臺灣高等法院民事判決 99年度建上更㈠字第6號上 訴 人 興大營造股份有限公司法定代理人 梁昌枝訴訟代理人 鍾周亮律師被上訴人 台北市工務局衛生下水道工程處法定代理人 李孟諺訴訟代理人 李宜光律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國98年6月26日臺灣臺北地方法院96年度建字第64號第一審判決提起上訴，本院於98年9月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2 項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣120,377元，及自民國95年9月20日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔5%，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人承攬被上訴人94年度管線拆遷及配合工程（契約編號
：S-000-00-000000、下稱系爭工程），於民國94年6月23日與被上訴人簽訂工程契約（下稱系爭契約），約定總工程款計新台幣（下同）17,495,793元，系爭工程上訴人已全數施工完畢，惟被上訴人僅付14,375,497元，尚餘3,120,296 元迄未給付，此為抽擋排水部分之工程款；又依施工補充說明書第一章壹、第二點約定，系爭工程迄94年12月31日已完成施工，嗣因受被上訴人要求，而延期至95年3 月10日，展延日數達69日，依契約第14條第4 項之約定，被上訴人應給付上訴人展延工期工程管理費146,853元，以上合計3,267,149元。原審已命被上訴人給付工程款290,358 元本息，故被上訴人應再給付上訴人2,976,791 元（本院按：除上開部分外，上訴人原審起訴之部分均確定，非本院承審之範圍，茲不贅述）㈡上訴聲明：
⒈原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分及命上訴人負擔訴訟費用（除確定部分外)之裁判均廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人2,976,791元及自95年9月20日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
⒊上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠依契約第9條約定，系爭工程款以實作數量結算，上訴人並
未施作抽擋排水工程，自不得請求該部分之工程施作費用；且被上訴人於原契約屆至後，新交辦之工作，均屬另訂「新契約」，而非原契約工期之延長，亦非原契約之變更或追加，並已以上訴人實作數量結算，給付全部報酬。上訴人之請求，即無理由等語，資為抗辯。
㈡答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人承包系爭工程，被上訴人就上開工程已給付
14,375,497元（第一次給付7,784,041元，第二次給付6,951,456元）。
㈡結算書工程項目記載：「抽擋排水費」單位：「處」。
㈢系爭工程契約施工補充說明書第一章壹、二規定：「本工程
契約執行之上限金額為17,537,231元，契約期限至94年12月31日止。兩者無論何者先屆至，即表示契約完成」。
㈣系爭工程契約期限於94年12月31日屆至，被上訴人並於上開
期日屆至後另交辦施工項目委請上訴人施作，上訴人施作該工程至95年3月10日止。
四、兩造爭執點之論述：本院前審依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意僅就前審言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷（關於本院前審之爭點工程違約金部分，已確定，茲不贅述）。本件之爭點為：㈠上訴人是否施作86處抽擋排水工程，能否向被上訴人請求86處抽擋排水費？㈡系爭契約依約終止後之工程係為新契約或原契約之延續？上訴人得否請求被上訴人給付展延工期工程管理費？本院判斷如下：
㈠上訴人未證明其已施作抽擋排水工程：
⒈九十四年度管線拆遷及配合工程施工補充說明書（下稱施
工說明書）陸、工程查驗一、查驗資料：㈠本工程查驗係以施工照片為主要依據，並依規定說明分類拍攝及填寫，每件案件完成後即需繳交，裝訂成冊，送甲方逐一核對備查，並供工地查驗及估驗計價核對用。㈡估驗計價除依本處流程辦理外，隱蔽部分應依「照片拍攝」各項規定辦理。二、照片拍攝：㈠照片應註明年、月、日，並以白板填寫工程項目及相關位置一起拍攝。㈡本工程於維護、新增、搶修施工前、中、後均應拍攝照片，以為計價之主要依據，如同一地點二次以上施工，應以白板或黑板書明同時拍攝。㈢如所拍攝之照片，因故無法沖洗或經沖洗後畫面模糊，乙方應報請甲方工地工程司現場確認，並補拍施工後照片始得計價（原審卷三第71頁）。又，施工說明書貳、施工項目五、「乙方於施工階段如係用戶新接管及管線更新時須分別建置用戶接管資料，內容包括⒊用戶接管竣工照片（原則為每棟用戶接管匯流管接入支管部分完工後未回填前之同角度照片兩份，每份二張，乙份併於估驗計價時檢附，另乙份貼於用戶接管竣工卡併於竣工時檢附，並註記接管住戶門牌號碼）」（原審卷三第65至66頁）。
⒉上訴人主張其已依約就抽擋排水工程施作86處，而系爭工
程契約附件之詳細價目表第35項記載：抽擋排水費每處單價32,751.13元，依系爭工程契約第9條約定，系爭工程價款係以實作數量結算，即依施作項目、數量及單價，依契約詳細價目表計算應給付之工程款。上開詳細價目表上記載之抽擋排水費所約定之「處」，被上訴人自應依86處抽擋排水工程計算工程款並給付上訴人云云；此為被上訴人所否認，抗辯上訴人並未施作抽擋排水工作。如前所述，本件施工說明書約定兩造間之工程查驗係以施工照片為主要依據，尤其隱蔽部分更須依照片拍攝辦理。被上訴人於原審陳稱「抽擋排水是施工過程中的作業行為，施工完成後就不存在，也不可能經過丈量而發現，原告說經過現場丈量，事實上根本無法經過丈量」等語（原審卷一第105頁背面）。上訴人自認抽擋排水是施工中可能發生之過程（本院卷二第266 頁），準此，抽擋排水工程既屬施工完成後就不存在無法丈量者，顯屬施工說明書所謂之隱蔽工程，依約定應拍照後方能確認有無施作該項工程，要堪認定；另依施工項目之約定，竣工時亦應拍攝用戶接管照片。上訴人主張被上訴人未要求拍照，未附照片僅屬罰款之問題，與有無施作無關云云，與契約之約定明顯不符，洵無足採。上訴人固提出經被上訴人之監工人員羅哲明蓋章之結算明細表（原審卷一第48頁），主張依其上記載，可證明上訴人施作86處抽擋排水工程；且原審判命被上訴人給付8處之抽擋排水工程費用，被上訴人並未上訴，上訴人就同一訴訟標的依監工日報表及結算明細表之承攬關係主張之原因事實，就本件已確定部分認定監工日報表及結算明細表為真正，記載有86處抽擋排水，未確定部分被上訴人應受既判力之拘束，不得與確定判決認定之事實為相反之主張云云。查：上訴人起訴請求給付86處之抽擋排水工程費用，原判決既未就86處全部為上訴人勝訴之判決，僅命被上訴人給付8 處，怎可能如上訴人所主張「認定有86處之抽擋排水」？被上訴人對敗訴部分固未上訴，但於本院前審係堅決否認上訴人曾施作任何抽擋排水，抗辯羅哲明一時疏失於結算明細表為誤載，嗣後已將抽擋排水數量及金額更正為0（本院前審判決書第3頁之２），故上訴人主張被上訴人應受既判力之拘束，被上訴人對有86處之抽擋排水已自認云云，委無可採。次查：證人羅哲明於原審證稱「（法官：你是否瞭解本件工程的經過？）我是系爭工程的監工，就本案我約壹個星期會到現場1、2次，去時留的時間不是很長約壹個小時，除非有事情要處理，本件由我機關來製作監工日報表，是依據承商的施工日報上記載的施工數量來記載。（法官：當時監工的過程，你有無看過原告施作抽擋排水？）我印象中沒有看過原告施作，我在監工日報表上有記載抽擋排水86處抽擋排水工程，我是依據承商的施工日報表的記載數量來記載監工日報表，我們無法每日都在現場監督，所以才會依照承商的日報表來記載。原告有提出一些施工的照片，提出的時間不定時，並不是每日都有提出，依據原告提供的施工照面（此應為「片」之誤繕）並沒有看到有抽擋排水的施作。並不是每樣工程都附有照片，沒有付（此應為「附」之誤繕）照片的部分，我們在結案時只會看施工前、中、後的照片來查驗。我再查核時，是因為發現原告的施工抽擋排水數量及金額明顯過高，才又去查驗原告之前提供給我們的照片，都沒有發現相關的照片，原告施作此工程，只要原告實際上有施作抽擋排水，被告就會給付抽擋排水費。工程進行中原告會拍攝很多的照片，調解委員也希望原告能提出照片，但是原告當時拒絕提出。當時我們發現後，我們直接在決算書上做修正，原告當時有意見，我們與原告說若原告能提出照片，我們就會核給。‧‧‧（被告訴訟代理人：統計表上抽擋排水費記載86處，是依據為何？）整份初驗報告都是我做的，最後記載的86處也是我依據監工日報表的記載來計算，監工日報表是根據承商的施工日報表的內容來記載。（被告訴訟代理人：抽擋排水初驗時是否可能經過丈量發現？）現場不會丈量到抽擋排水，只能丈量管線的長度及設施深度。初驗報告第二頁記載現場丈量的資料並沒有抽擋排水的部分。」等語（原審卷一第
106 頁正反面）。依羅哲明之證言，其每週到系爭工地1至2小時，且從未看過上訴人施作抽擋排水工程，並承認其所製作之監工日報表係抄襲上訴人所製作之施工日報表，而結算明細表又依監工日報表製作，則羅哲明所製作之監工日報表及結算明細表尚難認為與事實相符。被上訴人嗣於結算明細表將抽擋排水數量及金額更正為0，並於備註欄記載「本項費用前因數量誤植，故於本次結算單中予以扣除」（原審卷一第110頁），同時於竣工計價單之結算總價記載為「實作數量計算：14,375,497元」與結算明細表之14,375,497元相符（上開卷第112頁），業經上訴人公司蓋章承認並領取工程款完竣（上開卷第113頁），被上訴人抗辯更正前之結算明細表係羅哲明一時誤載，尚非無據。再查：系爭契約第二章「用戶接管施工原則」第8條規定「管溝應由下游往上游挖掘，施工時應以既有管線為臨時排水，於適當位置切換，其坡度應配合上、下游端之接口為原則」（原審卷一第74頁背面），即系爭工程施工時，先行由下游往上游端埋設污水管線及設施，再逐步辦理用戶接管，將住戶之污水導入污水系統中。上訴人所承攬之系爭工程僅為支管及用戶接管（原審卷一第75頁詳細表管線部分第28至32項），並不包括管徑較大之「分管推進工程」，而上訴人自承「未施作推進工程‧‧‧除編號17 以外，原告未向被告請求『排擋排水費』」（原審卷二第111、116頁），但依上訴人所請求之86處抽擋排水費用及竣工圖所示，上訴人並非只請求編號17號之抽擋排水費用（原審卷一第94頁、第319頁）。另依證人即受僱於上訴人之施雨玉於原法院之證詞，遇舊管更新必須將舊污水管線挖掉，再將住戶上游之廢水擋住，擋住之廢水會積高，須做抽擋排水等語（原審卷一第303至307頁）。
然依據竣工圖記載，有施作抽擋排水工作者，尚有「管線施工」及「管線埋設」，非全屬「舊管更新」工程，則被上訴人抗辯證人施雨玉及馮瑞香證稱有遇到污水排放就要施作抽擋排水工作云云，係將一般之抽水工作誤認為系爭契約特定之「抽擋排水」工作，尚非無據。
⒊觀諸上訴人於原審提出之照片影本（原審卷一第131至180
頁、273至278頁），其中並未有於黑板上註明為抽擋排水之施工照片，上訴人亦於本院自認「對造沒有要求我們對抽擋排水拍照，我們有施作完成以後硬體的部分，抽擋排水是施工的過程，過程沒有要求我們拍照，如果要求我們拍照應該要講，在工程結束現場不存在才說不附照片，這個時間長達半年以上他沒有說要附照片，依照契約約定沒有附照片是罰款，不能說我們沒有做‧‧‧」等語（本院卷第266 頁）。上訴人既為專業營造公司，對於施工說明書明定以照片作為計價之依據，自難諉為不知，怎可能明知應拍照計價竟仍不拍照存證？至於被上訴人是否對於上訴人未附照片請款之其他項目為給付，核屬被上訴人依權責認定上訴人有無施作工程之範疇，不能執以推翻施工說明書明定依照片為計價依據之事實。上訴人另主張施作抽擋排水而購買排水設備或材料並提出單據影本為證，惟上訴人提出之單據，為被上訴人所否認，抗辯未能證明與系爭抽擋排水工程有關，況上訴人公司在同一時段非僅承攬被上訴人之系爭工程，尚有其他工程同時進行（本院卷一第138 頁），該等單據自不能作為施作系爭抽擋排水工程之支出憑證。
⒋施工說明書壹、工程概要八、施工計畫，約定本件工程應
提出抽擋排水計畫（原審卷三第63頁背面），上訴人迄未舉證證明業提出抽擋排水計畫，益難信上訴人得以依照其所提出之抽擋排水計畫施作合於兩造約定之抽擋排水工程。是上訴人除提出被上訴人監工羅哲明於施工日報表及按照施工日報表抄襲製作之監工日報表、結算明細表記載86處抽擋排水之資料外，尚無其他證據足資證明上訴人已施作86處抽擋排水工程，自難認上訴人確有施作抽擋排水工程。末查，被上訴人未就原審判命其給付之8 處抽擋排水部分為上訴，此乃被上訴人之程序處分權之範疇，被上訴人於訴訟進行中一再否認上訴人曾施作抽擋排水，不得以被上訴人對其不利之判決未上訴，逕認被上訴人對上訴人未施作之抽擋排水工程亦有給付工程款之義務，上訴人之請求，不應准許。
⒌綜上，上訴人既無法證明其確有施作抽擋排水工程，而抽
擋排水工程又於工程結束後已不復存在，而無法以其他方法查驗上訴人是否確有施作該部分工程，依民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，上訴人既無法舉證其確有施作抽擋排水工程，上訴人請求被上訴人給付抽擋排水工程費，自無理由，不應准許。
㈡系爭契約終止後之工程仍為舊契約之延續，被上訴人應給付上訴人展延工期工程管理費120,377元：
⒈系爭工程契約第14條第4項約定：「除契約變更或追加契
約以外而新增工作項目外，因不可歸責於乙方（上訴人）之事由，經甲方（被上訴人）同意展延工期時，乙方並得向甲方請求按工程總價百分之二‧五除以原工期日數所得金額乘以展延日數之工程管理費用，且其費用以不超過契約總價百分之十為限。如因不可歸責於雙方之事由者，乙方得申請之工程管理費用應予減半」（原審卷一第59頁）。依上開約定，請求給付工程管理費者，除須契約有變更或追加外，尚須上訴人因不可歸責於己之事由經被上訴人展延工期者，始得為之；亦即因系爭工程契約約定之工作項目，因有不可歸責上訴人之事由經被上訴人同意展延上訴人工程期限者，即屬當之。
⒉系爭工程契約第6條及第7條分別約定工程地點及工程範圍
，並於第8條及第9條約定依契約詳細價目表約定以實作數量計付工程款，工程款上限金額為17,537,231元（原審卷一第16頁及17頁）；再依施工說明書第一章一般事項壹第
4 點規定，上訴人應依被上訴人施工通報單指示進場施築，並於該一般事項壹第2點約定：「本工程契約執行之上限金額為新台幣17,537,231元，契約期限至94年12月31日止。兩者無論何者先屆至，即表示契約完成」（原審卷一第55頁之施工補充說明書）。被上訴人提出之施工通報單，已敘明上訴人於各該工程應完工期限（原審卷一第56至第58頁），應認上開施工說明書第一章一般事項第4 點所規定之系爭工程契約完成，係指系爭工程契約拘束範圍應為兩造訂定系爭工程契約後，依被上訴人施工通報單在上開約定之工程地點及工程範圍施工，應受系爭工程契約拘束之工程期限，至遲為被上訴人要求之完工期限至94年12月31日止之工程，但依系爭工程契約詳細價目表之單價按實際數量計付之工程款已達17,537,231元，則系爭工程契約拘束範圍，限於在該工程款範圍內之工程。系爭工程契約期限於94年12月31日屆至，被上訴人於契約期限屆至後，於95年1月16日交辦松德路82號、95年1月24日交辦興安街139巷1弄8號及10號、95年2月8日交辦中坡北路5號、95年1月3日交辦仁愛路4段266巷及95年1 月23日交辦撫遠街393號等工程，為兩造所不爭執，並有施工通報單附卷可稽（原審卷一第56至58頁），迄95年3 月10日始全部竣工（原審卷一第113 頁）。被上訴人於兩造系爭契約期限屆至後仍繼續交辦與系爭契約內容相當之工程與上訴人施工，依系爭契約第9 條約定，本件契約為實作數量結算，被上訴人於95年交辦與系爭工程內容相同事務與上訴人，其交辦後至驗收時均未與上訴人訂立新契約，而兩造間關於被上訴人於95年間所交辦之工作，施作流程、計費方法及驗收付款等程序均援用兩造間前訂立之系爭契約，且被上訴人於系爭契約屆期後另行交辦之工程項目，關於契約成立之重要之點如價金等亦未另行約定，自難認兩造間於系爭契約結束後確有成立新契約，應認被上訴人於95年間所交辦之工程，係屬期限後之追加契約。被上訴人於95年間所交辦之工程項目既係屬追加契約之範圍，依系爭契約第14條第4項約定，上訴人於展延工期時以工程總價2.5% 除以原工期日數所得金額乘以展延日數之工程管理費用計算，應屬正當。本件展延工程期間為69日，依系爭契約第14條第4項之規定計算69日之工程管理費用為120,377元（計算式為：工程總價款14,375,497×2.5%÷原訂工程期間日數206×延展日數69=120,377 ，元以下四捨五入）。雖上訴人主張本件工程總價款應為契約之執行上限金額，但依系爭契約第9條規定本件為實作數量結算，而非契約總價結算，故本件之工程總價款為被上訴人依契約應給付之總價金，而非契約執行上限金額。且被上訴人應給付之工程款，因上訴人無法證明施作抽擋排水工程，該部分款項被上訴人無給付義務，已如前述，故工程總價款自為被上訴人起訴前已給付上訴人之工程款。上訴人於原審已減縮其利息起算之時點為兩造關於系爭工程第1次履約爭議調解之日即95年9月20日（本院卷二第247頁），併此敘明。
五、綜上所述，上訴人依系爭工程契約，請求被上訴人再給付2,976,791元及自95年9月20日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，於120,377 元本息部分，為有理由，應予准許。
逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分未逾150 萬元，係不得上訴第三審事件，上訴人陳明願供擔保請准宣告假執行，自無必要，至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條，判決如
主文。中 華 民 國 99 年 10 月 13 日
民事第一庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
上訴人興大營造股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人台北市工務局衛生下水道工程處不得上訴。
中 華 民 國 99 年 10 月 14 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。