臺灣高等法院民事判決 99年度建上字第96號上 訴 人 隆豐營造股份有限公司法定代理人 洪忠興訴訟代理人 謝佳伯律師複代 理人 張斐雯律師被上 訴人 洸展股份有限公司法定代理人 陳癸年訴訟代理人 楊政雄律師複代 理人 商桓朧律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年5月31日臺灣板橋地方法院98年度建字第9號第一審判決提起上訴，本院於101年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣陸佰叁拾玖萬陸仟肆佰玖拾貳元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用，均由上訴人負擔百分之七十四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由被上訴人之法定代理人原為邱復國，於民國（下同）100年3月
7日變更為陳癸年，此有被上訴人提出之變更登記表、公司章程可稽（本院卷第234至237、238、240頁），經陳癸年聲明承受訴訟（本院卷第230頁），合於民事訴訟法第170條、第175條第1項規定，應予准許。
被上訴人起訴主張：上訴人承攬訴外人新北市政府消防局（下
稱新北市消防局）之「新莊消防分隊廳舍新建後續工程」（下稱系爭新建工程）後，於94年9月21日與伊簽訂石材工程承攬合約書，由伊轉承攬其中石材及帷幕工程（下稱系爭石材及帷幕工程），約定總價（含營業稅5%）新臺幣（下同）23,500,065元（下稱系爭石材及帷幕工程契約），再於95年1 月26日與伊簽訂鋁門窗工程承攬合約書，由伊轉承攬其中鋁門窗工程（下稱系爭鋁門窗工程），約定總價（含營業稅5%）399萬元（下稱系爭鋁門窗工程契約）（下合稱此二契約為系爭契約），系爭新建工程已於95年3月11日完工，經新北市政府消防局於95年9月4日驗收合格，並於96年8月15日填發工程結算驗收證明書，經上訴人於96年9月11日領得尾款，爰依系爭契約第5條第3項約定及民法第490條、第491條、第179條等規定（見建字卷第142頁），請求上訴人給付系爭石材及帷幕工程尾款2,350,007元（23,500,065×10%，小數點以下四捨五入，下同）、系爭鋁門窗工程尾款399,000元（3,990,000×10%），又因上訴人追加工程，致伊施作數量超過系爭契約原定數量，爰依系爭契約第9條第1項約定及民法第490條、第491條、第179條、第227條之2等規定（見建字卷第145、146頁），請求上訴人給付追加工程款8,087,166元（追加項目、數量、單價及總價如原審卷第148頁所示）等語。聲明求為：㈠上訴人應給付被上訴人10,836,173元，及自支付命令送達上訴人之翌日（即97年10月25日，見促字卷最後1頁）起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
上訴人抗辯：被上訴人於95年9月14日系爭新建工程驗收合格
日起，得請求伊給付系爭契約尾款，然被上訴人於97年10月17日向原法院聲請支付命令，已逾2年時效；系爭契約明定為總價承攬，被上訴人負責依據新北市政府消防局之契約設計圖全部施作，實作數量與設計圖數量如有增減，不作加減帳，故被上訴人不得以實作數量增加為由，請求追加工程款；系爭新建工程於95年3月11日完工，被上訴人如得請求追加工程款，其請求權時效從斯時起算，迄被上訴人聲請支付命令時，已逾2年時效；系爭新建工程因被上訴人逾期完工，致新北市消防局對伊處以違約金3,334,050元，被上訴人應依系爭契約第8條第2項賠償伊，並與本件被上訴人主張之債權互為抵銷；因被上訴人施作之帷幕牆有瑕疵，導致天花板、樓梯間、牆面及門框等多處滲水，礦纖板腐爛，牆面污損，經伊催告被上訴人修繕，被上訴人未置理，伊乃委由第三人修繕，支出771,063元，並預估需再支出10萬元修繕費用，另上訴人支出保固管理費132萬元，被上訴人應依民法第495條第1項、第227條規定，賠償該損害，並與本件被上訴人主張之債權互為抵銷等語。
原審判命上訴人應給付被上訴人8,632,301元（包括系爭石材
及帷幕工程尾款2,350,007元、系爭鋁門窗工程尾款399,000元，及追加工程款5,883,294元），及自97年10月25日起至清償日止按年息5%計算之利息，並為附條件之准免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行聲請。被上訴人對於敗訴部分，未聲明不服。上訴人對於敗訴部分提起上訴，聲明求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明求為：上訴駁回。
關於系爭工程尾款部分，得心證之理由：
㈠被上訴人主張：上訴人承攬新北市消防局之系爭新建工程後，
於94年9月21日與伊簽訂系爭石材及帷幕工程契約，由伊轉承攬系爭石材及帷幕工程，約定總價（含營業稅5%）23,500,065元，再於95年1月26日與伊簽訂系爭鋁門窗工程契約，由伊轉承攬系爭鋁門窗工程，約定總價（含營業稅5%）399萬元，嗣系爭新建工程於95年3月11日完工，經新北市消防局於95年9月4日驗收合格，再於96年8月15日填發工程結算驗收證明書，及於96年9月11日給付工程尾款予上訴人等語，業據被上訴人提出系爭契約書、工程結算驗收證明書（見促字卷）為證，核與上訴人提出之工程結算驗收證明書（建字卷第29頁）相符，並有新北市消防局99年2月9日北消秘字第0990006214號函（建字卷第100、101頁），可資佐證，復為上訴人所不爭執（見建字卷第133頁反面），堪予採信。
㈡按系爭石材及帷幕工程契約第5條第3項明定「驗收尾款：10%
於乙方（即被上訴人）出具保固書且經業主正式驗收合格於待甲方（即上訴人）領到業主尾款後計價一個月結清，0%即期支票，100%45天期票。」；系爭鋁門窗工程契約第5條第3項明定「驗收尾款：10%於乙方（即被上訴人）出具保固書且經業主正式驗收合格於待甲方（即上訴人）領到業主尾款後計價，0%即期支票，100%60天期票。」。查被上訴人主張其已出具保固書等語，為上訴人所不爭執，堪予採信。又新北市消防局於95年9月4日驗收合格，並於96年9月11日給付工程尾款予上訴人，則被上訴人依上開約定，請求上訴人給付系爭石材及帷幕工程尾款2,350,007元（23,500,065×10%，小數點以下四捨五入，下同）、系爭鋁門窗工程尾款399,000元（3,990,000×10%），及自97年10月25日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由。被上訴人另主張請求權基礎民法第490條、第491條、第179條等規定，因與系爭契約第5條第3項請求權基礎立於選擇合併關係，本院既認定後者為有理由，應無庸就前者為論斷、裁判，附此敘明。
㈢上訴人抗辯：被上訴人於95年9月14日系爭新建工程驗收合格
日起，得請求伊給付系爭契約尾款，然被上訴人於97年10月17日向原法院聲請支付命令，已逾2年時效云云。按民法第127條第7款規定，承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅；第128條前段規定，消滅時效，自請求權可行使時起算。經查，依系爭石材及帷幕工程契約第5條第3項約定，被上訴人在新北市消防局於96年9月11日給付工程尾款予上訴人之1個月後，即於96年10月11日始得請求上訴人給付系爭石材及帷幕工程，自斯時起算2年消滅時效，迄98年10月11日完成。又依系爭鋁門窗工程契約第5條第3項約定，被上訴人在新北市消防局於96年9月11日給付工程尾款予上訴人時，即於96年9月12日始得請求上訴人給付系爭鋁門窗工程尾款，自斯時起算2年消滅時效，迄98年9月12日完成。是被上訴人於97年10月17日向原法院聲請支付命令，尚未逾2年時效期間，上訴人上開抗辯，為無理由。
關於追加工程款部分，得心證之理由：
㈠兩造不爭執之事實：上訴人與新北市消防局簽訂之系爭新建工
程契約之附件詳細價目表記載施工項目為「牆貼花崗石（玫瑰紅）」數量225平方公尺、「地坪鋪花崗石（玫瑰紅）」數量280平方公尺、「外牆貼花崗石材（單元式）（萬歲紅）」數量2,374平方公尺、「外牆貼花崗石材（乾式）（萬歲紅）」數量537平方公尺、「外牆貼金屬帷幕」數量1,437平方公尺、「外牆貼玻璃帷幕」數量67平方公尺。又兩造於系爭石材及帷幕工程契約預定被上訴人施作之工項同於上開詳細價目表所示工項，且兩造約定之工程總價，係以上開詳細價目表所載數量，乘以兩造在系爭石材及帷幕工程契約之附件「承攬範圍」記載之單價而來。此有被上訴人提出系爭石材及帷幕工程契約之附件「承攬範圍」（見促字卷），及上訴人提出詳細價目表（建字卷第195頁）可稽。
㈡被上訴人主張：上訴人追加「車道傳統式牆面（珍珠花3.0t）
」、「一樓內正門牆面（玫瑰紅）、「鋼骨結構」等工項，應給付追加工程款等語。上訴人則否認追加工項。查：
⒈原審囑託臺灣省土木技師公會（下稱鑑定人）鑑定結果，被上
訴人有施作「一樓內正門牆面（玫瑰紅）」、「鋼骨結構」各
12.25平方公尺，此有鑑定人出具99年1月7日(99)省土技字第0110號鑑定報告書（外放證物）可稽。又本院囑託鑑定人鑑定結果，被上訴人有施作「車道傳統式牆面（珍珠花3.0t）」62.205平方公尺，此亦有鑑定人出具100年9月16日(100)省土技字第3843號鑑定報告書（外放證物）可稽。兩造對於上述鑑定結果均不爭執（見本院卷第210頁），堪予憑採。
⒉系爭石材及帷幕工程契約書本文係針對「工程範圍及內容」、
「合約金額」、「估驗請款」、「付款辦法」等與承攬有關之原則事項所為約定，其中第2條記載：「工程範圍及內容：依本工程之設計圖、說明書、附件及其他附屬文件之規定，包括設計圖說內一切本合約承攬範圍之項目。」、第9條第1項記載：「甲方（即上訴人）對本工程有隨時變更計畫及增減數量之權，乙方（即被上訴人）不得異議。對於工程數量及項目之增減，以本合約原註明單價計算增減之。惟如有新增項目時，其單價得由雙方議訂，如未能議定時，由甲方參酌市場行情訂定之，乙方不得異議。」、第3項記載：「乙方不得私下接受業主等非甲方之要求變更，所有變更概由甲方統籌辦理，否則乙方不得要求辦理加帳」。又兩造另於該契約書附件「承攬範圍」，針對被上訴人施工範圍、工程款計價方式、付款方式作成約定，其中就前開第之㈠所示工項，載明數量均為「1」（即乙式），並於「註1」記載：「本工程由乙方以新台幣貳仟參佰伍拾萬零陸拾伍元整（含稅）總價承攬。」、註7記載：「本工程各項目依據圖面一切需要施作所有範圍由乙方全部負責完成，依業主機關契約設計圖全部施作，現場數量與設計圖數量如有增減不作加減帳。」，及於說明欄約定：「乙方為甲方承攬『新莊消防分隊廳舍新建後續工程』之分包商，甲方承攬工程之一切工程圖說、施工規範、施工說明書、契約規定、業主及建築師之指示，乙方皆應遵守及依據施工，乙方不得藉此要求加價。」（見促字卷）。可見上開契約附件「承攬範圍」係兩造特別磋商條款，其效力應優先於契約書本文條款，則依此解釋上開契約文義，可知兩造原定被上訴人承攬之工作，乃就上訴人與新北市消防局間簽訂之系爭新建工程契約之附件詳細價目表所示工項，依據新北市消防局之設計圖說、施工說明書等施作完成，且被上訴人係以總價承攬該工程，而非實作實算，被上訴人為完成各該工項而實作之數量縱然超出該詳細價目表所載上訴人與新北市消防局間約定之契約數量，被上訴人亦不得要求上訴人就超出部分追加工程款，但上訴人或新北市消防局如指示被上訴人施作該詳細價目表所定工項以外之工項者，因屬於新增項目，涉及契約變更，被上訴人仍得依系爭石材及帷幕工程契約書第9條第1項約定，請求上訴人就該新增項目追加給付工程款。
⒊上訴人與新北市消防局簽訂之系爭新建工程契約之附件詳細價
目表並無「車道傳統式牆面（珍珠花3.0t）」、「一樓內正門牆面（玫瑰紅）」、「鋼骨結構」工項。鑑定人出具99年1月7日(99)省土技字第0110號鑑定報告書第24頁亦載明該三工項之「圖說數量」為0。又揆之上訴人提出新北市政府97購調13075號上訴人與新北市消防局間之採購履約爭議調解成立書，關於申請人（即上訴人）主張部分，記載「一樓大門依建築師指示重新施作」（本院卷第62、63頁）。上訴人復自認：伊與新北市消防局間簽訂之系爭新建工程契約，及兩造簽訂系爭石材及帷幕工程契約，都沒有約定施作「鋼骨結構」，而是新北市消防局變更設計後追加之工項等語（本院卷第75、88頁）。堪認此三工項不屬於兩造原定承攬工作，而係兩造於施工過程中約定施作之新增項目，揆之上開⒉論述，被上訴人應得請求上訴人就此三工項追加給付工程款。
⒋揆之鑑定人於99年1月7日出具(99)省土技字第0110號鑑定報告
書第6頁內容，可知「車道傳統式牆面（珍珠花3.0t）」與兩造原定「外牆貼花崗石材（乾式）（萬歲紅）」之石材品名相同，故援用兩造約定「外牆貼花崗石材（乾式）（萬歲紅）」之單價3,640元計價；「一樓內正門牆面（玫瑰紅）」與兩造原定「牆貼花崗石（玫瑰紅）」之石材品名相同，故援用兩造約定「牆貼花崗石（玫瑰紅）」之單價2,570元計價，此為兩造所不爭執，堪予憑採。又系爭石材及帷幕工程契約並無相當於「鋼骨結構」之單價，經鑑定人於99年4月12日以(99)省土技字第2013號函表示以每平方公尺單價1,500元計價為合理等語（建字卷第104頁），亦為兩造所不爭執，堪予採信。準此，「一樓內正門牆面（玫瑰紅）」12.25平方公尺應追加工程款31,482.5元（2,570×12.25）；「鋼骨結構」12.25平方公尺應追加工程款18,375元（1,500×12.25）；「車道傳統式牆面（珍珠花3.0t）」62.205平方公尺應追加工程款226,426.2元（3,640×62.205），合計276,284元（元以下四捨五入），加計5%營業稅13,814元（元以下四捨五入），是被上訴人主張依系爭石材及帷幕工程契約第9條第1項約定，請求上訴人給付追加工程款290,098元，及自97年10月25日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由。被上訴人另主張請求權基礎民法第490條、第491條、第179條、第227條之2等規定，因與系爭契約第9條第1項請求權基礎立於選擇合併關係，本院既認定後者為有理由，應無庸就前者為論斷、裁判，附此敘明。
㈢被上訴人主張：伊施作前開之㈠所示工項之數量超過上訴人
與新北市消防局簽訂之系爭新建工程契約之附件詳細價目表所載數量，上訴人應就超出部分，追加給付工程款等語，為上訴人否認。查：
⒈本院囑託鑑定人鑑定結果，被上訴人實作數量為：「牆貼花崗
石（玫瑰紅）」235.068平方公尺、「地坪鋪花崗石（玫瑰紅）」290.468平方公尺、「外牆貼花崗石材（單元式）（萬歲紅）」2,621.019平方公尺、「外牆貼花崗石材（乾式）（萬歲紅）」856.693平方公尺、「外牆貼金屬帷幕」2,114.089平方公尺、「外牆貼玻璃帷幕」67.9平方公尺，此有鑑定人出具100年9月16日(100)省土技字第3843號鑑定報告書（外放證物）可稽，並為兩造所不爭執（見本院卷第210頁），堪予憑採。
⒉被上訴人實作數量雖超過上訴人與新北市消防局簽訂之系爭新
建工程契約之附件詳細價目表所載數量，惟各該工項係兩造於系爭石材及帷幕工程契約原定被上訴人應施作之工項，被上訴人亦未舉證證明上訴人或新北市消防局曾變更設計而導致數量增加，自應認此單純為實作數量超出兩造立約時預估數量（即上開詳細價目表所載數量），並非因新增項目致數量增加，揆之前開之㈡之⒉論述，兩造明示約定被上訴人不得就此要求加帳。
⒊按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果
顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。經查，兩造雖約定實作數量縱有增減，亦不互為增減報酬給付之請求。惟兩造乃依據上開詳細價目表所載各工項之數量，乘以兩造約定之單價後定出契約總價，再參酌證人施進榮於99年4月28日在原審證稱：「（問：是否為原告派駐在系爭新莊消防局工程之工地主任？）是。我們當時實際施作的數量和合約的數量是不一樣，比較多。因為數量差異蠻大的，我有跟被告公司工地主任反應是不是要辦追加給我們，被告工地主任有跟（我）說工地做完再來談這個問題。」（建字卷第134頁），及證人邱復國於同日證稱：「我是原告公司的負責人。本工程有增加。在工程進行中，我有去找林春永（當時是被告公司的副總經理），我有跟他報告說現場施作的數量跟合約的數量差距很大，他說工作很趕，先做完再來結算..當時我們的工地主任施進榮跟被告公司的工地主任陳俊龍反應。他們都說趕快做一做，後來再做結算。」（建字卷第135、136頁），堪認兩造於立約當時，並未就施工圖說核算數量，而直接依憑上訴人與新北市消防局間之契約數量達成總價之合意，則被上訴人實作數量超出該契約數量，超出之比率如不在被上訴人於立約當時所可以預見之合理誤差範圍者，應認為該增加之數量逾此合理誤差範圍部分，係契約成立後有情事變更，非被上訴人於契約成立當時所能預料。又被上訴人實作數量增加比率超出兩造於立約當時可預見之合理誤差範圍者，如被上訴人僅得請求原定工程款，其原可得利潤勢必大幅減少，甚至有虧損之虞，反之，上訴人自承新北市消防局就實作數量增加超過契約數量10%以上部分辦理加帳等語，並提出張國傑建築師事務所96年4月3日96所字第019號函為證（建字卷第196至198頁），可見上訴人無庸支出分毫，卻可坐享此工作成果，顯然有失公平，自有依民法第227條之2第1項規定，調整增加上訴人之工程款給付義務之必要。
⒋被上訴人主張：行政院公共工程委員會於發布之「採購契約要
項」第32條，及於印製之「工程採購契約範本」第3條2項，均規定契約價金以總價決標，且以契約總價給付，但工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10%以上者，其逾10%之部分，得以變更設計增減契約價金等語，業據提出「採購契約要項」、「工程採購契約範本」為證（建字卷第154至158頁）。
又證人陳能福於99年4月28日在原審證稱：「石材是我賣給原告..超過10%可以追加減，這是工程慣例..我從事石材工程有22年的時間，所以我知道有超過10%，就有追加工程款的慣例。」（建字卷第135、136頁）。新北市消防局亦就實作數量增加超過契約數量10%以上部分，追加給付工程款予上訴人。足見系爭石材及帷幕工程契約成立當時，兩造預見實作數量較契約數量增減之比率在10%以內，為合理誤差範圍，增減數量超過此合理誤差範圍者，則非兩造於契約成立當時所能預料，從而被上訴人應得依民法第227條之2第1項規定，請求法院就增加數量超出10%部分，調整增加報酬給付。爰據此計算被上訴人得請求追加之工程款為：⑴「外牆貼花崗石材（單元式）（萬歲紅）」53,068元【〔（2,62 1.019-2,374）－2,374×10%〕×5, 517】。⑵「外牆貼花崗石材（乾式）（萬歲紅）」968,215.5元【〔（856.693-537）－537×10%〕×3,640】。
⑶「外牆貼金屬帷幕」2,176,227.1元【〔（2,114.089-1,437）－1,437×10%〕×4,080】。以上合計3,197,511元（元以下四捨五入），加計5%營業稅159,876元（元以下四捨五入）後，被上訴人主張依民法第227條之2第1項規定，請求上訴人給付追加工程款3,357,387元，及自97年10月25日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，超過部分之請求為無理由。
⒌被上訴人另主張請求權基礎系爭石材及帷幕工程契約第9條第1
項約定，及民法第490條、第491條、第179條等規定，與民法第227條之2第1項請求權基礎立於選擇合併關係，本院認定後者為有理由部分，應無庸就前者為論斷、裁判。至於本院認為被上訴人本於民法第227條之2第1項所為請求無理由部分，因兩造明示約定實作數量增加，亦不得請求加帳，故被上訴人主張依系爭契約第9條第1項，及民法第490條、第491條規定，請求上訴人給付追加工程款及其利息，為無理由，不應准許。又上開各工項係兩造於系爭石材及帷幕工程契約原定被上訴人應施作之工項，上訴人係本於該契約而受領被上訴人給付之工作，自無不當得利可言，是被上訴人主張依民法第179 條規定，請求上訴人給付此部分追加工程款及其利息云云，亦無理由，不應准許。
㈣上訴人抗辯：系爭新建工程於95年3月11日完工，被上訴人於
斯時得請求追加工程款，消滅時效開始起算，迄被上訴人於97年10月17日向原法院聲請支付命令，已逾2年時效云云。經查，兩造於系爭石材及帷幕工程契約第9條第1項約定對於新增項目應增加計價，但未就此計價結果，另行約定付款辦法，自仍應依契約第5條之付款辦法以為支付。而揆之該契約第5條約定「付款辦法：訂金：30%於送審核准後計價..於每期進度付款中分期扣回..進度計價：60%..驗收尾款：10%於乙方（即被上訴人）出具保固書且經業主正式驗收合格於待甲方（即上訴人）領到業主尾款後計價一個月結清，0%即期支票，100%45天期票。」（見促字卷），此所謂分期估驗計價付款方式，係上訴人於工程施工期間，對於被上訴人在特定期間內施作之數量、進度，暫行估驗計價，由上訴人付給該期內所完成工程數量之一定比例金額，究其目的，係對於被上訴人財務上之融資，屬於墊款性質，被上訴人請求上訴人分期估驗計價，乃行使墊款給付請求權，上訴人支付估驗計價款（墊款）後，迄上開尾款請領條件成就時，再自被上訴人之承攬報酬中扣除前所為之墊款（屬於抵銷性質），故被上訴人雖未就新增項目請求上訴人給付分期估驗計價款，僅係不行使墊款給付請求權，其對上訴人之追加工程款請求權仍係在新北市消防局於96年9月11日給付工程尾款予上訴人之1個月後，即於96年10月11日始得行使，自斯時起算2年消滅時效，迄98年10月11日完成。是被上訴人於97年10月17日向原法院聲請支付命令，尚未逾2年時效期間，上訴人上開抗辯，為無理由。
上訴人抗辯：被上訴人逾期完工，導致系爭新建工程亦逾期完
工，新北市消防局因而對伊處以7.5日延遲履約違約金3,334,050元，被上訴人應依系爭契約第8條第2項賠償伊3,334,050元，並與被上訴人主張之工程款債權抵銷云云（見本院卷第46、47頁）。被上訴人則否認系爭新建工程逾期完工，與系爭契約工程有關。經查，揆之上開新北市政府97購調13075號採購履約爭議調解成立書所載，上訴人係主張：工期延誤之原因為工程數量增加、前手構台支撐未拆除及監造建築師辦理結構柱尺寸放大之建造執照變更設計，新北市政府以其逾期完工49.5天，扣罰22,004,730元為不合法等語，經上訴人與新北市政府同意就前手構台支撐未拆除部分展延工期42日，而成立「逾期完工7.5日，違約金以3,334,050元計算」之調解內容（本院卷第62至65頁），可見上訴人及新北市政府均不認為被上訴人逾期完工，係導致系爭新建工程逾期完工之原因之一。上訴人就其抗辯之事實復未舉證以實其說，其執此主張被上訴人應依系爭契約第8條第2項賠償伊支付上述3,334,050元違約金之損失，並與被上訴人之工程款債權抵銷云云，為無理由。
上訴人抗辯：被上訴人之工作有瑕疵，導致11樓儲藏室靠外牆
天花板滲水、10樓梯間滲水、8樓大禮堂舞台上方天花板滲水、8樓大禮堂鄰露臺牆面及門框滲水、7樓窗框滲水、5樓挑高天花板滲水，連帶使礦纖板腐爛，牆面污損，經伊催告被上訴人修繕未果，被上訴人應依民法第495條第1項、第227條規定，賠償伊自行僱工修繕所支出之費用771,063元、預計再支出之修繕費用10萬元，及伊支出之保固管理費132萬元，並與被上訴人之工程款債權抵銷云云。被上訴人則否認瑕疵存在。查：
⒈上訴人陳述：新北市政府先後於96年6月22日、96年10月17日
、97年4月21日、99年9月9日發函通知伊有滲漏水情形等語，提出函文為證（本院卷第169至202頁），為被上訴人所不爭執，堪信為真正。
⒉按民法第495條第1項規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作
發生瑕疵者，定作人得請求損害賠償。民法第227條規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。次按民事訴訟法第277條本文規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。上訴人主張本於上開民法之規定請求被上訴人賠償損害，自應由上訴人就被上訴人之工作有瑕疵（即不完全給付），導致發生上述滲漏水結果之事實，先負證明之責。
⒊被上訴人陳述：上訴人承攬系爭新建工程，伊僅轉承攬其中石
材、帷幕、鋁門窗等工程，未承作泥作、隔間、室內裝修工程等語，為上訴人所不爭執，而揆之上開新北市政府之函文（本院卷第169至202頁），上訴人新建之新莊消防分隊廳舍之地下
1、2樓及地上各樓層都有多處滲漏水問題，非僅限於11樓儲藏室靠外牆天花板、10樓梯間、8樓大禮堂舞台上方天花板、8樓大禮堂鄰露臺牆面及門框、7樓窗框、5樓挑高天花板等處，則滲漏水係源自被上訴人之工作部分，或係泥作、隔間、室內裝修工程部分，尚待釐清。惟上訴人僅提出其修繕滲漏水缺失之相關證據（見本院卷第203至207、221至226頁），並未舉證證明滲漏水來自被上訴人之工作部分，其抗辯被上訴人之工作有瑕疵云云，即不可採。則上訴人執此主張被上訴人應依民法第495條第1項、第227條規定賠償上開損害，並與被上訴人之工程款債權抵銷云云，為無理由。
綜上所述，被上訴人本於系爭契約第5條第3項約定，請求上訴
人給付工程尾款2,749,007元（2,350,007+399,000）；本於系爭石材及帷幕工程契約第9條第1項約定，請求上訴人給付追加工程款290,098元；本於民法第227條之2第1項規定，請求上訴人給付追加工程款3,357,387元，以上合計6,396,492元，及自97年10月25日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，兩造分別陳明願供擔保，為准、免假執行之宣告，均無不合，應予准許。上開不應准許部分，被上訴人之假執行聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為附條件之假執行宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟
法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 3 月 6 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬法 官 翁昭蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 6 日
書記官 張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。