臺灣高等法院民事判決 99年度建上字第9號
上 訴 人 晉財水電工程股份有限公司法定代理人 胡高陸訴訟代理人 詹順發律師上 訴 人 中華工程股份有限公司法定代理人 嚴雋泰訴訟代理人 林峻立律師
王聖舜律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國98年12月4日臺灣臺北地方法院97年度建字第155號第一審判決均提起上訴，晉財水電工程股份有限公司並於本院為上訴聲明之擴張，本院於99年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回晉財水電工程股份有限公司下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並該訴訟費用之裁判廢棄。
二、中華工程股份有限公司應再給付晉財水電工程股份有限公司新台幣參拾捌萬肆仟壹佰柒拾伍元，及自民國九十九年四月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、晉財水電工程股份有限公司其餘上訴駁回。
四、中華工程股份有限公司之上訴駁回。
五、第一、二審訴訟費用（含擴張之訴部分）除確定部分外，由中華工程股份有限公司負擔百分之八十八，餘由晉財水電工程股份有限公司負擔。
六、本判決第二項於晉財水電工程股份有限公司以新台幣壹拾參萬元為中華工程股份有限公司供擔保後，得假執行。但中華工程股份有限公司如以新台幣參拾捌萬肆仟壹佰柒拾伍元為晉財水電工程股份有限公司供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第463條、第255條第1項第3款定有明文。經查上訴人即被上訴人晉財水電工程股份有限公司（下稱晉財公司）於原審依承攬契約、民法第254條至第256條、不當得利及買賣之法律關係，請求中華工程股份有限公司（下稱中華工程公司）給付工程款新台幣（下同）1,162萬7,783元本息。而原審就本訴部分判命中華工程公司應給付晉財公司763萬3,905元本息，晉財公司則僅就其中敗訴之102萬9,684元部分提起上訴；嗣於本院擴張請求38萬4,175元本息，屬聲明之擴張，有民事上訴狀、上訴理由狀在卷可稽（見本院卷第12、26至27頁）。則依上說明，核無不合，合先敘明。
二、本件上訴人晉財公司起訴主張：㈠晉財公司於民國95年3月28日向上訴人中華工程公司承攬「
臺北市平安新村新建工程」之水電工程（下稱系爭工程），承攬總價為1億2,880萬元，雙方於施工補充說明書第6條約定，於工程開工後，晉財公司每月得向中華工程公司申請估驗計價1次，經中華工程公司審核後，由其總公司開立放款當日之即期支票，支付該次完成工程價值90%之款項予晉財公司。惟中華工程公司並未依約給付95年11月份第1次工程估驗款34萬3,620元，復僅給付95年12月份第2次估驗計價款116萬2,347元，尚餘12萬516元未給付，又經晉財公司催告後始給付96年1月份之第3次計價工程款180萬7,250元。晉財財公司遂於96年3月9日向中華工程公司為終止契約之意思表示，並於同日撤場。則晉財公司自得依系爭契約、不當得利及買賣之法律關係，請求中華工程公司給付上開積欠工程款暨96年3月1日至同年月5日之第4次估驗計價款2萬6,423元（含保留款10%）、物價調整款2,246元及第1至4次工程保留款38萬4,175元、甲乙區臨時水電修復費1萬5,750元、95年3月28日起至96年3月9日止之臨時水電工程費用為101萬3,934元、庫存材料共67萬6,783元，並得請求返還履約保證金648萬元，以及請求賠償於終止契約前，已因本件工程支出樣品室材料及安裝費4萬4,336元、及相關勞務費用252萬元，總計1,162萬7,783元。
㈡又系爭工程係依每月實作數量為單位作為付款依據，並非以
工程全部完工為付款條件，故中華工程公司自不得以系爭工程未完工為由，拒絕支付第1期及第4期估驗款，其終止契約並不合法。且中華工程公司既違約不付款，則晉財公司自得主張同時履行抗辯，自96年3月6日起報請停工。又晉財公司並未遲延交付水電施工圖、材料及送審設備，且縱晉財公司確有義務提送施工圖，因中華工程公司亦延誤送審其建築結構圖，故晉財公司亦得主張同時履行抗辯權。另中華工程公司催告晉財公司於5天內提出，相較於系爭工程達1億2,000餘萬元，工項繁雜，並不相當，自不生催告效力。況晉財公司在退場前施工之進度尚超前6.67%，並無遲延情事。而中華工程公司雖另行發包而與訴外人錦順德公司重新締約，惟其付款方式與本件不同，故中華工程公司僅受有損失600 萬元，再扣除晉財公司未承包之部分，中華工程公司即無任何損失。且中華工程公司就部分工程僅與一家廠商議價，故部分工程之發包價格較系爭契約為高，顯係因未經比價或競標程序之結果，中華工程公司自屬與有過失。又中華工程公司遲至96年5月15日至97年5月19日間重新發包系爭工程，倘係因當時工程物價指數上漲所致發包工程工價較高，則中華工程公司亦與有過失。
㈢此外中華工程公司於96年3月27日終止系爭契約，並於97年9
月22日據以提起反訴請求損害賠償，則依民法第514條第1項規定，已逾1年時效期間，晉財公司自得拒絕給付等語，資為抗辯。原審就本訴部分判命中華工程公司應給付晉財公司763萬3,905元，及其中34萬3,620元部分自96年1月11日起至清償日止，其中10萬7,475元部分自96年2月15日起至清償日止，其餘718萬2,810元部分自97年7月18日起至清償日止，按年利率5 %計算之利息，而駁回晉財公司其餘之訴。晉財公司僅就102萬9,684元部分（臨時水電工程費用101萬3,934元、臨時水電維修費1萬5,750元）提起上訴，另於本院擴張請求38萬4,175元之本息，其餘敗訴部分未經聲明不服，已告確定（中華工程公司對其敗訴部分亦提起上訴。原審就反訴部分為中華工程公司敗訴之判決，中華工程公司據此提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，中華工程公司應再給付晉財公司102萬9,684元及自96年6月7日起至清償日止按年息5%計算之利息。擴張聲明：㈠中華工程公司應另給付晉財公司38萬4,175元（第1至4期保留款）及自擴張之訴繕本送達翌日起至清償日止按年息5% 計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。並答辯聲明：中華工程公司之上訴均駁回。
三、上訴人中華工程公司則辯稱：㈠晉財公司不得以中華工程公司給付遲延為由，主張同時履行
抗辯，亦不得據以終止系爭契約。而系爭契約為具接續性之承攬契約，並非繼續性供給契約，晉財公司僅有契約解除權，而無契約終止權，並無類推適用民法第254條等規定終止契約之餘地。且縱使晉財公司得終止契約，亦未依民法第254條規定限期催告，並不合法。況晉財公司於96年3月8日收受中華工程公司給付180萬7,250 元工程款後，即於96年3月9日終止合約，且主張中華工程公司遲付之計價款僅46萬4,136元，但系爭工程總價卻高達1億2,880萬元，足見其終止系爭契約有違誠信原則。
㈡又晉財公司無故擅自停工、未依約履行，經中華工程公司於
96年3月7日發函催告履約未果後，業於96年3月27日終止契約，並沒收晉財公司之履約保證金648萬元。是晉財公司自不得向中華工程公司請求給付第1、4期工程款及第4期物價調整款、第2期工程款「被扣利息及未進場臨時水電費」、第1至4期保留款、履約保證金、臨時水電維修費、臨時水電工程費、樣品室材料費、樣品及裝設費用，以及點交庫存材料費用。至於晉財公司請求賠償損害部分，其原因發生於00年0月00日，依民法第514條第2項規定，其請求權亦已罹於時效。
㈢且系爭工程既因可歸責晉財公司之事由而終止，則中華工程
公司自得依系爭契約第29條第3項第2款規定，反訴請求晉財公司給付中華工程公司為完成本工程所支出之一切費用，且可先行自晉財公司依約應得之工程款及保留款中予以扣除。
而中華工程公司就系爭工程重新發包之合約總價計1億8,579萬6,835元，與晉財公司所締約之差價為5,699萬6,835元（均不含稅），自為中華工程公司所受損害；則與上開尚未給付晉財公司之工程款34萬3,620元及保留款34萬3,771元相抵銷後，中華工程公司尚得請求晉財公司賠償5,630萬9,444元等語。
㈣惟原審就本訴為中華工程公司部分敗訴之判決、就反訴為中
華工程公司全部敗訴之判決，中華工程公司為此提起上訴並聲明：㈠原判決不利於中華工程公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，晉財公司於第一審之訴及假執行之聲均駁回。並答辯聲明：㈠晉財公司之上訴及擴張之訴暨假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。反訴上訴聲明：㈠原判決主文第6項廢棄。㈡上開廢棄部分，晉財公司應給付中華工程公司5,630萬9,444元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即97年9月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願以現金或等值之台灣土地銀行中崙分行可轉換定期存款單供擔保，請准宣告假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於95年3月28簽訂「台北市平安新村新建工程合約（水
電工程）」，合約總價為1 億2,880 萬元。嗣中華工程公司以晉財公司違約為由，而依臺灣銀行南港分行所出具之履約保證金保證書向該行請求履約保證金648 萬元，有採購合約、施工補充說明書、付款辦法、中華工程股份有限公司陸光工務所96年3 月27日（96）陸光發字第AB-168號函等影本在卷可稽（見原審卷一第8 至14、25頁、卷二第31至35頁）。
㈡晉財公司於95年12月間向中華工程公司請求給付95年11月份
之第1期款34萬3,620元，但中華工程公司迄今未給付，有中華工程公司付款通知書、採購估驗單影本可證（見原審卷一第15、15頁背面）。
㈢晉財公司於96年1月間向中華工程公司請求給付95年12月份
第2期款，中華工程公司於96年2月14日給付，但扣除貼現利息15%即1萬3,041元、及臨時水電費10萬7,475元（共計12萬516元），僅實付116萬2,347元，有統一發票影本附卷可稽（見原審卷一第第16、16頁背面）。
㈣晉財公司於96年間向中華工程公司請求給付96年1月份之第
3期款，並於96年2月16日、3月6日通知中華工程公司將停工，旋於96年3月7日停工。中華工程公司於96年3月8日支付第3期計價款180萬7,250元予晉財公司，有晉財公司晉總96 字第021601號、030601號函影本可證（見原審卷一第18、20頁）。
㈤晉財公司於96年3月9日以中華工程公司未履約付款為由，通
知中華工程公司終止契約。中華工程公司則於96年3月7日通知晉財公司提送施工圖說予業主審核，並催告晉財公司於文到5日內進場施作，嗣於96年3月27通知晉財公司終止契約，有晉財公司晉總96字第030901號函、名山里郵局第47號、53號存證信函影本在卷可稽（見原審卷一第21、23至24頁）。
㈥中華工程公司已給付晉財公司第1期到第3期之物價調整款共
19萬5,940元；如認中華工程公司應支付第4期工程之物價調整款予晉財公司，兩造均同意晉財公司得請求之該期物價調整款為2,246元（見原審卷二第329頁反面言詞辯論筆錄）。
㈦系爭工程第1次到第4次計價之保留款金額為38萬4,175元（見原審卷二第55頁背面言詞辯論筆錄）。
㈧晉財公司於原審請求中華工程公司給付樣品室材料、樣品及
裝設費用4萬4,336元及行政作業費252萬元敗訴部分未上訴。
五、茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：㈠系爭契約是否因晉財公司終止或解除而消滅？⒈中華工程公司給付遲延估驗計價款：
⑴按系爭契約施工補充說明書第6條「工程計價」約定：
「1.付款辦法：工程開工後，乙方每月得申請估驗計價乙次，經甲方審核後由總公司以（放款日）即期支票集中支付該次完成工程價值之90%，其餘10%留作保留款，付款流程依採購合約條款一般條款第30條規定辦理。」有該說明書影本可稽（見原審卷一第9頁反面至第10頁）。則據此足證兩造約定之工程計價方式，係依據工程進度，由晉財公司每月向中華工程公司申請估驗計價1次，再由中華工程公司支付當期工作價值之90%，屬應按每期進度給付該部分報酬之承攬。
⑵經查晉財公司於95年11月開工後，即於95年12月間，向
中華工程公司請求給付95年11月份之第1次估驗計價款34萬3,620元，雖嗣經中國信託商業銀行函知晉財公司，表示其受中華工程公司之付款指示，將於96年5月2日郵寄即期票據，有中國信託商業銀行付款通知書影本可稽（見原審卷一第15頁），然該行嗣後並未寄發支票予晉財公司，為兩造所不爭執。且縱使中國信託商業銀行確如期交付支票，惟依上開補充說明書第6條約定，中華工程公司本應以即期支票付款，則其指示中國信託商業銀行於96年5月2日寄發即期票據，業已遲延給付達5個月，與上開補充說明書之約定，並不相符。故晉財公司主張中華工程公司遲延給付第1期工程款等語，即為可採。
⑶又晉財公司於96年1月間，向中華工程公司請求給付95
年12月份之第2次估驗計價款，惟中華工程公司於96年2月14 日付款時，扣除貼現利息15%即1萬3,041元，及臨時水電費10萬7,475元，共計12萬516元，實際僅給付116萬2,347 元，亦為兩造所不爭執。經查：①其中關於扣除利息部分，業經晉財公司同意，有晉財
公司書立之切結書影本為證（見原審卷一第63頁），並載明係因應財務週轉之需要。且證人陳寶玉即晉財公司之總務兼會計於原審審理時到庭證稱：中華工程公司張小姐要求上述扣款時，並未脅迫伊，只說要扣才能領現金等語，有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷一第122頁反面至123頁）。足證晉財公司確實同意扣除該部分利息。
②至於臨時水電費10萬7,475元部分，並未經晉財公司
表示同意或一併記載於上開切結書內，且晉財公司其後已函請中華工程公司給付款項，有晉財公司96年2月16日晉總96字第021601號函影本可稽（見原審卷一第18頁）。且證人陳寶玉亦於原審證稱：該部分水電材料費是進場前的，依契約晉財公司並無支付必要，晉財公司只需支付進場後之水電材料費等語，並有言詞辯論筆錄可按（見原審卷一第122頁反面）。則據此足證晉財公司並未同意扣除該部分臨時水電費，故中華工程公司即不應扣除該部分10萬7,475元。從而中華工程公司尚應給付晉財公司第2期估驗計價款10萬7,475元。
⒉晉財公司得終止系爭契約：
⑴按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續
之履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示為之（最高法院89年度台上字第1904號、88年度台上字第394號、88年度台上字第28號判決意旨參照，並參見史尚寬先生著，民法債編總論，第550頁，72年台北6刷參照）。
至於最高法院96年度台上字第153號判決意旨雖有不同，惟該項判決並非判例，自無拘束力，附此敘明。
⑵經查本件中華工程公司遲延給付晉財公司上開工程款，
並經晉財公司於96年2月16日函請中華工程公司給付工程款，並陳明自96年3月6日起報請停工，待中華工程公司給付工程款後再行復工。而因中華工程公司屆期並未給付，故晉財公司復於96年3月6日發函通知中華工程公司自96年3月7日起停工，再於96年3月9日發函通知中華工程公司終止系爭契約有函文影本可證（見原審卷一第
18、20、21頁）。因此解釋晉財公司96年2月16日函文之真意，應認為係催告中華工程公司於96年3月6日前給付工程款；則中華工程公司屆期未履行，即陷於給付遲延。而本件兩造於95年3月28日締約，約定完工日期為97年9月6日，工期長達二年餘，承攬金額達1億2,880萬元，有系爭採購合約及施工補充說明書影本可稽（見原審卷一第8頁、卷二第35頁反面），且水電器材又均由晉財公司供應，為兩造所不爭執，衡其性質與繼續性供給契約類似。則依上說明，中華工程公司既有遲延給付工程款情事，故晉財公司自得類推適用民法第254條規定，定期催告其履行；且因中華工程公司未依限履行，故晉財公司終止系爭契約，自屬合法。從而晉財公司另主張因中華工程公司遲延給付承攬報酬，故晉財公司得主張同時履行抗辯而停工等語，即因晉財公司終止系爭契約有據而無庸審酌，併予敘明。
⑶至於中華工程公司雖辯稱：晉財公司在96年3月9日終止
系爭契約前，業於96年3月8日收受中華工程公司給付估驗計價款180萬7,250元，且中華工程公司遲付之計價款僅46萬4,136元，但系爭工程總價卻高達1億2,880萬元，故晉財公司終止系爭契約有違誠信原則云云。經查：①按工程實務所謂工程估驗款者，係因相關材料多須由
承包商自行購置，且工程進行期間均極冗長，甚至長達數年之久，若業主至工程全部完工時始須給付全部工程款，對於承包商將造成龐大資金壓力，故減輕承包商之資金壓力，並利於工程進行，當事人間通常約定當工程進行至一定期間時，承包商得以書面向業主申請估驗計價，經業主核實審驗後，給付承包商於該期間內所完成工程數量之一定比例金額（通常為90%或95%），其餘則為保留款。
②本件兩造既已約定晉財公司每月得申請估驗計價一次
，中華工程公司並有義務於審核後給付90%之估驗計價款，則中華工程公司屆期未依約履行，即屬給付遲延，晉財公司自得終止系爭契約，已如前述。且縱使中華工程公司所未給付之估驗款數額，所占系爭契約總價之比例甚小，亦應認為晉財公司得終止系爭契約，否則無異於令晉財公司先墊付資金而承受資金週轉壓力，並須負擔中華工程債務不履行之危險，顯然有違估驗計價款制度之目的。蓋中華工程公司既然拒不給付小額估驗計價款，則晉財公司即得以合理懷疑中華工程公司將來有拒絕給付大額估驗計價款之虞，故晉財公司據以終止系爭契約，並未違反誠信原則。③從而晉財公司於96年3月9日終止系爭契約既屬合法，
則自此即無繼續施作之義務，中華工程公司自不得以晉財公司擅自停工、未依約履行為由，終止系爭契約。故中華工程公司復於96年3月27日終止系爭契約，並不合法，是中華工程公司此部分所辯，並不足採。
㈡晉財公司得否請求中華工程公司給付下列款項：
⒈第1期工程款34萬3,620元、第2期款10萬7,475元：
經查中華工程公司確實尚未給付95年11月份之第1期估驗計價款34萬3,620元、及95年12月份之第2期款10萬7,475元，已如前述，且該部分工作係晉財公司於終止系爭契約之前已完成者，故晉財公司此部分請求，自屬有據。
⒉第4期工程款2萬3,781元：
經查晉財公司主張中華工程公司應給付其於96年3月1日至96年3月5日所施作之第四期工程款等語，業據其提出採購估驗單、簽到簿及施工日報表、員工工資計算表、薪資轉帳明細表、各類所得扣繳憑單、切結書、晉財公司96年6月6日函暨掛號函件執據影本為證（見原審卷一第32、204至208頁、原審卷二第296至299、309至315頁）。且證人即晉財公司經理廖燦真亦於原審到庭結證稱：系爭工程於
96 年3月1日起仍有進場施作，新進行之部分為甲區之回填區配吊管、甲區水箱溢流管清空、甲區柱管放樣、接地線與排水管向上延伸、乙區水箱清套管、甲區牆壁配管等語，有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第318頁反面），經核與晉財公司所提出之採購估驗單所請款之工程項目為甲乙區水電設備工程相符。且該部分工作係晉財公司於終止系爭契約之前已完成者，故晉財公司此部分請求，亦屬有據。
⒊第1至4期保留款38萬4,175元：
⑴按系爭契約付款辦法第5條約定：「待本工程竣工並經
業主正式驗收合格，若乙方（即晉財公司）無違約情事，甲方（即中華工程公司）得無息先發還保留計價款之5%予乙方。」第6條約定：「剩餘之5%保留款，待甲方會同住戶完成交屋手續報業主審核合格及備查後，俟乙方出具保固切結書，並辦妥結算手續後扣除保固金3%……無息退還給乙方。」有付款辦法影本可憑（見原審卷一第13頁）。
⑵經查系爭工程業經內政部營建署於98年4月15日驗收合
格，並於99年1月7日完成與國防部之交屋作業，有內政部營建署99年5月14日函文可證（見本院卷第72頁）。
從而系爭工程既經業主即內政部營建署驗收合格，並完成與國防部之交屋手續，應認為系爭保留款之付款條件業已成就，晉財公司請求中華工程公司給付第1期至第4期保留款38萬4,175元，即屬有據。
⒋第4期物價調整款2,246元：
按內政部營建署辦理工程按物價指數調整計價要點第5點規定：「每期估驗計算，先按估驗月份物價指數與開標月份物價指數核算其增減比例，再就其增減超過2.5%部分（
2.5%以內者不予調整）比例調整工程款，計算本期工程價款。」有該要點影本可按（見原審卷一第14頁）。而中華工程公司既不爭執應給付系爭工程物價調整款予晉財公司，亦不爭執已給付第2、3期物價調整款予晉財公司，則晉財公司既已舉證證明進場施作第4期工程，有如前述，從而自得請求中華工程公司給付第4期物價調整款2,246元。
⒌履約保證金648萬元：
⑴按系爭契約施工補充說明書第4條第2項約定：「乙方（
即晉財公司）訂約時應提供合約總價5%為履約保證金……。」第3項約定：「履約保證金於工程完成50%且進度正常時，甲方（即中華工程公司）應無息發還25%之履約保證金，爾後依進度每增加25%時即無息發還其履約保證金25%，至進度75%止，尚有50%之履約保證金，於工程全部完成並經業主正式驗收合格後無息發還。如乙方所繳納之履約保證金不能分割退還者，甲方得俟全部工程驗收合格後，無息一次退還。」有該說明書影本可稽（見原審卷一第9頁反面）。且晉財公司業已依約提出履約保證金，有台灣銀行南港分行出具之履約保證金保證書影本可證（見原審卷二第346頁）。
⑵次按定作人要求承攬人提出履約保證金，係為擔保承攬
人確能依約完成工程，以避免承作廠商低價搶標，未能依約施作完成工程，從而承攬人依約完工或因可歸責於定作人之事由終止契約時，定作人自應返還該履約保證金。經查晉財公司業已終止系爭契約，則晉財公司自得請求中華工程公司返還履約保證金648萬元。
⑶又中華工程公司既無從主張晉財公司違約而終止系爭契
約，已如前述，故中華工程公司即無從沒收系爭履約保證金648萬元。惟中華工程公司業於96年3月27日函請台灣銀行南港分行給付中華工程公司該項履約保證金，有中華工程公司函文影本可稽（見原審卷二第345頁）。
而台灣銀行南港分行於96年4月12日給付保證金予中華工程公司後，台灣銀行南港分行即向晉財公司求償，均為中華工程公司所不爭執，則故晉財公司自屬受有損害。因此中華工程公司受有該保證金之利益，即為取得應歸屬於晉財公司的權益，且其法律上之原因已消滅，自為不當得利。是晉財公司此部分請求，自屬有據。
⒍臨時水電維修費1萬5,750元：
⑴按系爭契約第25條約定：「本工程在部分或全部完成而
未經驗收合格前，均由乙方（及晉財公司）負責保管，如有損壞，由乙方負責修復，不另給價。乙方應負責適當之警衛措施，以保護工程、機具設備與材料等，免遭損害或盜竊。如甲方認為乙方之警衛措施不適當時，得通知乙方改善，乙方應即照辦。」有系爭契約影本可證（見原審卷二第33頁）。是據此足證晉財公司於系爭工程完工驗收前，對其施作之水電工程應自負保管責任。至於臨時水電工程雖僅為假設性工程，於完工後即行拆除，但既為輔助本體工程之輔助性工程，且上開約定並未明文排除晉財公司該部分保管責任，則衡情晉財公司仍應就臨時水電工程負保管責任。
⑵晉財公司雖主張系爭工程之臨時水電工程係遭中華工程
公司之協力廠商破壞，應由中華工程公司負責云云，固據其提出經中華工程公司簽收之備忘錄及「甲、乙區臨時水電修繕記錄表」影本為證（見原審卷一第33頁）。
惟該備忘錄及修繕記錄表僅足以證明晉財公司曾支出臨時水電維修費，但並不足以證明係由中華工程公司之協力廠商損壞，並應由中華工程公司負賠償之責。是晉財公司此部分主張，即不可採。
⒎臨時水電工程費101萬3,934元：
⑴按系爭採購合約明細表中固有「工區臨時水電設備工程
」之工程項目，並約定此工項之單價為160萬元，有採購合約明細表在卷為憑（見原審卷一第8頁背面）。從而晉財公司固得於每月向中華工程公司申請估驗計價時，依臨時水電設備工程之實作進度併為請求付款。而晉財公司於96 年3月6日寄發臨時水電工程施工請款單予中華工程公司，請求給付101萬3,934元，亦有函文（即備忘錄）暨請款單影本可證（見原審卷一第34頁）。⑵惟中華工程公司亦於96年3月6日函覆稱：「……三、臨
時水電工程部分則因貴公司迄今尚未提出全工程所需設備、材料總清單，故無法按完成工作量比例分攤總金額處理計價，本部分請貴公司儘速提送分攤比例表以利後續作業。」有函文影本可證（見原審卷一第22頁）。則據此足證中華工程公司當時並未就此部分工程進行估驗，是晉財公司實際施作之進度為何，即無從得知。晉財公司雖主張已將估驗計價資料即上開函文（即備忘錄）暨請款單送交中華工程公司簽收，但中華工程公司消極不進行估驗計價云云。然該項請款單內容簡略，並無明細資料，衡情中華工程公司顯然無從進行估驗計價。此外晉財公司復未能舉證證明其退場前已施作之臨時水電工程進度，則其此部分請求，並不可採。
⒏點交期間留庫存材料費67萬6,783元：
⑴按系爭契約第29條第1項約定：「不論何種原因，甲方
（即中華工程公司）認為工程有終止之必要時，得通知乙方（即晉財公司）終止合約，乙方應即停工；合約一經終止，甲方除應驗收乙方之已完成工作及進場合格器材，按合約單價（無合約單價者，由雙方協議之）計付乙方外，並與乙方協議善後辦法……。」有系爭契約影本可稽（見原審卷二第33頁反面）。而本件雖為晉財公司依法終止系爭契約，有如前述，惟系爭契約既經終止，則兩造仍有善後之必要，並不因終止原因不同而有異，故應類推適用該項約定，以確定雙方之權利義務關係。從而晉財公司自得請求中華工程公司點收已進場之材料，並依系爭合約之單價給付之。
⑵經查晉財公司主張其點交庫存材料67萬6,783元予中華
工程公司，業據其提出庫存材料表、送貨單、估價單影本為證（見原審卷二第288至295頁）。且證人胡哲維即晉財公司之現場監工人員業於原審到庭證稱：晉財公司退場前有點交庫存材料表之材料與中華工程公司之監工人員陳國治等語，有言詞辯論筆錄可證（見原審卷一第123頁）。且證人陳國治即中華工程公司工程師復於原審到庭結證稱：晉財公司在系爭契約終止後，有點交上開庫存材料表、送貨單、估價單所示庫存材料等語，亦有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷二第4頁反面）。則據此足證晉財公司確實已點交系爭庫存材料予中華工程公司，故晉財公司請求中華工程公司給付該部份費用67萬6,783元，即屬有據。
⒐綜上所述，晉財公司請求中華工程公司給付801萬8,080元
本息（計算式：343,620+107,475+2,246+23,781+384,175+6,480,000+676,783＝8,018,080），應為可採。從而晉財公司於原審請求中華工程公司給付第1至4期保留款38萬4,175元本息，經原審判決駁回；而晉財公司就其餘敗訴部分提起上訴後，復於本院擴張請求該第1至4期保留款，即屬有據。又晉財公司請求自擴張之訴繕本送達翌日起加計法定遲延利息，有99年1月29日書狀可稽（見本院卷第26頁）；惟並未舉證證明對造於何時收受該項繕本，則應推定以本院第一次準備程序即99年4月12日為中華工程公司收受繕本之日，故應自99年4月13日起加計法定遲延利息。此外晉財公司就返還履約保證金部分之請求，為不當得利請求權之行使，並未逾越消滅時效期間15年（民法第125條規定參照）；故中華工程公司辯稱依民法第514條第2項規定已罹於1年消滅時效期間云云，即不可採，併予敘明。
㈢中華工程公司得否依系爭契約第29條第3項約定，請求晉財
公司賠償損害5,914萬2,095元？得否據以主張與上開應給付晉財公司之工程款抵銷？就差額可否反訴？⑴按系爭契約第29條第3項後段固約定：「……依本條規定
終止時，甲方（即中華工程公司）在本工程全部完工前不支付乙方（晉財公司）應得之工程款及保留款，本工程經甲方自辦或另行交商承辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成應得之工程款及保留款，乙方及其連帶保證人應將其差額賠償甲方，該金額得自應得工程款及保留款內扣還，如仍有不足，則由乙方及其連帶保證人負責清償。」有系爭契約影本可稽（見原審卷二第34頁）。
⑵惟綜合觀察該條第1項與第2項約定可知，第1項為中華工
程公司得任意終止系爭契約之約定；而第2項則為晉財公司違約時，中華工程公司得終止系爭契約之約定。從而第
3 項後段之約定，其目的顯然在於規範中華工程公司任意終止系爭契約、或因可歸責於晉財公司之事由而終止系爭契約時，晉財公司應負擔之損害賠償責任，因此僅於中華工程公司依約終止系爭契約時，始有第3項後段約定之適用。而本件係因中華工程公司遲延給付工程款，經晉財公司類推適用民法第254條規定終止系爭契約，則系爭契約既非經中華工程公司合法終止，自無系爭契約第29條第3項後段約定之適用。故中華工程公司依該項約定請求晉財公司賠償其為完成本工程所支出之一切費用，且扣抵對造請求金額後，就差額在原審提起反訴云云，即無可採。而中華工程公司反訴部分既屬無據，則晉財公司辯稱中華工程公司縱有損害亦屬與有過失，且其請求已罹於消滅時效等語，即無庸審酌，附此敘明。
六、綜上所述，晉財公司請求中華工程公司給付801萬8,080元本息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審僅判命中華工程公司應給付晉財公司763 萬3,905元本息，尚有未足。晉財公司上訴意旨指摘此部分不當，聲明廢棄，為一部有理由，應予廢棄改判如主文第二項所示。至於上開不應准許部分，晉財公司其餘請求，並非正當，原審判決晉財公司敗訴，經核於法並無不合，晉財公司就此部分上訴請求增加給付，為無理由，應駁回其此部分之上訴。就中華工程公司應給付部分，原審為中華工程公司敗訴之判決，核無不合。中華工程公司就此部分在原審提起反訴，經原審判決敗訴後復提起上訴，為無理由，應予駁回。
又本判決主文第二項所命給付，兩造各聲請願供擔保為准、免假執行之宣告，於法有據，爰酌定相當擔保金額，分別予以准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件晉財公司上訴為一部有理由，一部無理由。中華工程公司上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 呂太郎法 官 邱 琦正本係照原本作成。
晉財水電工程股份有限公司不得上訴。
中華工程股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
書記官 廖艷莉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。