39、54條、臺北市建築管理自治條例第8、15、16條、臺北市政府工務局審查建造執照申請案件作業要點第1點規定參照），足見建築工程之開工施作前後，建物之起造人及承造人均應就建築施工方法及施工設備予以注意，且應對施工場所之環境、鄰近房屋詳加調查，隨時與有關主管單位協調養護、防護、迂迴施工等對策，以防止導致鄰近地區發生損害等情況；開挖地下室靠近鄰房挖土時，其擋土工法應校核現場地質狀況及地下水情形，並應於施工時派專人隨時檢查並改善擋土設備，以避免附近鄰房發生崩塌沉陷。於必要時應先設法改善鄰房基礎使成穩定後，再行開挖，以避免因建築工程挖掘地基或任意取土導致鄰屋之傾斜破損等營建公害（臺北市建築物施工中妨礙交通及公共安全改善方案第19條、第21條、建築法第69、87條等規定參照），詎兩造於斯時均能注意，而疏未注意建案施工之開挖深度、施工震動及鄰近土壤密實度等對應關係，致林有利等人所有前揭建物，因渠等施工產生傾斜、陷沈，室內及公共安全設施、（電）梯間廳之牆、頂板、地坪等產生裂縫、混凝土剝落、鋼筋外露、外牆漏水等情事，顯有過失，而兩造因過失行為造成林有利等人前揭建物之損害，二人之過失行為均為其所生損害之共同原因，共同不法侵害林有利等人之財產權，從而，遠雄公司主張伊與皇鼎公司為「皇鼎麗園2」建案之起造人（即民法第189條之定作人），均應對林有利等人前揭損害負賠償責任，洵屬有據。皇鼎公司置其出資起造「皇鼎麗園2」乙事不論，徒以伊非土地所有權人，即無須依民法第794條規定負責，上訴人係因其較為有錢，始以伊為被告起訴，顯非適格之當事人云云，要無足採。
４、另本件兩造就渠等爭執之台北市○○○路○○○號等建物（即本件芝山鑽石大樓）及同路260巷5號2樓等建物（位於芝山鑽石大樓對面）損害賠償責任之比例分擔乙事，前合意以建築技術學會鑑定報告所確認之施工基礎事實，送由臺灣省土木技師公會鑑定一事，有100年5月18日準備程序筆錄在卷可參（本院卷第179頁），而鑑定過程中因本件關於「遠雄天母」、「皇鼎麗園2」建案施工及台北市○○○路○○○號等建物（即本件芝山鑽石大樓）及同路260巷5號2樓等建物（位於芝山鑽石大樓對面）之訟爭時日久遠，遠雄公司未提供觀測資料、皇鼎公司所提之觀測資料則不完整，資料未臻完備，故鑑定人乃另至現場觀測以與建築技術學會之鑑定報告比對分析，以目前建物傾斜度及方向，做坡降，切割並估推時間點及分擔比例，且於提供相關圖表及數據予兩造後，多次會商討論等情，有鑑定人、兩造往來函文、會議紀錄等附鑑定報告可稽，是臺灣省土木技師公會鑑定報告以建築技術學會鑑定報告所確認之施工基礎事實為據，輔以現場觀測交相比對分析，綜觀兩造相關件證資料以為判斷，自較建築技術學會原依兩造單方陳述及資料所為認定公允正確，遠雄公司事後徒以本件事發已久，因時空背景差異，應以建築技術學會96鑑字第143號、97鑑字第522-1號鑑定報告書較精確為由，爭執臺灣省土木技師公會鑑定報告之誤差可能性較高云云，固無可採。而皇鼎公司另提出僅以建築技術學會鑑定報告書、「遠雄天母」、「皇鼎麗園2」建案使用執照影本及施工進度案件明細為基礎之鄭蔚民土木結構技師事務所之評估報告書，爭執臺灣省土木技師公會鑑定報告結果不可採，亦無足取，併此敘明。
（二）次按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，連帶債務人中之一人，因清償，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分。求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利，為民法第185條第1項、第281條所明定。
１、本件芝山鑽石大建物，因兩造「遠雄天母」、「皇鼎麗園2」建案施工，共同致生建物傾斜、陷沈，室內及公共安全設施、（電）梯間廳之牆、頂板、地坪等產生裂縫、混凝土剝落、鋼筋外露、外牆漏水等損害，已如前述，又前揭損害之填補及回復林有利等人之財產狀態所須費用，室內修復費用部分為8,028, 137元、非工程補償費用部分為14,760,553 元及建物保謢低壓地質改良費用4,500,000元，共計27,288,690元，而遠雄公司就林有利等人部分全部清償完畢（含皇鼎公司、遠雄公司應負擔部分，皇鼎公司應分擔部分如附表一所示），林有利等人已將渠等對皇鼎公司之侵權行為損害賠償債權讓與遠雄公司等情，為兩造所不爭執，且有建築技術學會補充鑑定報告書（97鑑字第522-1號）、收據、債權讓與協議書、支票等件在卷足憑（原審卷㈠第30-51頁），洵堪認定。惟查，遠雄公司主張皇鼎公司應分擔賠償額：私有部分修復補償費用為5,993,635元、公設部分修復補償費用為4,079,872元（計算詳如附表二），共計10,073,507元，係依49%之分擔責任比例計算，然本件就系爭損害應分擔責任比例，遠雄公司應為67.21%，皇鼎公司應為32.79%，已如前述，從而，依此例核算皇鼎公司應分擔之修復補償費用應為6, 741,026元（計算式：10,073,507元÷0.49×0.3279＝6,741,026元，元以下四捨五入），遠雄公司依侵權行為、債權讓與、民法第281條第1項之規定，請求皇鼎公司清償（償還）其應分擔之賠償額，於6,741,026元之範圍內，洵屬有據，逾此範圍則無理由。
２、至於皇鼎公司稱：訴外人林有利等人於95年9月15日芝山鑽石大樓管理委員會發函向臺北市政府工務局建築管理處陳情時（原審卷㈠第93頁）已知侵權行為者，否則於95年11月3日建築技術學會針對（94 ）建字第0646號建造執照鄰房損害建物安全乙事製成鑑定報告書（95鑑字第298號）時，亦已知悉賠償義務人，故本件應自95年11月3日起算侵權行為損害賠償請求權之時效期間云云，惟查：
（1）芝山鑽石大樓管理委員會於95年9月15日陳情函，雖稱：「皇鼎麗園2」建案興建至今造成住家大樓牆壁樑柱龜裂，房子傾斜等，顯然建築物本體已有重大安全疑慮，現正循求償中等語，惟觀該函所稱系爭建物損害，僅稱有牆壁及樑柱龜裂情形，至於前述系爭建物之陷沈、頂板及地坪裂縫、混凝土剝落、鋼筋外露、外牆漏水等損害則未提及，「傾斜」部分亦僅稱「似已有傾斜」並未確知，是該函尚不足以證明①訴外人林有利等人所有之建物於95年9 月間，已發生陷沈、室內及公共安全設施、（電）梯間廳之牆、頂板及地坪裂縫、混凝土剝落、鋼筋外露、外牆漏水、傾斜之損害，②訴外人林有利等人於斯時實際知悉上開損害及賠償義務人等項；另參諸：芝山鑽石大樓管理委員會王正義就此證稱：發函當時無法確認附近之兩工地何者為侵害者，僅懷疑是「遠雄天母」、「皇鼎麗園2」二建案造成，現正求償中是指請議員出面協調等語（原審卷㈣第9頁反面、第10頁）；芝山鑽石大樓受損房屋所有權人自救會於97年6月4日亦以書函表示：伊等於97年5月26日收到由遠雄公司所交付乙份共三冊之建築技術學會「臺北市○○○路252、254、256號損害安全鑑定報告」節本結果，始知悉近鄰之皇鼎麗園NO.2建案與遠雄天母建案，共同造成本大樓整棟建物之傾斜與損壞之情等語（原審卷㈠第96頁），此外，被上訴人就訴外人林有利等18人實際知悉損害及賠償義務人之時間，在97年5月26日之前乙事，既未能另行舉證以實其說，則遠雄公司主張：訴外人林有利等人於97年5月26日方知悉皇鼎公司為賠償義務人，伊於98年1月9日請求皇鼎公司如數清償其應分擔之賠償額部分，未逾侵權行為損害賠償2年時效期間，即非無據。皇鼎公司稱應自95年9月15日起算本件侵權行為損害賠償請求權之時效期間云云，自無可採。
（2）又查，建築技術學會針對（94）建字第0646號建造執照鄰房損害建物安全乙事予以鑑定，緣起於芝山鑽石大樓對面臺北市○○區○○○路○○○巷、266巷之住戶（芝山鑽石大樓管理委員會於95年9月15日陳情函說明二參照，原審卷㈠第93頁）因皇鼎公司「皇鼎麗園2」建案施工受損糾紛而為，與芝山鑽石大樓（臺北市○○區○○○路252、254、256號建物）無涉，該260巷、266巷住戶之損害與訴外人林有利等人之損害亦不相同，另該鑑定案及損鄰事件，並未通知訴外人林有利等人參與協調、鑑定及和解事宜一節，有和解書名冊（列管戶）、受損戶名單及皇鼎公司所提建築技術學會95鑑字第298號鑑定報告書附卷足憑（原審卷㈠第149-152、158-161、260 、261頁、卷㈡第94-96頁）可參，則被上訴人執與林有利等人對皇鼎公司之侵權行為損害賠償求權是否罹於時效而消滅之認定無涉之建築技術學會95年11月3日（95鑑字第298號）鑑定報告書，稱訴外人林有利等人自該報告書製成之時已知悉本件賠償義務人，故應自95年11月3日起算本件侵權行為損害賠償請求權之時效期間云云，亦無足取。
（3）況遠雄公司本於共同侵權行為連帶債務人之地位於97年10月間賠償林有利等人之損害，使皇鼎公司同免責任，並受讓林有利等人對其侵權行為損害賠償債權後，於98年1月9日本於債權受讓人之地位及共同侵權行為人之地位，請求皇鼎公司如數清償（償還）其應分擔之賠償部分，顯未逾侵權行為損害賠償2年，亦未逾連帶債務人內部分擔償還請求權之15年時效期間，是皇鼎公司就此辯稱遠雄公司之對其賠償請求權已罹於時效而消滅云云，亦無可採。
（三）至於皇鼎公司另辯稱：訴外人建喬公司因「皇鼎麗園2」建案施工損鄰爭議，賠償臺北市○○區○○○路○○○巷○號2樓等受損戶（下稱260巷等受損戶）12,054,945元，因上開受損戶位於「遠雄天母」、「皇鼎麗園2」工地中間，故遠雄公司與建喬公司應連帶賠償受損戶（按基地面積比例分擔賠償義務遠雄公司之分擔額係10,410,342元），而建喬公司已將其對遠雄公司之求償權讓與伊，是伊得以之與遠雄公司對伊之債權抵銷云云，固舉建喬公司總分類帳、鑑定標的物位置示意圖、債權讓與契約書等件為憑（本院卷第42、43、104、105頁），惟為遠雄公司所否認。而查，本件遠雄公司「遠雄天母」建案於系爭260巷等受損戶於95年6月8日申請鄰房損害建物安全鑑定(建築技術學會95建字第298號)時，「遠雄天母」（94建字第888號）工地尚未動工、開挖，應無損鄰之可能性，且臺灣省土木技師公會會勘期間（100年7月間起至101年1月11日間），遠雄天母(94建字第888號)僅施作連續壁及開始基礎開挖第一層，施工中產生土壤流失較小且距離標的物較遠，除震動因素(其地層中多由深厚之軟弱粘土層所組成，故施工中所產生之震動較小）無數據來源可參無法判斷外，另中華民國建築技術學會就「遠雄天母」（94）建字第888號、「皇鼎麗園2」(94)建字第646號建案之鑑定，測量點位均向「皇鼎麗園2」工程基地方向傾斜，故無法認定與遠雄公司「遠雄天母」工程施工有關等情，業據臺灣省土木技師公會鑑定無訛一節，有臺灣省土木技師公會鑑定報告書（鑑定號編：000-0000）在卷足參（外置），是遠雄公司主張建喬公司對於遠雄公司關於系爭260巷等受損戶損鄰事件之損害賠償債權不存在，洵屬有據，此外，皇鼎公司就其主張遠雄公司有因「遠雄天母」建案施工造成系爭260巷受損戶之損害，建喬公司對遠雄公司有侵權行為損害賠償分擔償還請求權等有利於己之事實，既未能另行舉證以實其說，則其稱遠雄公司應與建喬公司連帶賠償系爭260巷等受損戶之損害，建喬公司全數賠償後已將其對遠雄公司之分擔額償還債權10,410,342元讓與伊，伊得以與其對遠雄公司所負本件系爭債務全數抵銷云云，即嫌乏據。
五、綜上所述，遠雄公司依侵權行為、債權讓與、民法第281條第1項之規定，請求皇鼎公司清償（償還）其應分擔之賠償額，於6,741,026元及自起訴狀繕本送達翌日（98年3月18日）算之法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為遠雄公司勝訴之判決並為假執行之宣告，尚有未洽，皇鼎公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。至於原審就上開不應准許部分，為皇鼎公司敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
甲、程序方面：按在第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之；但就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第446條第2項第3款定有明文。經查，皇鼎公司主張伊自訴外人建喬公司受讓其本於建案鄰損受損戶連帶賠償義務人間內部分擔關係，對遠雄公司有返還內部分擔額債權7,301,380元，可與遠雄公司主張之損害賠償債權抵銷，實則遠雄公司對伊無任何請求權，伊主張抵銷之請求尚有餘額，有提起反訴之利益等語（本院卷第102頁至第103頁），核與前揭規定尚無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、皇鼎公司提起反訴主張：建喬公司前因「皇鼎麗園2」建案施工損鄰爭議，賠償系爭260巷5號等受損戶共計12,054,945元，因上開受損戶之建物位於「遠雄天母」、「皇鼎麗園2」工地中間，故遠雄公司與建喬公司應連帶負賠償之責，且應按基地面積比例（6.33：1）分擔賠償義務，遠雄公司之分擔額經依前開比例計算為10,410,342元（計算式：12,054,945元×6.33/7.33），經以之與遠雄公司得向建喬公司請求分擔額3,108,962元抵銷後，遠雄公司尚應給付建喬公司7,301,380元（計算式：10,410,342元－3,108,962元），又建喬公司全額賠償前揭受損戶後，已將其對遠雄公司之求償權讓與伊，是遠雄公司尚應償還分擔額7,301,380元（計算式：10,410,342元－3,108,962元）及自96年5月23日起算之法定遲延利息予伊等情。並反訴聲明：
㈠遠雄公司應給付皇鼎公司7,301,380元，及自96 年5月23日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行
二、遠雄公司則以：建喬公司關於系爭260巷5號等受損戶損鄰事件對遠雄公司並無損害賠償債權，皇鼎公司主張受讓建喬公司對遠雄公司之損害賠償請求權並不存在，是皇鼎公司請求分擔該損鄰事件之賠償金額，顯無理由等語置辯，並答辯聲明：駁回皇鼎公司反訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、按債權讓與，債務人於受通知時所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第299條第1項定有明文。所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，而應廣泛包括，凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內，蓋債權之讓與，在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位（最高法院52年台上字第1085號判例參照）。經查，本件訴外人建喬公司因「皇鼎麗園2」建案施工損鄰爭議，賠償系爭260巷5號等受損戶12,054,945元一事，雖為兩造所不爭執，惟該260巷5號等受損戶因建物受損，於95年6月8日申請鄰房損害建物安全鑑定(建築技術學會95建字第298號)時，遠雄公司之「遠雄天母」建案尚未動工、開挖，尚無損害260巷5號等受損戶建物之可能，且時至本件訴訟程序中（臺灣省土木技師公會會勘期間至101年1月
11 日間），「遠雄天母」建案僅施作連續壁及開始基礎開挖第一層，施工中產生土壤流失較小且距離標的物較遠，除震動因素（其地層中多由深厚之軟弱粘土層所組成，故施工中所產生之震動較小）無數據來源可參無法判斷外，另中華民國建築技術學會就「遠雄天母」、「皇鼎麗園2」建案之鑑定，測量點位均向「皇鼎麗園2」工程基地方向傾斜，故無法認定與遠雄公司「遠雄天母」工程施工有關等情，業據臺灣省土木技師公會鑑定無訛，有臺灣省土木技師公會鑑定報告書（鑑定號編：000-0000）在卷足參（外置），據此，皇鼎公司主張遠雄公司「遠雄天母」建案之施工行為，與建喬公司之施工行為，共同造成系爭260巷5號等受損戶建物之損害，應與建喬公司對該損鄰事件共負損害賠償之責，要難憑採。遠雄公司辯稱：關於260巷5號等受損戶之損鄰事件，建喬公司對伊並無損害賠償債權，皇鼎公司所稱受讓建喬公司之損害賠償請求權並不存在等語，即非無據。此外，皇鼎公司就其主張遠雄公司有因「遠雄天母」建案施工造成系爭260巷5號等受損戶之損害，建喬公司對遠雄公司有侵權行為損害賠償分擔償還請求權等有利於己之事實，既未能另行舉證以實其說，則其稱遠雄公司應與建喬公司連帶賠償前揭損鄰事件之損害，建喬公司於全數賠償受損戶後，已將其對遠雄公司之分擔額償還債權10,410,342元讓與伊，伊以之與其對遠雄公司所負本件系爭債務全數抵銷後，尚得請求遠雄公司給付7,301,380元云云，尚屬無據，不應准許。
四、綜上所述，皇鼎公司依侵權行為、債權讓與之法律關係，反訴請求遠雄公司給付7,301,380元及自96年5月23日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核均與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人之反訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 24 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 鄭純惠法 官 周玫芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 26 日
書記官 陳嘉文附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。